Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 484/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 430/2020 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0008598

Procedimiento Ordinario 430/2020

Demandante:SNOFOKK SL

PROCURADOR Dña. CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 484/22

RECURSO NÚM.: 430/2020

PROCURADOR Dña. CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos BurguilloDña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a tres de noviembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 430-2020, interpuesto por la entidad SNOFOKK SL, representado por la Procuradora Dña. CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30 de enero de 2020, por la que se resuelven las reclamaciones económico-administrativas número NUM000 y NUM002, interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicio 2014, contra el acuerdo de liquidación provisional, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, el 2 de noviembre de 2022, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de Peña Elías.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Snofokk SL, parte actora, impugna la resolución de 30/01/2020, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de manera acumulada de la reclamación económico administrativa NUM000 interpuesta contra liquidación derivada del acta de disconformidad NUM001 en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2014 que incluye la valoración a precio de mercado de la operación vinculada por importe a devolver de 48.044,74 euros y de la reclamación económico administrativa NUM002 deducida contra la liquidación derivada del acta de disconformidad NUM003 por el mismo concepto impositivo que incluye dicha valoración y el resto de la regularización en cuantía de 0 euros.

En esta resolución se confirman los actos administrativos de liquidación ya que entre la sociedad reclamante y su socio persona física y administrador Don Antonio en 2014 se produjo una operación vinculada que debía valorarse a precio de mercado entre independientes al ser mayor la cifra de ingresos que los rendimientos satisfechos al socio por los mismos servicios facturados por la sociedad a terceros de grabación de videos y colgarlos en un canal temático para su difusión electrónica por internet al público, siendo este señor la razón de la contratación sin añadir valor alguno la sociedad que carece de medios y de infraestructura para su prestación más allá del socio y del equipo informático.

Para la valoración de dicha operación se ha aplicado el método libre comparable tomando como término de comparación los importes facturados por la sociedad a sus clientes terceros independientes menos los gastos necesarios para la obtención de los mismos.

Según la reclamante la retribución al socio es la que corresponde a su categoría en el sector audiovisual y la sociedad añade valor pero la actividad desarrollada por esta no es la subida del video que retribuye sino la cualidad profesional del socio cuyo ya sea como productor, asistencia a un evento, confección de web u otras participaciones de carácter personal.

No resulta aplicable la presunción del artículo 16 del RIS porque no se cumplen los requisitos para ello pues la sociedad carece de medios materiales y humanos adecuados para su prestación, salvo el propio youtuber, el Rubius, y el equipo informático y los videos que previamente habían sido grabados por aquel no añade valor alguno y las retribuciones al socio son inferiores al límite reglamentario.

Los servicios son personalísimos de manera que los podía prestar el socio directamente sin la intervención de la sociedad y a él son imputables los ingresos como se deduce de la contratación con terceros y la única finalidad es la fiscal para eludir los tipos impositivos más elevados en el IRPF y la deducción de mayores gastos

El comic Virtual Hero que edita Planeta lo fue en años posteriores al regularizado y los fueron los ingresos adicionales que generó para la sociedad.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita sentencia por la que se estime el recurso y se anule el acuerdo recurrido y para alcanzar esta pretensión alega en síntesis:

La incorrecta valoración de la operación vinculada y la aplicación de la presunción del artículo 16.6 de la LIS.

Los medios humanos y materiales deben ser los adecuados según la norma e invoca la sentencia de la AN de 3/05/2018, recurso 83/2015.

La propia resolución recurrida reconoce para la actividad de que se trata la necesidad mínima de medios e infraestructura y que aunque cualquier persona física puede adquirir un equipo informático de altas prestaciones y producir editar y promocionar contenido audio visual digital y abrir canales en plataformas como YouTube, cualquiera no puede convertirlos en actividad económica y obtener ingresos como el propio socio hacia antes de la constitución de la mercantil recurrente pese a que llevaba un año siendo conocido el personaje de El Rubius y en 2013 solo obtuvo por la misma actividad 10.750,02 euros.

La Inspección no ha usado comparable interno alguno se ha limitado a tomar los ingresos de la misma sociedad sin embargo el socio fue retribuido por la sociedad con los emolumentos que correspondían a su categoría profesional en el sector audiovisual.

El acuerdo recurrido hace caso omiso sobre las explicaciones del sistema retributivo de la SGAE en el que una parte de los ingresos que se consideran retribuciones al socio se abonan al año siguiente y entonces son declarados por la sociedad.

El contrato con Planeta es el trabajo de los dos años anteriores y lo que se vende es el personaje El Rubius y no el socio con identidad propia y separada además tiene una ilustradora independiente contratada por la editora e incluso en ejercicios posteriores realizó la coproducción de una serie de TV con Movistar con el mismo personaje.

TERCERO.-El Abogado del Estado se opone al recurso porque estima que no es aplicable la presunción del artículo 16.6 del RIS siendo suficiente el incumplimiento de uno solo de los requisitos necesarios y es que la sociedad carece de medios e infraestructura para la prestación de los servicios personalísimos por el socio que es la razón de la contratación por terceros en atención a sus dotes artísticas, salvo el propio socio y el equipo informático necesario.

Las retribuciones al socio por estos mismos servicios son muy inferiores a los ingresos que obtiene la sociedad por motivo de los mismos sin añadir valor, de manera que el socio los podría prestar sin su mediación y se ha creado una sociedad con finalidad fiscal.

La valoración de la operación vinculada mediante el método libre comparable tomando como comparable la facturación a los terceros independientes menos los gastos necesarios para su obtención es correcta y la retribución pactada aunque la recurrente estime que es la que corresponde al socio en el sector audiovisual no alcanza el 85% del rendimiento previo y tampoco se adecua a estos importes la retribución en la forma establecida por la SGAE que dice la parte actora.

CUARTO.-La resolución recurrida deriva de la liquidación antes citada, que trae causa del acta de disconformidad A02/7, incoada a la entidad actora en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014.

En el mencionado acuerdo de liquidación se hace constar, en síntesis, lo siguiente:

Las actuaciones inspectoras se iniciaron el día 19/01(2015 y han tenido alcance general.

Como consecuencia de las actuaciones de comprobación, en fecha se formalizó el acta de disconformidad NUM003 que se refería a toda la regularización practicada.

El obligado tributario SNOFOKK SL, antes con denominación social EL RUBIUS OMG SL, se constituyó mediante escritura pública de 3/05/2013, fecha en que comenzó sus operaciones.

En el curso de las actuaciones de inspección se han puesto de manifiesto los siguientes hechos:

- La actividad del obligado tributario, clasificada en el epígrafe 9.611 del IAE, ha sido la producción de películas cinematográficas

- D. Antonio es administrador solidario y socio mayoritario con una participación del 98,70% de SNOFOKK SL.

- El domicilio social de la entidad SNOFOKK SL se encuentra en calle Luis Cabrera, 88, 2o B derecha. Este inmueble lo alquila SNOFOKK SL a D. Arsenio, administrador solidario y socio, con una participación del 0,65%.

- En el ejercicio 2014, el inmovilizado de SNOFOKK SL está constituido por equipos informáticos, videocámara, auriculares, motocicleta y derechos de propiedad intelectual que consisten en un conjunto de vídeos de D. Antonio y aportados por éste en la constitución de la sociedad.

- La entidad SNOFOKK SL no cuenta con trabajadores ni colaboradores.

- En 2014, el Sr. Antonio percibió 205.231,85 euros por la prestación de los servicios profesionales que la sociedad contrata con terceros.

- En el periodo objeto de comprobación, la entidad SNOFOKK SL declaró unos importes netos de ingresos de explotación de 532.653,03 euros, relacionados todos ellos con actividades profesionales en las que la intervención de su socio y administrador D. Antonio constituía el elemento esencial de la prestación del servicio correspondiente.

-En todos ellos, el objeto del servicio es la participación directa y personal de D Antonio fundamentalmente, al realizar y participar en los vídeos que incorpora al canal de Youtube 'EL RUBIUS OMG SL', siendo la retribución un importe por un número determinado de visitas, redireccionamientos a otras web al entrar en los vídeos de 'Elrubius', promoción de determinados productos en los referidos vídeos, participación en eventos relativos a videojuegos, etc.

-Los contratos justificativos de dichos ingresos, para aquellos clientes en los que existe contrato, están incorporados al expediente. En todos ellos, el objeto del contrato es la participación directa y personal de D. Antonio al realizar y participar en los vídeos que incorpora a su canal, redireccionamientos y promoción de productos en sus vídeos, participación en eventos, etc.

- En el curso de las actuaciones, se ha llevado a cabo un procedimiento de valoración a valor de mercado de la operación vinculada entre el obligado tributario SNOFOKK SL, antes con denominación social EL RUBIUS OMG SL, y su socio y administrador D. Antonio, por concurrir los requisitos y condiciones establecidos en la normativa de aplicación, siendo la corrección valorativa resultante del mismo el objeto único de la regularización.

- En paralelo a estas actuaciones, se han llevado a cabo actuaciones de comprobación e investigación cerca de su socio mayoritario y administrador único, D. Antonio, por el concepto IRPF, periodo 2014.

-A juicio de la Inspección, el precio de la operación vinculada pactado entre la sociedad y su socio y administrador no se ajusta al valor normal de mercado, ya que los ingresos percibidos de terceros por la entidad SNOFOKK SL, con motivo de las intervenciones de D. Antonio, los cuales han sido pactados entre partes independientes, son notablemente superiores a los que aquella retribuye al Sr. Antonio por los servicios prestados.

-Los servicios prestados por don Antonio a la sociedad vinculada no tienen carácter distinto del que tienen los facturados por ésta a sus clientes en cuanto que en ambos casos la persona que presta es la misma. En los dos casos se trata de los mismos servicios profesionales que no deben diferir en cuanto a su valoración.

-Para hacer la valoración se ha seguido el método del precio libre comparable, por el que se compara el precio del bien o servicio en la operación vinculada con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares, efectuando, en este caso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia, así como para considerar las particularidades de la operación.

-Se ha utilizado un comparable interno que ha sido la valoración de la relación entre la sociedad y los terceros de los que obtiene los ingresos por los servicios prestados por el socio mayoritario y administrador. La valoración fue realizada por tanto en sede de la sociedad, que es donde se encuentran las dos operaciones objeto de contraste. Sobre este comparable, atendiendo a las peculiares circunstancias, se han efectuado las correcciones que se han considerado necesarias para obtener la equivalencia, considerando las particularidades de la operación. En concreto, de los ingresos obtenidos por la sociedad se han minorado los gastos en los que incurrió la sociedad para la obtención de dichos ingresos.

-Pese a que la entidad es una de las previstas en el artículo 108 de la Ley del Impuesto y más del 75% de sus ingresos proceden del desarrollo de actividades profesionales, no cuenta con los medios materiales y humanos adecuados, distintos de la propia persona del socio.

-Respecto de los medios personales, en el ejercicio comprobado SNOFOKK SL no cuenta con trabajadores ni colaboradores. Por ello, la actividad principal de la sociedad no se podría realizar sin la intervención de don Antonio. Se trata de servicios de carácter personalísimo que requieren exclusivamente la intervención del Sr. Antonio, quien constituye la esencia de los servicios profesionales prestados a terceros.

-En cuanto a los medios materiales, SNOFOKK SL, pese a contar con equipos informáticos, videocámara, auriculares, motocicleta y derechos de propiedad intelectual que consisten en un conjunto de vídeos de D. Antonio, nunca con dichos elementos materiales va a estar la sociedad en condiciones de poder, por sí sola y sin la participación de D. Antonio, prestar los servicios que constituyen la actividad que realiza.

-La entidad no cuenta con los medios para el desarrollo de sus actividades distintos del propio obligado. La sociedad no puede prestar, por sus propios medios, los servicios que constituyen su objeto social, con independencia de la persona física vinculada, siendo imprescindible la necesaria intervención del socio, es decir que la sociedad no aporta valor añadido relevante a la actividad económica realizada por el socio/administrador.

-El otro administrador de la entidad, cuya participación se limita al 0,65%, desarrolla un trabajo organizativo, administrativo y de contratación, todo ello al servicio del obligado tributario, que es de quien proceden la totalidad de los ingresos de la entidad. La Inspección no cuestiona en ningún momento que tal actividad no sea necesaria, ni tampoco su dificultad, pero no aporta valor añadido relevante, ya que sin la labor esencial prestada por la persona física, no habría contrato alguno que celebrar.

-En base al método y criterios expuestos, la Inspección valora la operación vinculada en 492.631,76 euros.

Para la determinación del valor se ha procedido de esta manera:

- Se ha considerado que el precio de mercado que hubieran pactado dos partes independientes se calcularía -atendiendo al concepto de comparable interno antes citado- a partir de los ingresos obtenidos de terceros por la sociedad SNOFOKK SL como contraprestación de los servicios personalísimos prestados por don Antonio. Estos ingresos ascienden a 532.653,03 euros.

- Los gastos en los que incurrió la sociedad en el ejercicio 2014 para la obtención de los ingresos ascienden a 40.021,27 euros.

- En consecuencia, el valor de mercado de la operación vinculada, obtenida a partir de los ingresos percibidos de terceros por los servicios prestados por D. Antonio y corregidos atendiendo a los gastos necesarios incurridos por la sociedad para llevar a cabo dichos servicios, asciende a 492.631,76 euros.

- También procede disminuir de la base imponible la retribución que la entidad abonó al Sr. Antonio en el ejercicio 2014 de 287.399,91 euros.

- Por ello, la base imponible comprobada se fija en 0 euros.

-En consecuencia, el Inspector Coordinador dictó acuerdo el 10/07/2019 por el que practicó liquidación provisional a la entidad SNOFOKK, S.L., de la que resultó un importe a devolver de 0 euros.

QUINTO.-Delimitado en los términos expuestos el ámbito del presente recurso, la cuestión debatida se centra en determinar si se ajusta o no a Derecho la actuación de la Inspección de los Tributos al valorar a precios de mercado la operación vinculada realizada entre la entidad actora y su socio mayoritario y administrador solidario don Antonio.

Con respecto a la valoración de las operaciones vinculadas, el art. 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por la Ley 36/2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal, aplicable al ejercicio que ahora nos ocupa (2014), establece:

'1. 1.o Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado. Se entenderá por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia.

2.o La Administración tributaria podrá comprobar que las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas se han valorado por su valor normal de mercado y efectuará, en su caso, las correcciones valorativas que procedan respecto de las operaciones sujetas a este Impuesto, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes que no hubieran sido valoradas por su valor normal de mercado, con la documentación aportada por el sujeto pasivo y los datos e información de que disponga. La Administración tributaria quedará vinculada por dicho valor en relación con el resto de personas o entidades vinculadas.

La valoración administrativa no determinará la tributación por este Impuesto ni, en su caso, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación para el conjunto de las personas o entidades que la hubieran realizado. Para efectuar la comparación se tendrá en cuenta aquella parte de la renta que no se integre en la base imponible por resultar de aplicación algún método de estimación objetiva.

2. Las personas o entidades vinculadas deberán mantener a disposición de la Administración tributaria la documentación que se establezca reglamentariamente

3. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes: a) Una entidad y sus socios o partícipes.?b) Una entidad y sus consejeros o administradores.? (...)

En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la participación deberá ser igual o superior al 5 por ciento o al 1 por 100 si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado regulado. La mención a los administradores incluirá a los de derechos y a los de hecho.

(...)

4. 1.o Para la determinación del valor normal de mercado se aplicará alguno de los siguientes métodos:

a) Método del precio libre comparable, por el que se compara el precio del bien o servicio en una operación entre personas o entidades vinculadas con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares en una operación entre personas o entidades independientes en circunstancias equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación. (...).'

Por otra parte el Real Decreto 1777/2004, que aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, dispone en su art. 16:

'1. A los efectos de determinar el valor normal de mercado que habrían acordado personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 16 de la Ley del Impuesto , se compararán las circunstancias de las operaciones vinculadas con las circunstancias de operaciones entre personas o entidades independientes que pudieran ser equiparables.

2. Para determinar si dos o más operaciones son equiparables se tendrán en cuenta, en la medida en que sean relevantes y que el obligado tributario haya podido disponer de ellas razonablemente, las siguientes circunstancias.

a) Las características específicas de los bienes o servicios objeto de las operaciones vinculadas.

b) Las funciones asumidas por las partes en relación con las operaciones objeto de análisis, identificando los riesgos asumidos y ponderando, en su caso, los activos utilizados.

c) Los términos contractuales de los que, en su caso, se deriven las operaciones teniendo en cuenta las responsabilidades, riesgos y beneficios asumidos por cada parte contratante.

d) Las características de los mercados en los que se entregan los bienes o se prestan los servicios, u otros factores económicos que puedan afectar a las operaciones vinculadas.

e) Cualquier otra circunstancia que sea relevante en cada caso, como las estrategias comerciales. En ausencia de datos sobre comparables de empresas independientes o cuando la fiabilidad de los disponibles sea limitada, el obligado tributario deberá documentar dichas circunstancias.

Si alguna de las circunstancias anteriormente citadas no se ha tenido en cuenta porque el obligado tributario considera que no es relevante, deberá hacer una mención a las razones por las que se excluyen del análisis.

En todo caso deberán indicarse los elementos de comparación internos o externos que deban tenerse en consideración.

3. Cuando las operaciones vinculadas que realice el obligado tributario se encuentren estrechamente ligadas entre sí o hayan sido realizadas de forma continua, de manera que su valoración independiente no resulte adecuada, el análisis de comparabilidad a que se refiere el apartado anterior se efectuará teniendo en cuenta el conjunto de dichas operaciones.

4. Dos o más operaciones son equiparables cuando no existan entre ellas diferencias significativas en las circunstancias a que se refiere el apartado 2 anterior que afecten al precio del bien o servicio o al margen de la operación, o cuando existiendo diferencias, puedan eliminarse efectuando las correcciones necesarias

El análisis de comparabilidad así descrito forma parte de la documentación a que se refiere el artículo 20 de este Reglamento y cumplimenta la obligación prevista en el párrafo b) del apartado 1 del citado artículo.

5. El análisis de comparabilidad y la información sobre las operaciones equiparables constituyen los factores que determinarán, en cada caso, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 16 de la Ley del Impuesto , el método de valoración más adecuado.

6. A efectos de lo dispuesto en el artículo 16.4 de la Ley del Impuesto , el obligado tributario podrá considerar que el valor convenido coincide con el valor normal de mercado cuando se trate de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada y se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la entidad sea una de las previstas en el artículo 108 de la Ley del Impuesto , más del 75 por ciento de sus ingresos del ejercicio procedan del desarrollo de actividades profesionales, cuente con los medios materiales y humanos adecuados y el resultado del ejercicio previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios sea positivo.

b) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios a la entidad no sea inferior al 85 por ciento del resultado previo a que se refiere la letra a).

c) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a cada uno de los socios-profesionales cumplan los siguientes requisitos:

1. o Se determine en función de la contribución efectuada por estos a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.

2. o No sea inferior a dos veces el salario medio de los asalariados de la sociedad que cumplan funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad. En ausencia de estos últimos, la cuantía de las citadas retribuciones no podrá ser inferior a dos veces el salario medio anual del conjunto de contribuyentes previsto en el artículo 11 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.

El incumplimiento del requisito establecido en este número 2.o en relación con alguno de los socios-profesionales, no impedirá la aplicación de lo previsto en este apartado a los restantes socios-profesionales.'

SEXTO.-Así las cosas, no se discute en la demanda la vinculación de don Antonio con la sociedad Snofokk S.L., de la que aquel era socio mayoritario (98,70% del capital social) y administrador solidario en el ejercicio objeto de comprobación.

Por ello, las operaciones realizadas entre dicha sociedad y su socio persona física deben valorarse por el valor normal de mercado, que es el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes.

En el ejercicio 2014, los ingresos percibidos por Snofokk S.L. con motivo de las actividades en las que intervino don Antonio como elemento esencial de la prestación de los servicios, ascendieron a euros.

La parte actora alega que una parte de los ingresos de la sociedad que se imputan al socio son abonados en el ejercicio siguiente al que son declarados por la sociedad. Pero este argumento no permite alterar el importe antes reseñado, que se corresponde con los ingresos obtenidos y declarados por la entidad recurrente en el ejercicio objeto de comprobación.

Y en ese mismo periodo, la sociedad retribuyó al Sr. Antonio con 205.23,85 euros por la prestación de sus servicios profesionales, coincidentes con los que la sociedad prestaba a terceros independientes, que consisten en la intervención directa y personal de don Antonio al realizar y participar en los vídeos que incorpora al canal de Youtube 'EL RUBIUS OMG SL', siendo la retribución un importe por un número determinado de visitas, redireccionamientos a otras web al entrar en los vídeos de 'El Rubius', promoción de determinados productos en los referidos vídeos, participación en eventos relativos a videojuegos, etc.

Las pruebas que figuran en el expediente administrativo acreditan que dicha sociedad carecía de medios personales y de estructura organizativa propia, al margen del socio Sr. Antonio, para prestar los servicios antes reseñados, que era una actividad personalísima de aquel, de manera que su intervención directa y personal era indispensable para que la sociedad prestase los servicios que integraban su objeto social.

En efecto, en el ejercicio 2014 la sociedad recurrente no tenía trabajadores ni colaboradores y su inmovilizado estaba constituido por equipos informáticos, videocámara, auriculares, motocicleta y derechos de propiedad intelectual que consisten en un conjunto de vídeos de don Antonio aportados por éste en la constitución de la sociedad.

Por tanto, los servicios prestados por el socio a la sociedad eran los mismos que la sociedad facturaba a sus clientes, de suerte que el socio persona física podía haber realizado su actividad profesional directamente, sin necesidad de actuar a través de la sociedad vinculada, que carecía de medios personales y contaba con unos medios materiales -antes reseñados- con los que no estaba en condiciones de prestar por sí sola los servicios a terceros, que eran de carácter personalísimo y se llevaban a cabo exclusivamente por el socio Sr. Antonio en atención a sus cualidades profesionales (creación de contenidos gráficos, literarios y audiovisuales, así como la explotación de los mismos a través de diferentes medios y canales de Internet), sin que pudieran ser prestados por persona distinta.

Así pues, la sociedad actora no aportaba ningún valor añadido relevante para la obtención de los ingresos, tesis que no cabe alterar por el hecho -afirmado en la demanda- de que antes de la creación de dicha sociedad el Sr. Antonio no obtuviese rendimientos de su actividad o fuesen muy inferiores a los del año 2014, toda vez que la contratación de servicios no requiere la intervención de una sociedad y el incremento de la prestación de servicios es consecuencia, en muchas ocasiones, de la propia evolución de la actividad que realiza la persona física.

Sostiene también la entidad actora que los otros dos socios de la sociedad (doña Inmaculada y don Secundino, con un 0,65% del capital social cada uno) prestaban servicios gestionando los contratos y contribuyeron al desarrollo de la actividad. Pero no ha aportado ninguna prueba concluyente que avale esa afirmación, a lo que debe añadirse que en el ejercicio 2014 la sociedad actora no pagó retribución alguna a dichos socios por la prestación de servicios.

Lo expuesto no supone negar que se puedan realizar actividades económicas a través de una sociedad, sino simplemente que ese derecho no permite utilizar una sociedad cuyo único medio para desarrollar las actividades es su socio, pues con ello se pretende evitar la aplicación de los tipos impositivos progresivos y más elevados del IRPF frente a los del Impuesto sobre Sociedades.

Por otro lado, la Inspección ha analizado las circunstancias concurrentes para determinar las operaciones comparables y el método de valoración aplicable, en los términos que exige el art. 16.2 y 5 del Real Decreto 1777/2004, pues consta en el acuerdo de liquidación que tuvo en cuenta lo siguiente:

'- Las características específicas de la prestación del servicio. Estamos indudablemente ante unos supuestos de prestación de servicios de carácter personalísimo. Las operaciones que la sociedad realiza con sus clientes están condicionados a que sea la persona física socio y administrador de la sociedad, D. Antonio, la que necesariamente preste el servicio o figure como tal prestador del servicio, de forma tal que las cualidades personales de la persona física son esenciales para la prestación del servicio.

- Las funciones asumidas por las partes. La función esencial de la prestación del servicio la asume la persona física. La mayoría de los riesgos recaen sobre la persona física y los activos empleados son en esencia sus cualidades como profesional.

- Los términos contractuales. Los terceros contratan con la sociedad un servicio determinado siempre y cuando se realice con D. Antonio. La persona física involucrada es la razón de ser de la contratación. De hecho, las condiciones de contratación y, muy en particular, la valoración de la contraprestación económica correspondiente, depende de las características personales de la persona que lo realiza. En definitiva, de las propias condiciones contractuales se desprende el carácter personalísimo de la prestación.

- Las características del mercado. Estamos ante un mercado donde la contratación se realiza atendiendo a las características personales de la persona involucrada en la prestación del servicio.'

Ese análisis llevó a la conclusión, como antes se ha anticipado, de que los servicios prestados por el Sr. Antonio a la sociedad vinculada eran los mismos que ésta prestaba a terceros a través de aquél, y por ello la Inspección consideró que disponía de un comparable interno que satisfacía todas las condiciones para hacer la comparación, siendo de aplicación el método del precio libre comparable para determinar el valor de la operación vinculada, partiendo de los ingresos facturados por la sociedad Snofokk S.L. derivados de los servicios prestados por el socio don Antonio.

Además, para valorar los servicios prestados, la Inspección descontó de los ingresos percibidos por la sociedad el importe de los gastos en que esta incurrió para su obtención (40.021,27 euros).

Sentado lo anterior, no resulta contradictorio admitir la existencia de gastos deducibles de la sociedad y, al propio tiempo, negar que la sociedad añadiese valor a las prestaciones efectuadas por su socio, que aportaba el único activo a través de sus cualidades profesionales, pues es evidente que los gastos realizados para obtener los ingresos tienen que ser deducidos, ya que de lo contrario se imputarían al socio persona física unos rendimientos superiores a los realmente obtenidos.

Por todo ello, el valor de mercado de la operación vinculada asciende a 492.631,76 euros, que es el resultado de deducir de los ingresos los pertinentes gastos.

Así, la inclusión de esos rendimientos en la declaración de la sociedad y no en la del socio persona física -único que los generó-, determinó una tributación inferior a la que correspondía por aplicación del valor de mercado, toda vez que la persona física no tributó por esos ingresos en el IRPF, lo que no se compensa con la cuota que corresponde a la entidad vinculada por el Impuesto sobre Sociedades.

Hay que recordar que el hecho imponible gravado debe ser el efectivamente realizado, conforme a lo establecido en el art. 16.1 de la LGT, y en este supuesto, como ya se ha señalado, los trabajos fueron llevados a cabo de manera exclusiva por el Sr. Antonio, razones por las que los rendimientos obtenidos estaban sometidos al IRPF y no al Impuesto sobre Sociedades

En consecuencia, correspondían al Sr. Antonio los ingresos percibidos por la sociedad vinculada en virtud de la actividad realizada por aquél, siendo indudable que lo que vale el servicio prestado por dicha persona física es el valor del servicio facturado por la entidad actora a terceros, si bien, como ya se ha dicho, del importe percibido por la sociedad deben deducirse los gastos en que incurrió para su obtención, debiendo ser imputada la cantidad resultante al socio persona física para que tribute por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

SÉPTIMO.-La sociedad recurrente, no obstante, considera que el valor de la operación vinculada por ella declarado se corresponde con el valor de mercado. - Alega a tal fin, en primer lugar, que el art. 16.6 del RD 1777/2004 establece que el valor convenido por las partes coincide con el valor de mercado cuando se trate de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada, cuando más del 75% de sus ingresos del ejercicio procedan del desarrollo de actividades profesionales.?Sin embargo, la parte actora no tiene en cuenta que para aplicar esa norma no solo se requiere que más del 75% de los ingresos de la sociedad procedan del desarrollo de actividades profesionales, sino que también se exige que cuente con los medios materiales y humanos adecuados para la prestación de los servicios y, además, que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios a la entidad no sea inferior al 85% del resultado del ejercicio previo.

Y ninguna de estas condiciones se cumple en este caso, ya que, como antes se ha dicho, la entidad actora carecía en el ejercicio 2014 de medios materiales y personales adecuados (al margen del socio Sr. Antonio) para la prestación de los servicios a terceros y, por otro lado, la cuantía de las retribuciones satisfechas al indicado socio era notoriamente inferior al 85% de los ingresos obtenidos.

Rechaza también la actora que los contratos suscritos por la sociedad con terceros contemplasen en todos los casos la necesaria intervención de don Antonio, invocando en apoyo de su tesis un contrato suscrito con el Grupo Planeta.

Pues bien, en los contratos que figuran en las actuaciones consta de manera expresa que la contratación de la entidad El Rubius OMG S.L. se realiza para que don Antonio participe de manera directa y personal en la grabación de productos audiovisuales, promoción de eventos, producción de vídeos, etc. Así figura en los contratos suscritos en el año 2014 con Base79 Ltd., Divimove GmbH, Microsoft, Ubisoft, entre otros.

Es evidente que en todos los contratos se exigía la intervención personal de don Antonio, cuyas cualidades profesionales eran la causa de la contratación con la sociedad actora y, por ello, de la obtención de ingresos por ésta.

El contrato con el Grupo Planeta al que se alude en la demanda carece de la eficacia probatoria pretendida por ser posterior al ejercicio que nos ocupa (2014), al que se refiere la liquidación recurrida, único acto administrativo enjuiciado y que, además, no prejuzga lo que pudiera ocurrir en ejercicios futuros, que son ajenos al presente procedimiento jurisdiccional.

Por último, la parte actora aduce que para calcular la retribución que debía percibir don Antonio de la sociedad Snofokk, S.L., se utilizaron los criterios del Título VI del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual 'Obras cinematográficas y demás obras audiovisuales (arts. del 86 al 94 del Real Decreto Legislativo 1/1996, vigente en 2014), así como el Reglamento de la SGAE en lo referente a 'Emisiones de obras audiovisuales por internet', habiéndose utilizado también, de manera supletoria, el sistema regulado en el art. 142 del Reglamento SGAE, que establece unas normas de reparto según la fecha de estreno de la obra y realiza un reparto de derechos entre la parte correspondiente a la Dirección (esto es, director-realizador), parte literaria, (guionista, argumentista, dialoguista, adaptador y traductor) y parte musical, según estos baremos: parte de dirección, 25%; parte literaria, 50% (correspondiendo el 25% al guión y el 25% para el argumento); parte musical, 25%. Además, destaca que la autoría de las composiciones musicales de todos los vídeos alojados en el canal corresponden a terceros y no generan ningún derecho de remuneración a favor de don Antonio.

Pero este último argumento tampoco avala la valoración de la operación vinculada que defiende la parte actora. En efecto, para admitir el valor convenido por las partes vinculadas hay que cumplir todos los requisitos que exige el art. 16.6 del Real Decreto 1777/2004, los cuales, como antes se ha dicho, no se han cumplido en este caso. Además, como destaca la resolución del TEAR, siguiendo el esquema de reparto de la SGAE el socio profesional debería percibir el 75% de los ingresos netos de la sociedad por sus servicios de dirección y realización de la obra, más el guión, argumento y contenido, lo que supondría una retribución muy alejada de la cantidad satisfecha al Sr. Antonio en el ejercicio 2014.

Así, ante la valoración convenida por las partes vinculadas, que no se ajusta al valor de mercado, la Administración tributaria ha llevado a cabo la valoración utilizando el método del precio libre comparable, que la Sala considera conforme a Derecho, por lo que procede desestimar el recurso.

Y por último hay que indicar que los razonamientos anteriores, con las adaptaciones fácticas necesarias relativas al ejercicio 2014, son reproducción de la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en el recurso contencioso Administrativo PO 428/2020, relativo al Impuesto sobre sociedades de 2013, de la que fue ponente Don José Ignacio Zarzalejos Burguillo, dado que se plantean en ambos recursos idénticas cuestiones en cuanto a la valoración a precio de mercado entre independientes de la operación vinculada existente entre la sociedad y su socio mayoritario.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del citado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cantidad máxima por todos los conceptos 2.000 euros más el IVA si resultara procedente, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a lo largo del procedimiento.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad Snofokk, S.L., contra la resolución de 30/01/2020, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de manera acumulada de la reclamación económico administrativa NUM000 interpuesta contra liquidación derivada del acta de disconformidad NUM001 en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2014 que incluye la valoración a precio de mercado de la operación vinculada y de la reclamación económico administrativa NUM002, deducida contra la liquidación derivada del acta de disconformidad NUM003, por el mismo concepto impositivo que incluye dicha valoración y el resto de la regularización, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0430-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0430-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.