Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 485/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 942/2020 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0023595

Procedimiento Ordinario 942/2020 B

Demandante:Dña. Delia

PROCURADOR D. MAXIMO LUCENA FERNANDEZ-REINOSO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) Sucursal en España

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 485 / 2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid , ha visto el recurso Procedimiento Ordinario n.º 942/2020 interpuesto por el Procurador D. MAXIMO LUCENA FERNANDEZ-REINOSO, en nombre y representación de Dña. Delia, contra la resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 22 de octubre de 2020, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, reclamando una indemnización de 53.483,90 €.

Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada la SOCIETE HOSPITALIERE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) Sucursal en España representada por el PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizó la codemandada mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día uno de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo

Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 22 de octubre de 2020, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, al entender que, como consecuencia de no haber realizado un seguimiento adecuado de la osteoporosis complicada que padecía, se ha agravado su patología, reclamando una indemnización de 53.483,90 €.

Dicha resolución desestima la reclamación con base, en esencia, en que la reclamante no ha aportado al procedimiento criterio médico o científico, avalado por profesional competente, que sirva para acreditar técnicamente que la evolución de su osteoporosis, entre el 2014 y el 2018, deba su razón a la infracción de la lex artis ad hoc, y que frente a ello, de la historia clínica de la paciente, y de los informes médicos obrantes en el expediente, y en especial del Informe de la Inspección Médica, se concluye que la asistencia sanitaria fue adecuada y conforme a la lex artis.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes

La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, sustentando su reclamación indemnizatoria en la existencia de una relación de causalidad entre, la agravación de la patología que padecía la recurrente (osteoporosis) y la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario de Fuenlabrada entre los años 2014 y 2018. Como fundamento de su pretensión indemnizatoria, se alega en el año 2014 acude al Hospital Universitario de Fuenlabrada en el que se le diagnostica osteoporosis complicada indicando que debían reevaluarla en 2-3 años. Que en el año 2018 acude nuevamente al servicio de reumatología, indicándose en el informe 'RNM dorsal antigua fracturas dorsolumbares', y como juicio diagnostico osteoporosis muy severa complicada, sin respuesta a denosumab. Que el médico le indica que ha sido un 'disparate' que no le hayan hecho un seguimiento de su evolución en todo este tiempo, habiéndose complicando el juicio clínico de la osteoporosis, teniendo además diagnosticadas fracturas, aplastamientos en vértebras. Entiende por ello que, pese a que la recurrente tenía diagnosticadas fracturas y aplastamientos en vértebras, no se siguió adecuadamente la evolución de su patología, dando lugar a complicación del juicio clínico de la osteoporosis. Respecto a la cuantía indemnizatoria, reclama, de acuerdo al Baremo de Accidentes regulado en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, la suma de 53.483,90 euros, resultante de aplicar 36 puntos por perjuicio personal básico de osteoporosis muy severa complicada y en atención a la edad de 61 años de la parte actora.

Termina suplicando se dicte fallo por el que se:

1) 'Anule la Resolución recurrida, desestimatoria de la reclamación patrimonial efectuada.

2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada.

3) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 53.483,90 euros, cantidad en la que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente'.

La Comunidad de Madrid, se opone a las pretensiones de la actora con base en los mismos argumentos que la resolución recurrida.

La entidad codemandada se opone igualmente a la estimación del recurso contencioso-administrativo, alegando, en síntesis, que: 1.- No se ha acreditado la existencia de acción u omisión culposa, 2.- No se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la asistencia médica recibida y el resultado lesivo 3.- La improcedencia de la indemnización solicitada por la parte actora.

TERCERO.- Hechos que resultan del expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, que se deducen del expediente administrativo y del informe de la Inspección Sanitaria, son los siguientes:

.-Dª. Delia, de 58 años entonces, acudió por primera vez a consulta de Reumatología del HUF el 03/06/2014, remitida desde el S. de Oncología, donde se encontraba en seguimiento por un carcinoma de mama izquierda diagnosticado en 2012, sometido a quimioterapia, cirugía y radioterapia durante 2012 y 2013 y, en aquel momento, en tratamiento con Letrozol. La causa de la remisión a Reumatología fue el hallazgo de imágenes compatibles con aplastamientos vertebrales en D6 y L1 en las pruebas solicitadas en sus revisiones oncológicas (gammagrafía ósea y RMN de columna dorsal).

.- En esa primera consulta de Reumatología, con el Juicio Clínico de osteoporosis complicada en Ca de mama en tratamiento con letrozol, se le prescribió tratamiento con Prolia (Denosumab) subcutáneo semestral y Osvical D (calcio + vitamina D) cada12 h y se citó a la paciente para nueva consulta con Densitometría Ósea y analítica con niveles de pth (parathormona, hormona paratiroidea) y vitamina D.

.- La consulta de revisión se celebró el 04/09/2014 y en ella se constató Buena tolerancia y adherencia al tratamiento y el resultado de la densitometría ósea (T score -2,4). Con el mismo juicio clínico, se mantuvo el tratamiento pautado y se dio de alta a la paciente para control por su médico de atención primaria (MAP), con indicación de reevaluar en 2-3 años.

.- Se produjo otra consulta el 24/10/2014, en que la paciente acudió a Reumatología fuera de cita para consultar la posibilidad/necesidad de tratamiento con Prolia Se mantuvo el diagnóstico, el tratamiento y la fecha de nueva valoración, haciendo constar también en la reseña de la consulta ciertas recomendaciones (ejercicio, lácteos...).

.- El 26/07/2018, casi 4 años después, la reclamante acudió nuevamente a Reumatología, remitida desde Oncología, para valoración de DEXA (Densitometría Ósea) realizada en dicho servicio, cuyo resultado era:

.-T score

Se hizo constar el Juicio diagnóstico de Osteoporosis muy severa complicada, sin respuesta a denosumab. Se solicitó analítica, nueva DEXA y radiografía de charnela dorsolumbar (zona de la columna vertebral en que se produce la transición entre las vértebras dorsales y las lumbares). Como tratamiento, se suspendió Prolia y se prescribió Asisocare 75 (risedronato de sodio)+ Videsil 25000 (vitamina D3)/20 días.

.- En la siguiente consulta, el 25/02/2019, se revisaron los resultados de todas las pruebas, entre los que destacan:

DEXA: T score -3.6 c. lumbar T score -2.6 c. femoral

Rx charnela DL: Aplastamientos descritos previamente y pérdida de altura de vértebras dorsales y lumbares.

El Juicio Clínico de la reumatóloga que llevaba la consulta ese día fue: Osteoporosis complicada de columna lumbar y de cadera con aplastamientos vertebrales. Hipercalciuria . Los previos. Se añadió al tratamiento previo Hidroclorotiazida (Diurético), 25 mg/día y se redujo la pauta de Videsil /25000 UI a mensual).

Por último, tras dos indicaciones relativas a la sustitución del Asisocare en caso de intolerancia y a posibles tratamientos odontológicos, se dio de alta a la paciente, para control por su MAP, con recomendación de remitir de nuevo a Reumatología en dos años.

CUARTO.- Sobre el régimen jurídico y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial

Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

.- Régimen general de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tal y como lo estaba previamente, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

.- Responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario

Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.

QUINTO.- Régimen de la valoración de la prueba

Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008

SEXTO.- Sobre las infracciones de la lex artis que se denuncian en la demanda y su conexión causal con los daños y perjuicios reclamados

Expuestas las posiciones de las partes, los antecedentes fácticos más relevantes y el régimen jurídico aplicable, impera, a renglón seguido, entrar a examinar si, en el caso que nos ocupa, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis .

La parte demandante alega, en síntesis, que la falta de un seguimiento adecuado de la osteoporosis que padecía entre el 2014 y el 2018, teniendo además diagnosticadas fracturas y aplastamientos en vértebras, determinó una agravación de su patología

Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producido pérdida de la oportunidad.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales. Dichos informes periciales habrán de valorarse junto con el resto de informes obrantes en las actuaciones y el historial médico de la paciente.

A tal fin, como medios de prueba y documentos más relevantes, disponemos de los siguientes:

.- El Informe emitido por la Inspección Médica de 7 de noviembre de 2019, obrante en los folios 127 a 131 del expediente administrativo.

.- El Informe pericial aportado por la entidad codemandada emitido por la Doctora Doña Sandra,Especialista en Medicina Interna.

.- El informe del jefe de Servicio de Medicina interna y de la Unidad de Reumatología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, de fecha 27 de febrero de 2018

.- El Informe de la Comisión Jurídica Asesora, de fecha 8 de septiembre de 2020

El análisis de la pretensión indemnizatoria del recurrente exige partir del contenido de los referidos informes a los efectos de determinar si ha existido infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria prestada al recurrente.

Hemos de adelantar que todos los informes son coincidentes en considerar que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente es ajustada a la lex artis.

Así, el informe de la Inspección sanitaria tras un análisis de la historia clínica de la recurrente y de informes médicos obrantes en el expediente administrativo, efectúa las siguientes consideraciones médicas y juicio crítico:

'(...) 5. La osteoporosis (OP) es una enfermedad generalizada del sistema esquelético, caracterizada por la pérdida de masa ósea y por el deterioro de la microarquitectura del tejido óseo, que compromete la resistencia de los huesos haciendo que sean más frágiles y, por lo tanto, más susceptibles de fracturarse.

Puesto que la calidad (microarquitectura) del tejido óseo solo podría comprobarse mediante biopsia, y dado que la densidad ósea es responsable en un 70% de su resistencia, en la práctica se suele equiparar la resistencia ósea con la densidad mineral ósea y la exploración principal para estimarla es la densitometría ósea1.

5.2. En 1994 la OMS estableció las siguientes categorías para el diagnóstico de la OP (aún hoy vigentes), basadas en la criterios de densidad mineral ósea (DMO), evaluada mediante densitometría:

a) Normal: DMO superior a -1 DE (desviación estándar) en la escala T.

b) Osteopenia: DMO entre -1 y -2,5 DE en la escala T.

c) Osteoporosis: DMO inferior a -2,5 DE en la escala T.

d) Osteoporosis grave o establecida: Al criterio de osteoporosis se añade la presencia de fracturas.

La escala T toma como referencia la DMO de la población joven, a la edad en que se alcanza el pico máximo de masa ósea.

La escala Z relaciona los valores de DMO del sujeto con los correspondientes a su mismo grupo de edad y sexo. Se utiliza principalmente para valorar criterios terapéuticos, sobre todo en edades avanzadas1,2.

5.3. La reclamación de la Sra. Delia parece basarse en la opinión del reumatólogo que la atendió en septiembre de 2018, el cual, además de hacer constar en el informe 'Osteoporosis muy severa complicada (...)', indicó verbalmente a la reclamante, según la versión de ésta, que había sido un disparate no haber hecho un seguimiento de su evolución durante todo ese tiempo.

5.4. Con respecto al agravamiento de su osteoporosis, comparando los resultados de las densitometrías realizadas en 2014 y 2018, no cabe duda de que la DMO (densidad mineral ósea)empeoró, pasando de una puntuación de -2,4 en la escala T (es decir, inferior a la media de la población joven en 2,4 desviaciones estándar) a una puntuación de -4,6, ambas en columna lumbar, pese a lo cual no se habían producido nuevas fracturas, la consecuencia más grave de la osteoporosis y la que determina su inclusión en el grado más severo(grado que ya se asignó a la osteoporosis de la reclamante desde que fue diagnosticada en 2014).

5.5. Sin embargo, con respecto al periodo de revisión de 2 ó 3 años establecido por Reumatología en 2014 (en parte coincidente con el pautado en la última revisión, en 2019), es sabido que con los tratamientos actuales la posible variación de la DMO se produce lentamente y suele ser de pequeña magnitud. Por ello, los expertos internacionales concluyen que solo se debe realizar nueva densitometría cuando el cambio esperado sea igual o superior a la diferencia mínima significativa, por lo que no se aconseja repetir la densitometría antes de 2 ó 3 años. De acuerdo con lo anterior, el periodo de revisión pautado por Reumatología en 2014 se ajusta a las recomendaciones internacionales y, por tanto, a la práctica clínica correcta. (...)

Y tras estas consideraciones concluye señalando que:

'La indicación de nueva revisión de su osteoporosis en 2 ó 3 años, dada a Da Delia por parte de Reumatología del HUF en 2014, se ajusta a las recomendaciones que constan en las guías de práctica clínica españolas e internacionales y, en particular, a las recomendaciones más recientes de la Sociedad Española de Reumatología, por lo no cabe apreciar en ella contravención alguna de la lex artis'.

En la misma línea se pronuncia el informe emitido por la Doctora Doña Sandra, Especialista en Medicina Interna, en el que se exponen las siguientes conclusiones generales:

'1. El diagnóstico y tratamiento recomendados en su primera cita en Reumatología en junio de 2014 fueron correctos. Ante el diagnóstico e osteoporosis y aplastamientos vertebrales no traumáticos, se inició tratamiento adecuado y sin esperar a los resultados de la densitometría (que en cualquier caso se indicó y se realizó para tener un estudio basal), todo ello de acuerdo a las guías.

2. La valoración en su segunda cita, septiembre de 2014, fue correcta. La densitometría confirmó la osteoporosis. Se mantuvo el mismo tratamiento. Se le recomendó control por el médico de cabecera y remitir a revisión en Reumatología en 2-3 años. Esto se ajusta también a la recomendación de las guías.

3. Desconocemos el motivo por el que no fue derivada desde Atención primaria. En cualquier caso, en el primer semestre de 2018 su oncólogo le realizó densitometría, análisis y remitió correctamente a Reumatología.

4. En la cita en julio de 2018 en Reumatología, se revisan los estudios aportados. Con el diagnóstico correcto de osteoporosis muy severa complicada, sin respuesta a denosumab. Tratamiento: se suspendió prolia (denosumab) y se pautó un bifosfonato: Arisocare 75 mg 1 comprimido cada 2 días seguidos al mes y videsil 2500 1 vial cada 20 días. Se solicitó analítica y RX de charnela para la siguiente revisión.

5. La valoración en la Consulta Reumatología (dra Araceli) 25.02.2019 fue correcta. Se revisó la analítica y la densitometría que había mejorado discretamente. Se mantuvo el mismo diagnóstico de Osteoporosis complicada de columna lumbar y cadera con aplastamientos vertebrales y por presentar hipercalciuria se añadió hidroclorotiacida. Se ajustó el tratamiento y se le hicieron recomendaciones en el caso de que no lo tolerara bien. Todo ello fue completamente correcto.

6. Tanto en 2014 como en 2019 se le da el alta en Reumatología, pero con la indicación de volver en 2-3 años. Ya que por ser una osteoporosis de mal pronóstico no se deriva a atención primaria de forma definitiva, sino que se mantiene su seguimiento.

7. Se actuó correctamente en todas las valoraciones clínicas que han sido analizadas en este informe pericial. Desconociendo el motivo por el que no fue derivada desde Atención primaria hacia 2017, sí lo fue por Oncología del Hospital de Fuenlabrada en 2018 y con densitometría ya hecha, por lo que a efectos prácticos, no haber sido valorada un año antes no tuvo repercusión clínica.'

Y establece como conclusión final que la asistencia prestada a la paciente por el Hospital de Fuenlabrada se ajustó en todo momento a la lex artis por cuanto:

'La osteoporosis fue diagnosticada en 2014. Se siguieron las recomendaciones de la Sociedad Española de Reumatología tanto en los tratamientos prescritos como en la frecuencia de seguimiento y revisión de la paciente.

Recomendar revisión en 2-3 años como se hizo en 2014 y en 2019, se ajusta a las guías de Reumatología. La revisión en 2018 ya con densitometría realizada previamente, en lugar de haberla tenido 1-2 años, antes no alteró el diagnóstico, ni el pronóstico y no modificó la misma indicación en 2019 de volver a revisión en otros 2-3 años'.

Igualmente relevante es el informe del jefe de Servicio de Medicina interna y de la Unidad de Reumatología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, de fecha 27 de febrero de 2018, que justifica la adecuación a la lex artis de la asistencia prestada a la recurrente. Del informe podemos destacar el siguiente tenor:

'... En relación con la pauta de seguimiento observada en Reumatología en esta paciente, puede considerarse que se adapta en líneas generales a las recomendaciones estandarizadas para la osteoporosis.

Me permito adjuntar documento PDF con las Recomendaciones de la Sociedad Española de Reumatología sobre Osteoporosis de 2018, particularmente en lo mencionado en el punto 4.8 (Seguimiento, monitorización y adherencia). Se recomienda un seguimiento periódico, sin comprometer plazos concretos. Estimo que la intención de los facultativos implicados en este caso se ajusta a este consejo, toda vez que, aunque se decidió el Alta, esta decisión se acompañaba de la recomendación de ser envidada a Consulta desde Atención Primaria en 2-3 años, ignorándose el motivo por el que no se cumplió esta recomendación desde los ámbitos asistenciales externos a la Unidad de Reumatología'.

Las citadas Recomendaciones de la Sociedad Española de Reumatología sobre Osteoporosis de 2018, en su punto 4 determinan tanto la adecuación del tratamiento instaurado en el 2014, como la corrección de la pauta temporal de seguimiento.

El Punto 4.2 (Calcio y vitamina D) recoge: '...Así, en los pacientes en Tratamiento farmacológico para la OP se deben utilizar suplementos de calcio y vitamina D porque prácticamente todos los ensayos clínicos que han demostrado eficacia de los tratamientos farmacológicos incluyen de forma rutinaria suplementos de calcio y vitamina D....'.

El Punto 4.6 (Duración del tratamiento): '... Denosumab produce un aumento progresivo de la DMO durante al menos 10 años de tratamiento, manteniendo su eficacia antifractura a lo largo del tiempo'.

Y el Punto 4.8 (Seguimiento, monitorización y adherencia):'... No hay estudios controlados y de calidad sobre la frecuencia con que se debe repetir la medición de la DMO durante el tratamiento. La posible variación en la DMO con los tratamientos actuales se produce lentamente y suele ser de pequeña magnitud. Dado el riesgo de error de medición dela DXA, los expertos internacionales concluyen que la medición debería realizarse cuando el cambio esperado sea igual o superior a la diferencia mínima significativa.

Por este motivo, en general, no se aconseja repetir la medición de la DMO antes de 2-3 años. Otras Guías aconsejan alargar este plazo a 3 años para ácido zoledrónico y hasta 5 años para los BF orales...'.

Finalmente referirnos al Informe de la Comisión Jurídica Asesora el 8 de septiembre de 2020 que señala:

'...En el caso que ahora nos ocupa, la argumentación contenida en el informe de la Inspección, así como en el del jefe de Servicio de Medicina interna y de la Unidad de Reumatología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, y las propias

Recomendaciones de la Sociedad Española de Reumatología sobre Osteoporosis de 2018 confirman la adecuación del tratamiento que se prescribió a la reclamante en 2014, así como también la frecuencia de seguimiento y revisión del mismo que se estableció. Dicha pauta de seguimiento, en la práctica, no se ha visto alterada significativamente, más allá de la circunstancia formal de que fuera remitida a revisión desde el Servicio de Oncología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, donde también seguía en revisión de su anterior patología oncológica, y no desde Atención Primaria, aunque ello carece de cualquier trascendencia efectiva en cuanto a la evolución dela enfermedad'.

Una valoración conjunta de los referidos informes obliga a excluir la existencia de mala praxis en la actuación médica llevada a cabo por el personal médico del Hospital Universitario de Fuenlabrada.

La reclamación de la recurrente se basa en la afirmación de que un reumatólogo le indicó que había sido un disparate no haber hecho un seguimiento de su evolución durante todo ese tiempo. Sin embargo, ni se ha traído al procedimiento el testimonio del citado médico, ni se ha aportado dictamen pericial u otra prueba que asevere dicha afirmación. La parte demandante no ha aportado ni un solo informe médico u otra prueba que acredite la mala praxis que se denuncia.

Frente ello, tanto el Informe de la Inspección Sanitaria, el emitido por el Jefe del Servicio de Medicina Interna y de la Unidad de Reumatología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, como el elaborado por la Doctora Doña Sandra, Especialista en Medicina Interna, coinciden en concluir que la atención dispensada a la Sra. Delia se ajustó a la 'lex artis'.

En efecto, con la prueba practicada no se acredita ninguna relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y el agravamiento de la patología que aduce la recurrente. Así, por una parte, con respecto al agravamiento de su osteoporosis, comparando los resultados de las densitometrías realizadas en 2014 y 2018, aunque densidad mineral ósea (DMO) empeoró, pasando de una puntuación de -2,4 en la escala T a una puntuación de -4,6, su inclusión en el grado más severo ya se había asignado a la osteoporosis en el año 2014.

Por otra parte, respecto al período de revisión de 2 ó 3 años establecido por Reumatología en 2014, coinciden todos los informes en afirmar que se ajusta no sólo a las Recomendaciones de la Sociedad Española de Reumatología sino también a las recomendaciones internacionales. Recordemos que las citadas Recomendaciones de la Sociedad Española de Reumatología sobre Osteoporosis de 2018, señalan, entre otros aspectos, que

'No hay estudios controlados y de calidad sobre la frecuencia con que se debe repetir la medición de la DMO durante el tratamiento. La posible variación en la DMO con los tratamientos actuales se produce lentamente y suele ser de pequeña magnitud. Dado el riesgo de error de medición dela DXA, los expertos internacionales concluyen que la medición debería realizarse cuando el cambio esperado sea igual o superior a la diferencia mínima significativa.Por este motivo, en general, no se aconseja repetir la medición de la DMO antes de 2-3 años. Otras Guías aconsejan alargar este plazo a 3 años para ácido zoledrónico y hasta 5 años para los BF orales...'.

En definitiva, como se recoge en los informes periciales con los tratamientos actuales la posible variación de la densidad mineral ósea se produce lentamente y suele ser de pequeña magnitud y no se aconseja repetir la densitometría antes de 2 ó 3 años.

A mayor abundamiento, como señala la Dra. Sandra, 'Recomendar revisión en 2-3 años como se hizo en 2014 y en 2019, se ajusta a las guías de Reumatología. La revisión en 2018 ya con densitometría realizada previamente, en lugar de haberla tenido 1-2 años, antes no alteró el diagnóstico, ni el pronóstico y no modificó la misma indicación en 2019 de volver a revisión en otros 2-3 años'.

En atención a lo expuesto, y partiendo de la valoración aportada de la que resulta que todos los informes concluyen en señalar que no ha existido vulneración de la lex artis, hemos de concluir que no se ha acreditado que haya existido daño antijurídico ni relación de causalidad entre los daños que alega el recurrente y la asistencia sanitaria recibida.

Aplicando las referidas reglas sobre la carga de la prueba, consideramos que los informes periciales y técnicos de los que disponemos no permiten afirmar que el daño alegado sufrido por la parte actora y en atención al cual reclama, se haya debido a una deficiente asistencia sanitaria teniendo cuenta la patología sufrida por la paciente.

Es necesario disponer de la prueba precisa y adecuada que permita afirmar que la atención sanitaria que fue prestada a la paciente con motivo de su asistencia en el Hospital Universitario de Fuenlabrada ha sido contraria a la buena praxis para poder concluir de la misma que concurre un derecho de la actora a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria así como un derecho al resarcimiento del daño, que se imputa a una actuación contraria a la una praxis de dicho centro sanitario. Sin embargo la prueba practicada no conduce a dicha conclusión dado que resultan claros los términos en los que han sido redactado y explicado el informe de la inspección sanitaria, del que la imparcialidad y objetividad resulta evidente, del aportado por la entidad codemandada cuyo perito emisor tiene la especialidad adecuada a la naturaleza de las patologías sufridas por el recurrente, y del efectuado por el jefe del Servicio de Medicina Interna y de la Unidad de Reumatología.

En dichos informes, se pronuncian de manera clara y precisa sobre todas y cada uno de los supuestos defectos de buena praxis expresados por la parte actora en su reclamación, respondiendo también de manera precisa a todos y cada uno de dichos extremos, y se llega a la conclusión de que no ha resultado acreditada infracción de la lex artis por el personal sanitario que atendió al recurrente.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y a la confirmación de la actividad administrativa impugnada.

ÚLTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues no se aprecian circunstancias que pudieran generar dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien con el límite, en atención a tiempo de dedicación y complejidad del asunto, en la suma de 1.000 €.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PROCURADOR D. MAXIMO LUCENA FERNANDEZ-REINOSO en nombre y representación de Dña. Delia, contra la resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 20 de octubre de 2020, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, que se confirma por su conformidad a Derecho. Con imposición de costas procesales a la parte recurrente, con el límite de 1.000€.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0942-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0942-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.