Sentencia Administrativo Nº 487/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 561/2010 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 561/10

SENTENCIA Nº 487

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 10 de mayo del año 2013.

Visto el recurso de apelación nº 561/10 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª José Andrés Suárez Manteca, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sueca; D. Ramón Antonio Biforcos Sancho en nombre y representación de D. Edemiro ; Dª Maria del Carmen Navarro Balaguer, en nombre y representación de la entidad 'Agrupación de interés urbanístico Unidad 37/3 del POGOU de Cullera', contra la Sentencia parcialmente estimatoria nº 607/2009, de nueve de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 214/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Valencia , sobre reparcelación; en la que ha comparecido como apelados, todos los anteriores y además, la Procuradora Dª Paula García Vives, en nombre y representación de la 'Comunidad de Regantes y Sindicato DIRECCION000 '.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo estimaba/desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativoque constituye la causa original de esta apelación no es otro que, el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cullera, de fecha 21 de diciembre de 2006, por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución 37.3 de su PGOU

La sentenciade instancia estima el recurso, por dos motivos: uno de ellos en lo que se refiere a la finca inicial, que según la sentencia, tiene 117'5 m 2más que los que le asigna el proyecto recurrido. El otro, referido a las cuotas de urbanización, por entender que no se ajustan a la propuesta económica aprobada por el ayuntamiento.

Los apelantesinterponen el recurso por varios motivos:

a).-El ayuntamiento de Culleray la Agrupación de Interés Urbanístico, por entender que la sentencia es incorrecta ya que no existe prueba de la superficie inicial que afirma el actor. Por otra parte, es errónea la argumentación referida a las cuotas de urbanización, pues lo que se paga, no solo viene determinado por el coste de la obra urbanizadora, sino también por otros conceptos, como son, las indemnizaciones que deben abonarse por los elementos que deben desaparecer.

b).-Por su parte, la actora también interpone recurso de apelación, por entender que la sentencia no ha resuelto suficientemente los siguientes temas:

1º).- Valoración de las construcciones y plantaciones, al no aceptar las cantidades acreditadas mediante pericial.

2º).- Insuficiencia de la memoria detallada de cuentas, pues no existe.

3º).- Ilegalidad en la tramitación del Proyecto de Reparcelación, por falta de acreditación de la formación de la voluntad colectiva de la agrupación urbanizadora; así como, por incumplimiento de lo dispuesto en el Art. 166 de la LUV .

4º).- Error en la superficie asignada a la comunidad de Regantes y también, error en la asignación de la edificabilidad derivada.

5º).- Defectuosa inclusión de un vial perimetral en el ámbito de la actuación, cuando es un sistema general.

6º).- Disconformidad con las parcelas de resultado Asignadas, pues deben todas ellas agruparse una que, forme parte de la manzana nº 8.

El único codemandado que no ha apelado es la Comunidad de Regantes. Esta entidad entiende que son correctas las superficies y es correcta la asignación de edificabilidad que a su favor hace el Proyecto.

SEGUNDO.-El primer motivo alegado por la administración y la agrupación urbanizadora es el relativo a las superficies.

En este sentido, el proyecto asigna al actor una finca inicial de 5.306 m2 y el actor pretende que esa finca tenga una extensión de 5.423'5 m2.

Esto último, en función de una prueba pericial que obra en autos, que es del siguiente tenor:

'La parcela NUM000 , ya fue medida sin incluir los canales de riego que tiene en todo su perímetro.

Su medición incluyendo los canales de riego y escorrentías que ay en su perímetro es de 7.389'5 m2.

Superficie de la parcela dentro de la Unidad de Actuación nº 37/3 es de 5.423'5 m2'

El perito que depone, es un arquitecto técnico, que no hace ninguna medición de campo, sino que se refiere al hipotético dictamen de un topógrafo que no interviene en los autos, ni en el procedimiento y cuyo análisis topográfico no consta en el expediente.

Los metros que por este concepto deduce la arquitecta que le falta a la finca de la actora, los entresaca de la documentación planimétrica .

Según vemos, las discrepancias están exclusivamente en función de los canales de riego, hasta el punto de que, las diferencias superficiales, según este perito, se encuentran en función de la inclusión o no inclusión de las acequias, que se según afirma circuncinda todo el perímetro de la finca.

Precisamente esos canales y acequias perimetrales a la parcela, los ha atribuido la actuación a la Comunidad de regantes y sindicato de riego, de modo que la solución al problema del actor y en concreto, el relativo a la extensión de su finca inicial, tal como se ha planteado, debemos referirla a la cuestión relativa a las superficies del mencionado sindicato de Riego.

La solución no puede ser distinta a la que adoptemos en relación con la Comunidad de Regantes pues, una misma superficie, (canales perimetrales), no puede ser atribuida a dos sujetos distintos, que es lo que ha hecho la sentencia dictada en la instancia pues, de una parte asigna las superficies de esos acequias y desagües perimetrales de esta parcela a la Comunidad de Regantes y al mismo tiempo, computa esa misma superficie perimetral, como parte integrante de la parcela inicial de la actora.

En este sentido y por lo que después diremos en orden a la titularidad de la Comunidad de Regantes, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento y la Agrupación urbanizadora, limitando la superficie inicial de las fincas del actor a la que se fija el proyecto de reparcelación.

TERCERO.-El segundo motivo alegado por la administración y urbanizador es la anulación por la sentencia de las cuotas urbanísticasderivadas de la reparcelación aprobada.

En este sentido la sentencia entiende que, las cuotas de urbanización fijadas en el proyecto de reparcelación, superan en más del doble a las fijadas en la proposición económica.

La administración y el urbanizador dicen que en el sistema de la LRAU, el importe de la urbanización estaba simplemente señalado en la proposición económica y solo se cuantifica de manera precisa en el Proyecto de Urbanización, que afirman fue consentido por la actora; además, en el marco de las cuotas urbanísticas, no solo se considera lo que es propiamente obra urbanizadora, sino también, otros conceptos, que eran de imposible previsión cuando se formuló la proposición.

Esta Sala ya se ha pronunciado en relación con esta cuestión en la sentencia 415/12, de 20 de marzo de 2012 , que estimando la apelación mencionada, por este motivo, anulo el acto reparcelatorio que aquí se recurre, en función de este tema, en base a las siguientes argumentaciones:

Del contenido de la mencionada resolución de 22 de marzo de 2004 trascrito queda patente que el incremento de cargas de urbanización objeto de controversia en esta litis no fue aprobado en el proyecto de urbanización según lo establecido en el Art. 67.3 de la LRAU, sino que su aprobación se difirió al momento de la aprobación del proyecto de reparcelación, vulnerándose con ello el citado precepto legal, cuya finalidad es vincular al urbanizador a las determinaciones de la proposición jurídico-económica aprobada en virtud de la cual fue seleccionado.

Por añadidura, ha de darse la razón a la mercantil apelada cuando reprocha al Ayuntamiento de Cullera que durante la tramitación del proyecto de urbanización no se pronunciara sobre las alegaciones formuladas por los interesados en torno al incremento de cargas de urbanización pretextando que se trataba de una cuestión que había de quedar postergada al proyecto reparcelatorio y, no obstante ello, con ocasión de la tramitación y aprobación de la reparcelación, así como en el proceso de instancia y ahora en esta apelación, sostenga aquél que dicha cuestión ya fue tratada y aprobada al tiempo de la aprobación del proyecto de urbanización. Este planteamiento procesal del Ayuntamiento demandado-apelante ha de ser reprobado por ser contrario al principio de la buena fe procesal proclamado en el Art. 11.1 de la L.O.P.J .

SEGUNDO.- Han de ser asimismo rechazadas, de otro lado, las argumentaciones vertidas por el Ayuntamiento apelante en torno a la distinción entre costes de la obra urbanizadora y cargas de la urbanización, distinción cuya aplicación al caso de autos evidencia, a su juicio, la incorrección de la fundamentación jurídica contenida en la sentencia de instancia. Tal como se regulaba en el Art. 67.1.A) de la LRAU -y en un sentido similar actualmente en el Art. 168.1.a) de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana-, el coste de las obras de urbanización era una carga de la urbanización que todos los propietarios debían retribuir en común al urbanizador y que había de estar prevista en el programa y recogida, mediante una estimación siquiera preliminar y aproximada, en la proposición económico financiera del mismo - Art. 32. D) de esa ley-. Por tanto, en definitiva, esa estimación inicial de cargas sólo se podía incrementar en la forma y concurriendo las circunstancias exigidas en el Art. 67 de dicha Ley .

Por último, no pueden ser tampoco acogidos los argumentos del Ayuntamiento apelante relativos a que la Juzgadora a quo considera indebidamente en la sentencia recurrida que es posible aprobar un proyecto de urbanización dejando al margen la aprobación de su presupuesto. No es eso lo que se afirma en la sentencia apelada, sino que la Juez de instancia, tras poner de manifiesto en la fundamentación jurídica de la sentencia que el Ayuntamiento de Cullera había aplazado al momento de aprobación del proyecto de reparcelación el incremento de la previsión inicial de cargas del programa, añade seguidamente que aquel Ayuntamiento actuó 'indebidamente, pues no lo prevé así la ley como hemos visto, y sin embargo así se hizo'.

TERCERO.- Como consecuencia de todo lo expuesto el incremento de la previsión de inicial de las cargas de urbanización estimada en el PAI, al no haber sido aprobada en el proyecto de urbanización, ni en ningún procedimiento de retasación de cargas posterior era, además, inmotivado, ante lo cual no podía repercutirse en el proyecto de reparcelación de la U.E. nº 37/3 entre todos los propietarios afectados por la actuación, habida cuenta que la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana, aplicable al mencionado proyecto de reparcelación de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera.e) del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, establece en su Art. 168.3, en un sentido similar al derogado Art. 67.3 de la LRAU que 'El importe máximo de las cargas de urbanización a que se refiere el punto 1 será el ofertado en la proposición jurídico económica sin que pueda ser modificado al alza, salvo retasación de cargas. A tal efecto, la retasación de cargas exigirá la tramitación de un procedimiento administrativo específico con notificación y audiencia de todos los propietarios afectados. La retasación de cargas no podrá suponer modificación o incremento en la parte de ellas correspondiente al beneficio empresarial del urbanizador por la promoción de la actuación'.

El expresado incremento de la previsión de inicial de las cargas de urbanización estimada en el programa contenido en el proyecto de reparcelación aprobado es, a resultas de lo fundamentado, contrario a Derecho.

Doctrina esta que es aplicable al supuesto de hecho que se considera y que por el principio de unidad de doctrina aquí ratificamos. Esto implica la desestimación de la apelación en este extremo.

CUARTO.-En orden a las indemnizacionesdebemos precisar que: la actora, a resultas de la actuación ve extinguirse la actividad agrícola que venía desarrollando en la finca o fincas objeto de la misma, al tiempo que elementos materiales para el desarrollo de esa actividad, deben desaparecer.

A estos efectos, los diversos elementos que se consideran y a los que después haremos referencia se valoran por la actuación en la suma de 11.325 €, mientras que, el actor por esos y otros conceptos, reclama la suma de 58.379 €, que distribuye del siguiente modo:

295 árboles (naranjos Marisol) a razón 73.04 €, hacen 21.653 €. El resto (estructura metálica de invernadero 23.024 €; zapatas de hormigón 2.115 €; balsa de riego 2.675 €; canal de riego 2.110 €; portones de riego 774 €; pozo de barrena 300 €; camino de servicio 450 €; hornacina para contadores 300; drenaje 4808 €), hace un total de 36.726.

Este informe, obra en el expediente y fue aportado en las diversas alegaciones que materializó la actora, esta fundado, en lo que se refiere a los elementos constructivos, en un informe emitido por la Arquitecta colegiada Dª Irene , que ha ratificado, depuesto en autos y se hay visto sometido a la oportuna contradicción. En lo que se refiere a los árboles, la valoración está fundada en un informe pericial emitido por un ingeniero técnico agrícola, que no ha depuesto en autos.

Las conclusiones que nos merecen estas observaciones son las siguientes:

a).-En lo que se refiere el precio del arbolado que si valora la actuación en la suma que hemos indicado, entendemos que, no son correctas las apreciaciones del perito de la actora que, asigna a cado árbol, el valor de 73.4 €, pues si bien realiza sus cálculos en función de la diferencia existente entre los ingresos y gastos por unidad de explotación, ello no obstante, tanto uno como el otro concepto no están referidos a la unidad de explotación que se considera y además, parten de hipótesis no contrastadas, entre otras, la del beneficio bruto por hanegada, que sitúa en la suma de 1.378 €/hanegada/año.

En este sentido acogeremos la tesis de la administración y entendemos que, lo abonado por este concepto en el proyecto de reparcelación que se discute, es correcto.

b).-En lo que se refiere al precio de los demás elementos constructivos, no valorados por la administración y que deben desaparecer, el criterio del perito de parte, no nos parece correcto pues, los valora como si estuvieran nuevos, sin deducir coeficiente alguno por estado de conservación y uso.

Como no podemos determinar ahora con exactitud este coeficiente, acogeremos el que el propio perito pone de manifiesto en relación con la estructura metálica, de la que descuenta un 50 % por su antigüedad.

Así las cosas, procede en este sentido incrementar la suma que debe abonarse a la actora, a resultas de los elementos que van a desaparecer por la actuación, en la cantidad de 18.376 €.

QUINTO.- El tema siguiente que se plantea es el relativo a la ilegalidad en la tramitación del Proyecto de Reparcelación.

En este sentido podemos hacer las siguientes precisiones:

I).-Lo primero que debemos observar es que se trata de una reparcelación sometida a las prescripciones de la LUV.

Así se desprende de lo dispuesto en la DT 1ª, por tratarse de un procedimiento iniciado en un momento cronológicamente posterior a la entrada en vigor de la norma que comentamos. Consiguientemente, las disposiciones reguladoras de la esta reparcelación, serán las que previenen los artículos 169 y SS. de dicho texto.

Así las cosas, lo esencial desde el punto de vista del ejercicio del recurso contencioso, consistirá en determinar que aspectos, normas o elementos determinantes de la LUV, han resultado violados con la actuación municipal.

No bastará, como hace el actor con afirmar que no se ha seguido una Ley genéricamente, es preciso dar las razones de que normas de esa ley han resultado violadas en el caso concreto que examinamos.

II).-Como defecto formal, en este sentido alega el actor que, no se ha acreditado la adecuada formación de la voluntad colectiva de la Agrupación de interés urbanístico a la que se ha adjudicado el programa, en lo que se refiere a la aprobación del Proyecto de reparcelación.

Esta alegación nos parece que, carece de sentido, desde la perspectiva del actor, que es miembro de la entidad urbanizadora y ha intervenido en la junta general. Más en concreto, consta en los autos que asistió, como miembro, a la junta general celebrada a las 20 horas del día 6 de febrero de 2006, en la que se aprobó el proyecto de reparcelación y las derramas correspondientes.

Igualmente, rechazamos los efectos que deduce la actora, de su afirmación de no haber intervenido la Junta General, en los diferentes modificados que se hicieron del proyecto presentado

Efectivamente, consta que la junta directiva, con las amplísimas facultades que determina el Art. 21 de los estatutos, en sus reuniones de 25 de enero de 2007, 17 de mayo de 2007 y 28 de mayo de 2007, acepto las diversas variaciones que iba imponiendo el ayuntamiento, bien por la estimación de ciertas alegaciones, bien por la existencia de errores.

Esas decisiones de la junta rectora, respecto del actor, que es miembro activo de esa Agrupación, son decisiones firmes y ejecutivas, pues no se recurrieron en los términos que señala el Art. 32 de los estatutos que hablan de los recursos. No puede ahora impugnarse, pretendiendo su ineficacia, una decisión de la Junta Rectora que ha consentido el actor.

Respecto del Ayuntamiento, esos acuerdos de la junta, son decisiones de la Agrupación que, si no son oportunamente combatidas por los socios, la administración, ha de darles pleno valor jurídico. No tiene porque dudar de ellas dada su apariencia de legitimidad, en la medida que emanan de un órgano de la Agrupación, con competencia para acordarlas.

En todo caso, como hemos dicho, las singularidades que se van incorporando al proyecto inicialmente presentado y aprobado por la Junta General, no ha acreditado el actor que sean algo más que meras rectificaciones, ( Art. 177. 2º de la LUV ), carentes de entidad suficiente como para calificarlas de modificaciones substanciales del proyecto aprobado por la junta general aludida.

Solo en el supuesto de que las alteraciones fueran sustanciales, podrían calificarse de modificaciones, competencia de la Junta general.

III).-El siguiente tema que en este sentido plantea el actor, es el relativo a la aplicabilidad del Art. 166 de la LUV , pues afirma que no se ha practicado la notificación que ese precepto previene y en los términos que lo establece.

En este sentido procede hacer las siguientes precisiones:

a).- El precepto citado en su primer párrafo nos dice: ' Con carácter previo a la reparcelación de los terrenos el urbanizador comunicará fehacientemente e individualmente a los propietarios la aprobación del Programa'

b).- En nuestro caso por motivos de cronología el Programa se ha aprobado antes de la entrada en vigor de la LUV y la reparcelación, ha comenzado y se ha aprobado después de la entrada en vigor de esta norma.

De esta forma y por aplicación de la disposición transitoria primera, la reparcelación se gobierna por la LUV , mientras que el programa se aprobó por la LRAU.

c).-La norma que el actor menciona como infringida no es aplicable al supuesto de hecho que contemplamos, pues no está recogida entre los diversos preceptos que regulan la reparcelación, sino que es el acto de notificación de la resolución de aprobación del Programa de Actuación.

d).- De esta manera, la norma que comentamos no integra un acto de la reparcelación, sino que es previa a la reparcelación, se remite al programa y no resulta aplicable a Programas aprobados definitivamente antes de la entrada en vigor de la LUV, como ocurre en el caso de autos, en el que la aprobación definitiva tuvo lugar el 31 de julio del año 2001. Si no lo hiciéramos así, provocaríamos una retroactiva aplicación de esa norma.

e).- Aun en el supuesto de que la norma fuera aplicable, lo cierto es que, a la actora, no se le ha producido ningún tipo de de indefensión porque, en el procedimiento de aprobación de la reparcelación, ha tenido no solo ocasión de intervenir, sino que ha intervenido formulando alegaciones y aportando dictámenes periciales en defensa de sus pretensiones, lo que determina que conocía todos y cada uno de los elementos necesarios para ello.

f).- La posible indefensión de terceros no la puede asumir la actora, ni esta legitimado para defenderla.

g).- Finalmente, esa falta de notificación, de ser exigible, (lo que no ocurre como ye hemos dicho), permitiría al actor cuestionar el Programa, conocida la reparcelación.

No haría nula la reparcelación, sino que facultaría al actor cuestionar, al conocer la reparcelación, los aspectos que tuviera por conveniente de ese Programa no notificado. Pero en este recurso contencioso no plantea cuestión alguna referida el programa.

IV.-Es cierto que el Art. 181 de la LUV exige incluso en el supuesto de la reparcelación, la redacción de una Memoria explicativacuando los propietarios retribuyan en metálico la labor urbanizadora.

En nuestro caso la memoria seria redundante pues, todos los datos que la determinan, aparecen en la cuenta de liquidación, de manera que el actor tenía perfecto conocimiento de los diversos elementos que determinaban todas y cada una de las cuotas que se fijaban.

Del cuadro general del Proyecto de reparcelación se deducen los siguientes datos: fincas iniciales en metros cuadrados; porcentaje de superficie sobre el total; cociente de adjudicación; derechos iniciales de suelo en metros cuadrados; derechos iniciales de techo en metros cuadrados; parcela adjudicada; adjudicación de m2 de suelo; adjudicación de m2 de techo; excesos o defectos de adjudicación; compensaciones por excesos o defectos; cargas de urbanización; indemnizaciones; cuota de liquidación y cuota de urbanización.

Es decir todos los parámetros que determinan la cuota de urbanización están clara y suficientemente explicitados.

Podría existir una Memoria y es obligación del ayuntamiento configurarla, pero en este caso, la ausencia de Memoria no puede invalidar el acto, porque todos los elementos que determinan la cuota han sido suficientemente puestos de manifiestos y conocidos por el actor.

SEXTO.- También se objeta la titularidad y el aprovechamiento adjudicado a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 .

La Comunidad de regantes DIRECCION000 , hunde sus raíces en la historia, pues sus primeras noticias datan del Siglo XV. Vinculadas a la realidad municipal, obtienen su autonomización a mediados del siglo XIX. Las Ordenanzas de la Acequia Reial Del Xúquer, son 1845; las Ordenanzas de Sueca 1846; las Ordenanzas de Cullera 1845 y 1852; y el Reglamento de Riegos del Sindicato de Cullera de 1924.

La vigente Ley de Aguas, como lo hacía la anterior, conserva el estatuto de las comunidades de usuarios, poniendo de manifiesto que,

Artículo 86. Titularidad de las obras que integran el aprovechamiento

La titularidad de las obras que son parte integrante del aprovechamiento de la comunidad de usuarios quedará definida en el propio título que faculte para su construcción y utilización.

Dicho estatuto que, no solo afectaba a los derechos de utilización, sino también a la titularidad de acequias, hijuelas y obras, que pertenecen a la comunidad, de manera que son de su cargo los gastos necesarios para su conservación, reparación y construcción, no pudiéndose ejecutar obra alguna en las acequias generales, brazales y demás elementos, sin la autorización explícita de la comunidad, como señalaba una Orden de 25 de junio de 1884, no declarada explícitamente derogada en ninguno de los textos sobre el agua, como se desprende clarísimamente de lo dispuesto en el Art. 83 del Texto Refundido de la Ley de Aguas que establece:

1. Las comunidades de usuarios podrán ejecutar por sí mismas y con cargo al usuario, los acuerdos incumplidos que impongan una obligación de hacer. El coste de la ejecución subsidiaria será exigible por la vía administrativa de apremio. Quedarán exceptuadas del régimen anterior aquellas obligaciones que revistan un carácter personalísimo.

2. Las comunidades de usuarios serán beneficiarias de la expropiación forzosa y de la imposición de las servidumbres que exijan sus aprovechamientos y el cumplimiento de sus fines.

3. Las comunidades de usuarios vendrán obligadas a realizar las obras e instalaciones que la Administración les ordene, a fin de evitar el mal uso del agua o el deterioro del dominio público hidráulico, pudiendo el Organismo de cuenca competente suspender la utilización del agua hasta que aquéllas se realicen.

4. Las deudas a la comunidad de usuarios por gasto de conservación, limpieza o mejoras, así como cualquier otra motivada por la administración y distribución de las aguas, gravarán la finca o industria en cuyo favor se realizaron, pudiendo la comunidad de usuarios exigir su importe por la vía administrativa de apremio, y prohibir el uso del agua mientras no se satisfagan, aun cuando la finca o industria hubiese cambiado de dueño. El mismo criterio se seguirá cuando la deuda provenga de multas e indemnizaciones impuestas por los tribunales o jurados de riego.

Todo ello indica que, desde esta perspectiva histórica y consuetudinaria, los cajeros las acequias, brazales y demás elementos hidráulicos, que han servido a la gestión del agua, son propiedad de la Comunidad de regantes, salvo que el titulo de su constitución otra cosas manifieste.

La actora en relación con esta cuestión plantea dos temas uno relacionado con la superficie de las acequias y otro con el aprovechamiento que se concede a la comunidad de regantes.

I).- En lo que afecta a la superficie, la actora no cuestiona la posible titularidad genérica de la Comunidad a la que pertenece como miembro, sino las superficies atribuidas en el instrumento que se recurre.

Existe en los autos, prueba pericial, emitida a instancia de la Comunidad de Regantes, suficientemente significativa de que, los metros que integran las infraestructuras hidráulicas, utilizados por la comunidad, en el suelo urbano industrial, margen derecha de Xuquer, son 14.602'90 m2, de los cuales hay que deducir aquellos que se encuentran fuera de la delimitación de la Unidad de Ejecución nº 37, que son 1.211'20. Con lo que la superficie total afectada es de 13.391'70; de los cuales 8.378'10 están dentro de la UE 37/3. Finalmente este cómputo ha quedado reducido a la suma de 7.928'07 m2

En lo fundamental, esa afirmación, entiende la Sala que, es correcta pues, la medición, según se nos dice, se hace en función del análisis de la documentación obrante y tras inspección técnica de la red hidráulica existente.

Lo que indica que el perito, que ha depuesto en autos y se ha sometido a contradicción, ha comprobado in situ las acequias que atraviesan la Unidad, haciendo un levantamiento topográfico, determinando la cualidad de esas acequias, cuya titularidad esta en función del hecho posesorio del cauce, como elemento material, para el cumplimiento de los fines por la comunidad.

En este sentido, la realidad física, según nos dice el Art. 172 de la LUV , que reglamenta precisamente esta cuestión, se impone como criterio determinante a los efectos de esta reparcelación.

Esa realidad física, en el caso de autos, como hemos dicho, ha venido determinada, por la prueba pericial, que nos explicita los cauces que hay en la Unidad y cuales son públicos en función del uso al que van destinados que, en este caso, esta integrado por el trasvase de agua de unas parcelas a otras, hasta llegar el sobrante, a un canal de desagüe.

Así las cosas, se ha seguido, de manera adecuada, el criterio que determina la norma, pues se ha atendido a la realidad del hecho posesorio, que titula la legitimación de la comunidad de regantes.

Esta observación, lo es a efectos puramente prejudiciales, no implica ninguna atribución definitiva, simplemente esta hecha para hacer posible la reparcelación que se examina y queda abierta, la vía de los tribunales ordinarios, para dilucidar la cuestión última sobre la propiedad de las fincas que se cuestionan, como por otra parte dice la sentencia que se recurre.

II).- En lo afecta al aprovechamiento.

Con estos datos, hemos de poner de manifiesto, que el tratamiento de la cuestión es distinto, según que las acequias continúen prestando sus servicios o no, siendo esta una cuestión casuística referida a cada caso y ordenación.

En el caso que contemplamos, de ese cómputo global referido a la Unidad 37/3, debemos distinguir dos situaciones distintas:

a).- Una de ellas, está integrada por las estructuras hidráulicas que deben desaparecer a raíz de la actuación y no van a ser sustituidas.

En estos casos, las superficies ocupadas por brazales y acequias, dejan de estar afectadas al destino de conducción de aguas y en la medida en que, esos cauces, son propiedad de la Comunidad de Regantes, (sindicato de riego), es obvio que en virtud de la planificación que les afecta y determina su estatuto jurídico, tienen la consideración de superficies susceptibles de ordenación y consiguientemente, entran en la reparcelación como fincas iniciales, con derecho a obtener cuota de aprovechamiento.

b).- Además, existen en la actuación, otro conjunto de estructuras hidráulicas, que no desaparecen, sino que continúan prestando su servicio, bien como acequias, bien como canales de desagües, según se desprende de la prueba pericial antes aludida.

Evidentemente, estas acequias que están computadas superficialmente como estructuras hidráulicas subsistentes dentro de la Unidad, no pueden computar a efectos de aprovechamiento, ya que sus superficies, puesto que se conservan, están activamente destinadas a la finalidad de trasporte del agua, por lo que se trata de acequias y desagües vivos y en funcionamiento.

Así pues estas últimas superficies deberán excluirse del cómputo de edificabilidad que se atribuye a la Comunidad.

SÉPTIMO.-La siguiente cuestión es la referida a lo que la actora denomina Vial perimetralafirmando la que dicho vial, según el PGOU, era un sistema general y consiguientemente, su urbanización no debía estar a cargo de la Unidad.

No son así las cosas, ni la prueba ratifica la tesis del actor, ya que según el PGOU, aprobado definitivamente el 19/05/1995, el vial perimetral que atraviesa el ámbito territorial de suelo urbano, denominado '20. Industrial margen derecha', (correspondiente a la Unidad de Ejecución nº 37, donde está incluida la que aquí examinamos), no está calificado como un sistema general y es por consiguiente, un sistema local de la red viaria.

Así lo demuestra el Plano C-3, en el que dicha vía no aparece con las siglas de sistema General, (GRV), con las que se señala una vía de comunicación de este carácter.

Por otra parte, no apunta el actor argumento alguno del que pueda derivarse que, una vía de comunicación como la que se dice, manifiestamente al servicio de las unidades que delimita, no deba ser financiada por éstas, pues precisamente ese elemento, entre otros, permite y legitima su urbanización y hace posible directamente los aprovechamientos derivados.

Estamos en presencia de una aplicación de lo dispuesto en el Art. 18 de la Ley 6/1998 , aplicable ratio témporis.

OCTAVO.-La última cuestión que plantea el actor es la relativa a las parcelas de resultado,afirmando que por sus titularidades y su situación debe adjudicársele una parcela única, además situada en la manzana nº 8.

Con carácter previo debemos señalar que el demandante es propietario de dos fincas situadas en la Unidad de Ejecución 37/3 que estamos examinando y constituyen las fincas iniciales NUM001 y NUM002 , por las que le han correspondido las fincas resultantes NUM003 y NUM004 ;

En este sentido el Art. 174 de la LUV , estable que:

3. La finca o fincas adjudicadas al propietario se formarán, si es posible, con terrenos integrantes de su antigua propiedad. Para la aplicación de esta regla se exigirá la íntegra coincidencia de superficies y que el aprovechamiento subjetivo complete el derecho adjudicado. Subsidiariamente se procurará la adjudicación según el criterio de proximidad respecto a la ubicación inicial de la finca aportada. En cualquier otro caso, la adjudicación podrá corregir-se ponderando los distintos valores, según la localización, uso y calificación de las fincas adjudicadas, siempre que existan diferencias apreciables en aquellos que justifiquen la corrección y esta se calcule adecuadamente en el proyecto de reparcelación

Esta Sala, en este tema, en relación con una norma simétrica de la LRAU, ha puesto de manifiesto así, sec. 2ª, S 23-11-2004, nº 1649/2004, rec. 987/2001, entre otras muchas, que:

SEGUNDO.- La Ley Valenciana 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística se ocupa directamente de la adjudicación de parcela con la reparcelación forzosa en su artículo 70. Entre las reglas o criterios que incorpora, interesa para la solución de esta controversia el segundo párrafo del apartado A) del precepto:

'la finca adjudicada al propietario se formará, siendo posible, con terrenos integrantes de su antiguo propiedad. En otro caso, la adjudicación podrá corregirse ponderando los distintos valores, según su localización, de las fincas originaria y adjudicada siempre que existan diferencias apreciables en aquellos que justifiquen la corrección y ésta se calcule adecuadamente en el Proyecto de Reparcelación'.

Así pues, y ante lo escueto de esta regulación autonómica -sin desarrollo reglamentario por el momento- entra en juego la norma estatal supletoria, esto es el Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978, complemento de la norma autonómica antedicha (LRAU).

Como tiene proclamado esta Sala y Sección -por ejemplo en Sentencia número 818/2004, de cuatro de junio -:

'El criterio de la proximidad entre la finca el origen y las de resultado, lo contiene el artículo 99.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de nueve de abril de 1976 y se reitera en el artículo 95 del Reglamento de Gestión , mandando procurar tal proximidad 'siempre que lo consientan las exigencias de la Reparcelación'. ( Apartado uno). El apartado dos del citado artículo 95 del Reglamento de Gestión determina que la regla 'no será necesariamente aplicable en el caso de que las antiguas propiedades estén situadas en más de 50% de superficie, en terrenos destinados por el Plan a viales, zonas verdes u otros usos incompatible con la propiedad privada'.

Pero la excepción a la regla de la proximidad que incorpora el Reglamento tan repetido - sin expresa previsión del artículo 99 del Texto Refundido de la Ley del suelo que desarrolla- no habilita a la Administración para que, sin más, deje de respetar el criterio tan reiterado de la proximidad de la parcela de resultado en relación con la aportada, que es la regla general recogida en la norma supletoria estatal.

Quiere decirse que, con la circunstancia contemplada por el número 2 del artículo 95 RGU, la Administración Urbanística actuante -sea directamente, sea con ocasión de la aprobación del instrumento de gestión presentado por un tercero, señaladamente el urbanizador- debe procurar que la finca de resultado esté lo más próximo posible a la de origen, de modo que 'sólo cuando no lo consientan las exigencias de la Reparcelación' cabe adjudicar finca de resultado más alejada a la de origen en base y con fundamento en el segundo de los apartados de tan repetido precepto reglamentario estatal.'

En suma, en el debate abierto entre las representaciones de las partes litigantes sobre la aplicabilidad o no del criterio de proximidad entre las fincas de origen y las fincas de resultado, la Sala participa más bien del criterio al respecto sostenido por la demandada, no compartiendo el que parece propugnar la actora -con base en la STC 61/1997 EDJ 1997/860 - de que el mandato legal se agota con el contenido del Art. 70 de la Ley 6/1994 , en tanto que norma autonómica, sin que quepa el juego del criterio de proximidad en los términos recogidos por el Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por R.D. 3288/1978, de 25 de agosto EDL 1978/3109 , en tanto que norma estatal sólo supletoria.

Con el sistema de fuentes de rigor (en los términos desde luego acotados por la sentencia constitucional citada), no cabe duda que ha de estarse, en primer término, a la regla de la superposición, siempre que sea posible formar la finca adjudicada con terrenos de su antigua propiedad (que así se expresa el precepto autonómico). En su defecto, entra en juego el criterio de proximidad de acuerdo con el reseñado reglamento estatal, disposición administrativa que debe aplicarse con carácter supletorio, como viene sosteniendo esta Sala. Porque es más acorde con el principio nuclear en la gestión urbanística, recogido como norma básica en el artículo cinco de la ley 6/ 1998 sobre régimen del Suelo y Valoraciones - equidistribución de beneficios y cargas- que, en los supuestos de no ser racionalmente posible la superposición, debe respetarse el criterio de la proximidad si no recoge el Proyecto reparcelatorio la ponderación de valores según su localización que prevé también el mismo precepto.

Sin desde luego desdecir esta doctrina, no cabe la menor duda que el precepto soluciona la cuestión de la adjudicación de parcelas resultantes desde una cierta relatividad, y por ello utiliza los términos, ' si es posible'. Siempre lo ha hecho así la norma urbanística.

Por esta razón, y desde esta óptica relativa, debe interpretarse también el resto de su contenido, y en concreto los conceptos que contiene relativos a las parcela adjudicada que dice, ' se formara,...con terrenos integrantes de su antigua propiedad'.

En este sentido cabe hablar de una integración absoluta, equivalente a la superposición o yuxtaposición, lo que implica que, todos los terrenos de la parcela adjudicada, formen parte de la parcela originaria, criterio que sería absolutamente legal, más no el único legalmente posible.

Efectivamente, cabe hablar de una integración relativa, equivalente a una yuxtaposición parcial, de tal forma que, solo parte de los terrenos de la parcela adjudicada, hayan conformado la parcela originaria.

También en este caso, y a juicio de la Sala, se cumplirían los términos del inciso primero del artículo citado, y consiguientemente, se estaría dando satisfacción al criterio de integración que el precepto establece. Y ello en base al aspecto relativo, que hemos destacado del mismo.

Queremos además señalar, con la finalidad de despejar dudas que, este criterio de yuxtaposición parcial o integración relativa, como pone de manifiesto la sentencia citada, no es el criterio de proximidad, al que se refiere el inciso 2º, que puede corregirse mediante índices, si hay alteraciones en los parámetros de la igualdad.

En otras palabras, la ley prefiere los criterios de yuxtaposición, (absoluta o relativa); y solo cuando esta yuxtaposición absoluta o relativa no es posible, entonces la determinación de la situación de la parcela adjudicada debe hacerse, de acuerdo con el criterio de proximidad, con introducción de factores de ponderación, en función de la distancia y comparación relativa de los suelos, caso de ser necesario.

En este aspecto, el instrumento reparcelatorio que se examina, desde la perspectiva de actor, hoy apelante, sería perfectamente legal, y no podríamos hacerle ningún reproche pues, una de las parcelas a él adjudicadas, esta integrada con suelos de las parcelas originales y la otra, sigue el criterio de proximidad con la anterior, aunque situada en una manzana distinta y separada de ella por un vial, el denominado 'Vial D'. Precisamente, es ese vial el que impide la yuxtaposición de parcelas originarias y finales.

No es posible agrupar todas las superficies resultantes en la manzana 8 como se pretende, pues ello implicaría desalojar de dicha manzana a alguno de los restantes parcelistas, con incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 9 del Artículo que venimos comentando pues, esos titulares, lo son de terrenos edificados compatibles con el planeamiento, como ocurre en autos. En estos casos, la norma impone la necesaria conservación de sus propiedades primitivas, no pudiendo ser objeto de nueva adjudicación.

Lo que pretende el actor, sería a costa del derecho de estos colindantes, lo que no solo implicaría una manifiesta ilegalidad, sino que además, rompería el principio de justo reparto.

El posible convenio que hubiere suscrito el actor apelante con la administración sobre estos extremos queda sujeto a las prescripciones de la DA 4ª de la LUV y desde luego, no es oponible a terceros que no hubieran contratado, ni en absoluto pueden perjudicarles. Muchos menos, aquellos convenios, como el suscrito en el presente caso, que ni siquiera se han sometido a los mecanismos de publicidad, que señala el párrafo 2º de la disposición que mencionamos.

NOVENO.-Todo lo anterior determina la PARCIAL ESTIMNACIÓN de los diversos recursos planteados, en el sentido que se ha dicho y ratificará, sin expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 561/10 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª José Andrés Suárez Manteca, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sueca; D. Ramón Antonio Biforcos Sancho, en nombre y representación de D. Edemiro ; Dª Maria del Carmen Navarro Balaguer, en nombre y representación de la entidad 'Agrupación de interés urbanístico Unidad 37/3 del POGOU de Cullera', contra la Sentencia parcialmente estimatoria nº 607/2009, de nueve de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 214/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre reparcelación de la Unidad 37.3 del PGOU de Cullera, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento y la entidad urbanizadora, en orden al tema de la superficie inicial de las fincas del actor, que debe ser el que consta en el proyecto de reparcelación de 5.306 m2.

b).- Desestimar el recurso del Ayuntamiento y la entidad urbanizadora en lo que se refiere a las cuotas de urbanización, confirmando la sentencia recurrida en este punto, quedando anulada consiguientemente, en este extremo, de la reparcelación recurrida.

c).- Estimar el recurso de D. Edemiro en lo que se refiere a las sumas que le deben serle abonadas por desaparición de elementos a resultas de la reparcelación que se incrementa en la suma de 18.376 €.

d).- Estimar el Recurso de D. Edemiro en lo que se refiere al aprovechamiento atribuido a la Comunidad de Regantes y Sindicato de riego que, debe reducirse, pues para su obtención no pueden conmutarse las estructuras hidráulicas que subsisten y permanecen tras la reparcelación.

e).- Desestimar el recurso de Don Edemiro en todo lo demás.

f).- No hacer pronunciamiento sobre costas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.