Sentencia Administrativo Nº 488/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 373/2012 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0003595

Procedimiento Ordinario 373/2012

Demandante:D./Dña. Josefa

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

QBE INDURANCE EUR

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 488/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 18 de junio de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 373/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Josefa , representada por la Procuradora doña Soledad Valles Rodríguez y dirigida por la Letrado doña María Ángeles Valles Rodríguez, contra la resolución dictada en fecha de 22 de enero de 2012 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 30 de noviembre de 2010.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Alicia Pérez Yuste; y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Emilia de León Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitó sentencia declarando nula y no conforme a derecho la resolución impugnada y condenando a la Administración a indemnizar a la recurrente en la cantidad 100.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios, más los intereses que procedan, incluidos los del artículo 20 de la Ley 50/1980 para la compañía aseguradora.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 11 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Josefa , que contaba con 64 años de edad al tiempo de los hechos litigiosos, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 22 de enero de 2012 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 30 de noviembre de 2010, para que se le indemnizaran, en la cantidad de 100.000 euros, los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria que se le dispensó entre los días 29 de septiembre y 8 de octubre de 2010 en el Hospital Universitario 12 Octubre -y por el Servicio de Urgencias del SUMMA 112, el día 2 octubre-, por retraso en el diagnóstico y tratamiento de la fascitis necrotizante que padecía.

Se aduce en la demanda que durante los 10 primeros días no se le efectuaron a la paciente pruebas adecuadas para diagnosticar la enfermedad, pese a que doña Josefa , por padecer diabetes, presentaba un factor predisponente a la misma, y pese a que el dolor y la impotencia funcional iniciales no sólo no cedían con el tratamiento que se le pautó sino que se agravaron progresivamente, siendo ya evidentes los signos de fascitis necrotizante a partir de las 22 horas del día 7 de octubre.

No obstante, se mantuvo el juicio clínico de celulitis de hombro derecho hasta que sobre las 17 horas del día 8 octubre se le efectuó un TAC en el que se constataron hallazgos sugestivos de fascitis necrotizante en hombro derecho con piomiosistis, y se le efectuó una intervención quirúrgica urgente.

Dado el grave daño causado por el retraso en el diagnóstico, el día 29 de octubre doña Josefa hubo de someterse a otra intervención para injerto de piel total, siguiendo luego tratamiento de rehabilitación, y sufrió una profunda depresión que ha precisado terapia farmacológica.

En la demanda se afirma la existencia de nexo causal entre la defectuosa asistencia sanitaria y el daño sufrido, y se invoca la doctrina de la pérdida de oportunidad alegando que, ante la sintomatología que presentaba la paciente, debió sospecharse la existencia de fascitis necrotizante, que habría podido diagnosticarse desde que acudió a urgencias por primera vez el día 29 de septiembre de 2010, evitándose así tanto el diagnóstico erróneo inicial de tendinitis del manguito rotado y el posterior de celulitis en hombro derecho, como las dos operaciones quirúrgicas, el tratamiento rehabilitador, los 16 días de hospitalización y los 340 días de incapacidad, el proceso depresivo reactivo grave y las secuelas de hombro doloroso severo, pérdida del 60% de la movilidad del hombro, pérdida funcional global del miembro superior derecho por atrofia limitaciones funcionales, dolor cervical intenso con componente muscular y perjuicio estético importante que ha debido soportar, y que en la demanda se valoran de acuerdo con la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, según resulta del informe pericial aportado con dicho escrito, ascendiendo el importe total de la indemnización reclamada a la cantidad de 100.000 euros.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al considerar que la asistencia sanitaria se ajustó en todo momento a la 'lex artis'.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo asufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)'.

Sin perjuicio de lo anterior, y puesto que en la demanda se afirma que la falta de empleo, por parte de los servicios públicos sanitarios, de los medios de diagnóstico de que disponían comportaron una pérdida de oportunidad para doña Josefa , cuyo empeoramiento, con las secuelas inherentes al mismo, se habría podido evitar mediante un diagnóstico temprano y correcto de la fascitis necrotizante que padecía y con el tempestivo y adecuado tratamiento quirúrgico, conviene citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-Pues bien, de la historia clínica obrante en el expediente administrativo resultan los siguientes hechos relativos a la asistencia dispensada a la demandante por el Hospital Universitario 12 de Octubre -y también por el servicio SUMMA 112- que son relevantes para la decisión de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes:

Doña Josefa acudió a Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre el día 29 de septiembre de 2010, aquejando dolor en hombro derecho, de 12 horas de evolución, y sin referir traumatismo, ni sobreesfuerzo.

Tenía antecedentes personales de hipertensión arterial, fractura de cadera y fémur izquierdo, asma intrínseco, habiendo sido el ultimo ingreso en mayo de 2010 por exacerbación asmática, y diabetes corticoidea.

A la exploración física presentaba dolor a la palpación de manera difusa en la cara antero lateral de hombro derecho, sin existencia de hematoma, deformidad ni tumefacción. La abducción estaba limitada por dolor a 80 grados, la rotación externa estaba limitada por dolor, el test NEER fue positivo, y la función neurovascular distal era normal.

Se efectuó una exploración radiológica que no evidenció lesiones óseas.

El juicio clínico fue: dolor en hombro derecho, por atrapamiento subacromial.

Se le dio tratamiento con Enantyum intramuscular, y al alta se le recomendó reposo relativo, calor seco local, Enantyum 25mg cada 8 horas y Paracetamol un gramo cada 8 horas, alternado, durante 3 días.

La paciente acudió de nuevo a Urgencias del día 30 septiembre, refiriendo que no había experimentado ninguna mejoría. En la exploración física no se observó deformidad, ni inflamación, pero si impotencia funcional a la antepulsión y retropulsión y a la abducción del brazo derecho.

El juicio clínico fue de síndrome del manguito de los rotadores derecho, que fue tratado con Enantyum 501M, tras lo que se le dio de alta con el tratamiento de Ibuprofeno 600 1/8h, Tramadol 50mg 1/8h, Paracetamol 1g 1/8h, Omeprazol 20mg 1/24horas, reposo relativo y control por su médico de atención primaria en 7 días.

El día 2 octubre 2010 fue atendida por el SUMMA 112 por dolor en hombro derecho; en la exploración presentó dolor a la palpación de hombro derecho. El juicio clínico fue también de síndrome del manguito de los rotadores, administrándosele Diclofenaco 75mg 1M y recomendándole continuar con el tratamiento habitual y que acudiera al hospital si no mejoraba.

A las 22 horas del día 7 de octubre de 2010 doña Josefa acudió de nuevo a Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre, por dolor y tumefacción en hombro derecho, refiriendo que el día anterior había comenzado enrojecimiento del hombro derecho, dolor más intenso en el mismo y fiebre superior a 38°.

Al sospecharse de un proceso infeccioso se le realizó una analítica completa donde aparecieron leucocitosis, neutrofilia e hiperglucemia.

También se le efectuó una ecografía de partes blandas que objetivó un marcado aumento de ecogenicidad y trabeculación de la grasa del tejido celular subcutáneo de la región anterior de hombro derecho.

Se le instauró tratamiento farmacológico con antibióticos (Amoxicilina + clavulánico 2 gramos intravenoso), analgesia e insulina a regular según controles de glucemia.

Sobre las 5:07 horas del día 8 de octubre, tras ser valorada por los Servicios de Traumatología y Medicina Interna, doña Josefa quedó ingresada con el juicio clínico de celulitis hombro derecho, sobre tendinitis del manguito rotador, además de hiperglucemia que requería tratamiento médico.

A las 12 horas del día 8 se le realizó otro análisis en el que se apreció la persistencia de signos de infección, por lo que se solicitó hemocultivo así como que fuera valorada por Cirugía Plástica para descartar fascitis.

La valoración por el citado departamento se efectuó a las 13:19 horas de ese mismo día, solicitándose un TAC cuyo informe se emitió sobre las 17:05 horas informando de hallazgos sugestivos de fascitis necrotizante en el hombro derecho con piomiosistis de los músculos supra e infra espinoso derechos.

Doña Josefa firmó el consentimiento informado y esa misma tarde fue intervenida quirúrgicamente, bajo anestesia general, realizandosele fasciotomía, con desbridamiento y lavado exhaustivo, que se dejó abierta, y se tomaron muestras de cultivo.

Tras la operación se le pautó suero Glucosado 5% 1500cc en 24h, suero fisiológico 1000 cc en 24 horas, Pantoprazol, Meropenem 19 IV cada 8 horas, Paracetamol 19 IV cada 8 horas Enantyum 50mg cada 8 horas, Clexane 40mg subcutáneo cada 24horas, curas diarias y lavado exhaustivo, 2mg IV de Cloruro mórfico cada 10 minutos hasta control del dolor.

A las 23,30 horas el día 8 de octubre, la paciente presentaba tensión arterial 105/53, frecuencia cardiaca 85 Ipm, saturación de oxigeno 96%, buena mecánica respiratoria, buen control del dolor y diuresis conservada y estaba afebril, por lo que se la trasladó a la planta de hospitalización, donde el día 11 de octubre fue atendida por la Unidad de Enfermedades Infecciosas, al haber presentado un pico febril en las últimas 48 horas.

El día 13 de octubre de 2010 se informó del resultado del cultivo del exudado quirúrgico del día 8: Staphylococcus Áureus oxacilín-sensible.

La paciente continuó con tratamiento antibiótico.

El 18 de octubre se recibieron los resultados de los hemocultivos de los días 11 y 13 de octubre, que fueron estériles, manteniendo el tratamiento con Cloxacilina.

El control analítico del día 19 de octubre fue: leucocitos 4.300, hemoglobina 6,8 protrombina 104%, INR 0,97.

En los siguientes días continuaron los controles analíticos y el tratamiento antibiótico.

El día 29 de octubre el servicio de Cirugía Plástica del Hospital 12 de Octubre intervino nuevamente a la paciente por secuelas de fascitis necrotizante de hombro derecho, con cobertura de colgajo local. Bajo anestesia general, se procedió a resección y limpieza de la zona ulcerosa en el hombro derecho, con obtención simultanea de injerto de piel total de la zona suprailíaca derecha, disecándose colgajo de rotación adyacente al defecto y cubriéndose la zona afectada.

Ese mismo día se la trasladó a la planta desde el servicio de Reanimación de Quirófano, habiéndosele dado el alta el día 5 de noviembre de 2010.

CUARTO.-En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si el daño y las secuelas que padece doña Josefa pudieron evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial.

Pues bien, se está en el caso de que la demandante ha aportado al proceso un informe del perito de su designación don Armando , Licenciado en Medicina y Cirugía y Magister en Valoración del Daño Corporal y Medicina de los Seguros Privados.

En dicho informe se exponen su objeto, un resumen de los hechos, y las fuentes consultadas por el perito; se examina el nexo de causalidad y se efectúa el estudio y valoración de las secuelas, de la incapacidad temporal y de la incapacidad permanente que padece la paciente.

Finaliza con las siguientes conclusiones:

' Primera: Que tras el análisis exhaustivo de toda la documentación clínica y las conversaciones mantenidas con la paciente, debemos decir que es patente el error diagnóstico, ya que un proceso derivado de patología subacromial o incluso una tendinitis del manguito de los rotadores, con distintas inyecciones intramusculares de un potente antiinflamatorio, reposo relativo al calor local, mejoran prácticamente en todos los casos; sin embargo la paciente iba empeorando de su proceso doloroso con cada vez mayor limitación funcional como la aparición, según nos confirma, de un proceso inflamatorio local y enrojecimiento del hombro.

Segunda: Que ante la imposibilidad de mantenerse en su domicilio, a pesar de las numerosas terapias ensayadas y del reposo absoluto del brazo, con un dolor en aumento y tumefacción y el procedimiento de toda la zona del hombro, que acudir nuevamente el día 07/10/10 al servicio de urgencias del H12O, donde la revisan inicialmente con las indicaciones de la paciente de que ya había comenzado el crecimiento cutáneo y de que el dolor era más intenso, habiéndose acompañado de fiebre superior a 38°. Estos datos venían produciéndose ya desde hacía varios días sin que ningún facultativo les dieran la más mínima importancia (a pesar del sido atendida hasta en tres ocasiones por los servicios de urgencias).

Tercera: Que la paciente continúa empeorando clínicamente y transcurren, desde el tratamiento inicial más de 19 horas hasta que es revisada, ante su mala evolución, por el equipo de cirugía plástica quien solicita un TAC que es la prueba con la que se diagnostica la fascitis necrotizante del hombro. Esta prueba se le realiza a las 17:05 horas del día 8 octubre cuando la paciente ingresó, con sintomatología muy abigarrada y claros signos infecciosos locales, el día anterior a las 21:59 horas.

Cuarta: Que podríamos resumir este apartado indicando que existe nexo de causalidad cierto, directo y total entre la asistencia recibida en el servicio de urgencias y también los equipos de traumatología del H12O los días 29/09/10, 30/09/10 e incluso 07/10/10, además de la asistencia realizada por facultativos del SUMMA112 el pasado 02/10/10, y el retraso diagnóstico y terapéutico que sufrió la señora Josefa hasta que se alcanzó el diagnóstico adecuado de fascitis necrotizante de hombro derecho, lo que ha provocado la actitud quirúrgica tremendamente agresiva y con ella, las secuelas presentes en la actualidad, al haberse incumplido los criterios de atención, diligencia, pericia, cautela asistencial y prudencia exigibles.

Quinta: Que a nuestro entender han quedado como secuelas derivadas exclusivamente del retraso diagnóstico terapéutico en este caso un total de 49 puntos, a los que debemos sumar otros 22 puntos más como perjuicio estético, si utilizamos como baremo valorado el publicado en la ley 34/03 ( describimos pormenorizadamente este aspecto en el apartado correspondiente del informe pericial).

Sexta: Que debemos entender como períodos de incapacidad temporal indemnizables, tal y como aclaramos y especificamos en el apartado correspondiente de este informe, unos primeros 16 días de ingreso hospitalario y otros 340 días, todos ellos con impedimento, hasta la estabilización de las lesiones de la paciente que ocurrió, según los informes que nos facilita, el pasado 9 de marzo de 2012 (de informes de estabilización emitidos por el equipo de rehabilitación y psiquiatría del hospital 12 de Octubre de Madrid).

Séptima: Que, en cuanto a la valoración de incapacidad permanente, debemos considerar, según la opinión y, teniendo en cuenta las graves lesiones y secuelas sufridas por la paciente, la valoración más adecuada en este caso sería la de una incapacidad permanente en grado de total para su ocupación habitual, que debería aplicarse en el grado máximo de cuantía económica, dada la gravedad de sus lesiones y el solapamiento incluso con incapacidad permanente absoluta para todo tipo de actividad'.

QUINTO.-La parte codemandada también ha aportado a los autos dos informe periciales.

El primero de ellos, del perito de su designación don Faustino , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

En el informe se expone en los motivos de la reclamación, y la documentación analizada por el perito; un resumen de los hechos; y consideraciones médicas-periciales de carácter general sobre la fascitis necrotizante. Finaliza con las siguientes conclusiones:

' Conclusiones médico-periciales

Primera:

En mi opinión esta paciente presentó un cuadro de celulitis infecciosa, causada por un Staphylococo aureus ( germen muy habitual), que fue especialmente virulenta o complicada debido a su estado general, especialmente su diabetes descompensada, desembocando en un proceso gangrenoso.

Segunda:

En ningún momento identificó el cuadro clínico compatible con una FN tipo I, sino que, a la vista de los signos de la paciente y ateniéndonos a los diferentes procesos arriba descritos en lo referente al diagnóstico diferencial, encajaría perfectamente con el diagnóstico de gangrena sinergística (ocasionada por Stap. Aureus, y que, se manifiesta clínicamente como una úlcera de evolución, con dolor local intenso, toxicidad sistémica ausente o mínima y sin crepitación).

Tercera:

Aún en el caso de que realmente se hubiera tratado de una FN tipo I ( nunca tipo II, ocasionada por el SBHGA), esta posibilidad se sospechó desde el principio, tomándose las medidas adecuadas para su diagnóstico, y realizándose las correctas pruebas complementarias en los momentos oportunos, así como el tratamiento más indicado, tanto en lo referente a la antibioterapia empleada como a la cirugía urgente que se realizó, la cual condujo a la curación del proceso.

Conclusión final

La actuación de los diferentes especialistas del H. 12 de Octubre que trataron a esta paciente fue, desde el momento de su ingreso hasta el día de alta hospitalaria, absolutamente profesional, correcta y ajustada a la 'lex artis ad hoc'.

El segundo de los informes periciales aportados al proceso por la codemandada se ha elaborado por doña Celestina , Licenciada en Medicina y Cirugía, Diplomada en Valoración Médica de Incapacidades Laborales, Magister en Valoración del Daño Corporal y Máster en Pericia Médica.

En dicho informe se enumeran las fuentes consultadas por la perito y se efectúa un resumen de lo sucedido hasta el alta hospitalaria de la paciente el día 5 de noviembre de 2010. También se incluyen consideraciones médico-periciales de carácter general respecto a la fascitis necrotizante así como las concretamente relativas a la asistencia prestada a la paciente. Después de dedicar un apartado específico al daño reclamado, el informe finaliza concluyendo lo siguiente:

'-Que analizada la documentación aportada sobre la asistencia prestada a Dña. Josefa en el Hospital 12 de Octubre por patología infecciosa en hombro derecho se concluye:

-que dicha asistencia fue adecuada y acorde a la Lex Artis y el resultado de la misma está relacionado con la gravedad de la propia patología y no con error ni retraso diagnóstico.

-que no procede realizar valoración del daño corporal por la asistencia prestada puesto que ésta fue correcta siendo el estado residual del hombro derecho de la paciente secundario a la propia patología.

-que no obstante en base al informe pericial aportado por la paciente se considera que las secuelas que se reclaman no son correctas tanto por reiteración en las mismas como porque en puntuación global se alcanza la que obtendría tras una amputación de un brazo a nivel del hombro, situación que no es la que la paciente presenta ni es asimilable a ella.

-que se considera en este informe sólo a título informativo de estimarse la reclamación, 5 puntos por secuelas funcionales y 3 puntos por perjuicio estético tras haber aplicado a la situación reflejada en informes una reducción por la propia evolución y secuelas inherentes a la enfermedad que padecía.

-que el período de curación reclamado no se ha acreditado de forma justificada al no aportarse historial de evolución tras el alta pero no obstante la paciente precisaba cirugía y rehabilitación de todas formas por la patología padecida.

-no se justifica ningún grado de incapacitación ni por la patología sufrida ni por la asistencia prestada'.

SEXTO.-Se ha de señalar que a los folios 138 y siguientes del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 1 de junio de 2011, por la Médico Inspectora doña Lina .

El informe identifica los elementos de la reclamación y la documentación consultada, y contiene una amplia descripción de los hechos resultantes de la historia clínica y de los informes médicos relacionados con la paciente. Desarrolla a continuación el juicio crítico de la Inspectora y sus conclusiones, en los siguientes términos:

'(...)La paciente Dª Josefa , acude al servicio de urgencias del Hospital 12 de Octubre, el día 29/09/10 por dolor en hombro derecho e impotencia funcional de dicho hombro, tras las exploraciones físicas practicadas por facultativos del Servicio de Traumatología se diagnostica como Síndrome doloroso del manguito de los rotadores, pautándola analgesia.

El día siguiente acude de nuevo a urgencias del hospital refiriendo no experimentar mejoría alguna. De nuevo tras exploración en la que no aparecen signos de inflamación, ni alteraciones vásculo nerviosas, se mantiene el mismo diagnostico y se refuerza el tratamiento analgésico -relajante prescrito el día anterior.

El día 2/10/10 es atendida por el SUMMA 112 por dolor en hombro derecho en la exploración solo se refleja dolor a la palpación de hombro derecho, tras pautar tratamiento recomiendan acudir al hospital si no hay mejoría.

El día 7/10/10 acude otra vez a urgencias del hospital, en este momento según la exploración del facultativo de traumatología, si aparecen los signos manifiestos inflamatorios, como hombro caliente, enrojecido, edematoso y doloroso a la palpación, con fiebre de 38°, es entonces cuando se sospecha una infección siendo trasladada a la Unidad de Agudos de Medicina Interna, realizándosele un TAC el cual se informa, de la posibilidad de que se trate de una fascitis necrotizante.

La paciente es intervenida el día 8/10/10 por el Servicio de Cirugía Plástica, confirmándose el diagnostico de presunción. Posteriormente requirió nueva intervención para limpieza de la zona afectada y recubrimiento con injerto de piel total.

Como se refleja en la historia clínica, en las dos primeras actuaciones en urgencias, los días 29 y 30 de octubre de 2010, por los facultativos de guardia de traumatología del hospital y ante la ausencia de signos inflamatorios, que nada hacían sospechar una infección, diagnostican un Síndrome Doloroso de hombro derecho El diagnostico de síndrome del manguito de los rotadores es compatibles con las exploraciones físicas practicadas.

Una semana más tarde la paciente acude de nuevo a urgencias del hospital con dolor en hombro derecho, en esta ocasión, en la exploración si aparecen los signos inflamación con enrojecimiento, edema y eritema de probable Fascitis Necrotizante, que se confirmó la posibilidad con un TAC.

Realizándose con la máxima celeridad el tratamiento quirúrgico que requiere dicho diagnóstico, con extirpación amplia de la zona afectada, tratamiento antimicrobiano y nueva intervención quirúrgica, con injerto de piel para solucionar las secuelas.

Conclusiones:

Consultada bibliografía que adjunto y revisada la historia clínica de la paciente, considero que la asistencia prestada por los facultativos que la atendieron en el Hospital 12 de Octubre fue correcta en el transcurso clínico de esta paciente'.

SÉPTIMO.-La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso ha de partir de los hechos admitido por las partes y de los acreditados en este proceso, según resulten de la valoración de la prueba en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica y teniendo también en cuenta las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la jurisprudencia.

No obstante, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , de 1 de marzo de 2010 y de 17 de noviembre de 2008, así como sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2011 y de 8 de abril de 2013 -.

En la valoración de la prueba también se ha de considerar la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .

Diremos también, respecto a la valoración de las pruebas periciales, que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Y aunque el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sus consideraciones médicas y sus conclusiones son elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis, considerándose que su fuerza de convicción deviene, además de por su motivación y coherencia, por la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Ya se ha explicado anteriormente que en la medicina curativa la obligación administrativa no es de resultados, sino de medios, es decir, de aplicar adecuadamente las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación sanitaria. Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administrados no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la 'lex artis', o bien, en el caso de pérdida de la oportunidad, que no habiéndose producido la quiebra de la 'lex artis', la actuación sanitaria haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación.

Pues bien, la valoración de las pruebas practicadas en este proceso no permiten concluir que la doctrina de la pérdida de la oportunidad resulte de aplicación al caso:

Según la historia clínica, los síntoma y signos de doña Josefa el día 29 de septiembre de 2010, cuando acudió por primera vez a Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre, fueron dolor a la palpación de manera difusa en la cara antero lateral de hombro derecho, sin hematomas, deformidad, tumefacción, ni lesiones óseas, y cierta limitación funcional, que se había incrementado el día 30. Cuando el día 2 de octubre de 2010 fue atendida por el SUMMA 112 presentaba dolor a la palpación del hombro derecho.

No existían, por tanto, signos inflamatorios que hicieran sospechar una infección.

Así se afirma en el informe de la Inspección Sanitaria. Y no dice lo contrario el informe del perito designado por la recurrente, cuya conclusión de error de diagnóstico únicamente se basa en que tanto el proceso derivado de una patología subacromial - diagnosticado el día 29- como una tendinitis del manguito de los rotadores -que se diagnosticó los días 30 de septiembre y 2 de octubre, y que la Médico Inspectora considera compatible con los síntomas de la paciente, juicio que no ha sido cuestionado en ningún informe pericial- mejoran con inyecciones intramusculares de antiinflamatorios potentes y calor local, mejoría que no se produjo en el caso de autos.

Pero el perito don Armando , cuya especialidad es la Valoración del Daño Corporal y Medicina de los Seguros Privados, no explica por qué razón habría de sospecharse de una infección con base en los únicos hechos de que doña Josefa padecía diabetes y no mejoraba con el tratamiento instaurado.

Alude en su informe a la aparición de un proceso inflamatorio local y enrojecimiento del hombro, pero la paciente no mostró esos síntomas hasta que acudió a Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre a las 22 horas del día 7 de octubre de 2010, por lo que no parece que éste debidamente motivada la afirmación que el doctor Armando efectúa al final de la conclusión segunda de su informe, al reprochar que ninguno de los facultativos que la atendieron en los días 29 y 30 de septiembre y 2 de octubre le hubieran dado la más mínima importancia a los síntomas de enrojecimiento cutáneo acompañado de fiebre superior a 38°, ya que en esas fechas dichos síntomas no había aparecido aún, y tampoco consideramos que hubieran desatendido el aumento del dolor porque en todos los casos se le prescribió tratamiento, por todo lo cual no se aprecie la existencia de nexo causal entre la asistencia sanitaria que se le dispensó a la demandante desde el día 29 de septiembre hasta que acudió a Urgencias del Hospital 12 de Octubre a las 22 horas del día 7 de octubre.

Entonces la paciente refirió que el enrojecimiento del hombro había aparecido el día anterior, que había tenido fiebre superior a 38° y que el dolor se había intensificado, por lo que se sospechó que podía estar padeciendo un proceso infeccioso, que se atendió debidamente porque se le efectuó un análisis completo y una ecografía de partes blandas cuyos resultados dieron lugar a que se le instaurara un tratamiento con antibióticos -además de analgesia e insulina por haberse objetivado hiperglucemia- y a que se solicitara la valoración por el Servicio de Traumatología y por el Servicio de Medicina Interna, todo lo cual se llevó a cabo en 7 horas, ya que a las 5 de la madrugada del día 8 de octubre doña Josefa quedó ingresada con el juicio clínico de celulitis en el hombro derecho, sobre tendinitis del manguito rotador, además de hiperglucemia que requería tratamiento médico. Ningún informe pericial, ni el de la Inspección Sanitaria, ha considerado que en ese momento dicho diagnóstico hubiera sido erróneo.

Cuando en un segundo análisis, efectuado a las 12 de la mañana del día 8 de octubre, volvieron a aparecer signos de infección, se actuó con rapidez solicitándose un hemocultivo así como valoración por el Servicio de Cirugía Plástica, por sospecharse de fascitis.

La paciente fue valorada en una hora y cuarto, y a resultas de ello se solicitó un TAC que se informó en cuatro horas, y en el que aparecieron hallazgos sugestivos de fascitis necrotizante en el hombro derecho con piomiosistis de los músculos supra e infra espinoso derechos. Esa misma tarde se intervino quirúrgicamente a doña Josefa .

En el informe del perito de su designación se hace referencia a los tiempos que hemos mencionado, pareciendo sugerir una cierta demora en la asistencia sanitaria dispensada en esta ocasión, pero sin afirmarla claramente y sin explicar por qué razones considera el perito que debió y pudo actuarse con más rapidez, ni tampoco qué daños habrían podido evitarse de haberse acortado los tiempos, que el perito de la parte codemandada ha considerado adecuados y la Inspección Sanitaria expresivos de la máxima celeridad, juicio de la Sala comparte.

Por esa razón, tampoco se aprecia que exista nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada a la demandante los días 7 y 8 de octubre de 2010 y el resultado lesivo cuya indemnización solicita, porque no ha quedado demostrada la existencia de retraso en el diagnóstico y tratamiento de su enfermedad, como tampoco que las secuelas que padece tengan un origen distinto y ajeno a la existencia misma de la fascitis necrotizante, por lo que no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional debe la demandante hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciarse que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Josefa contra la resolución dictada en fecha de 22 de enero de 2012 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.