Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 488/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 246/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2019 0000910

SENTENCIA: 00488/2022

APELACION Nº : 246/2021

APELANTE: AYUNTAMIENTO DE GOZÓN

PROCURADOR: D. Celso Rodríguez de Vera

APELADO: LUANCO CENTRO GERIÁTRICO S.L.

PROCURADORA: Dña. Cristina García-Bernardo Pendás

APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE LUANCO

PROCURADOR: D. Román Gutiérrez Alonso

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 246/2021, interpuesto por el Excmo. AYUNTAMIENTO DE GOZÓN, representado por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera, bajo la dirección letrada de Dña. María Guadalupe Queipo Pérez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo, de fecha 23 de abril de 2021, siendo parte apelada LUANCO CENTRO GERIÁTRICO S.L., representado por la Procuradora Dña. Cristina García-Bernardo Pendás, actuando bajo la dirección de la Letrada Dña. Mª Rosa Alonso Cuervo. Y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE LUANCO,representada por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 205/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 23 de abril de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez de Vera, en nombre y representación del Ayuntamiento de Gozón, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 3 de Oviedo, dictada el 23 de abril de 2021, por la cual se estima ' el recurso contencioso-administrativo Nº 205/2019 interpuesto por LUANCO CENTRO GERIATRICO S.Lcontra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gozón de 19 de marzo de 2019 por el que se deniega la licencia de obras para reforma y ampliación de la residencia de la 3ª edad sita en C/ Isla del Carmen, nº 2- Bloque interior, Luanco, solicitada por CENTRO GERIÁTRICO DE LUANCO S.L.'; y se declara: 'PRIMERO.- La nulidad del acto recurrido por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico.

SEGUNDO.- Se reconoce el derecho de la actora a que por el Ayuntamiento de Gozón se tramite la licencia de obras solicitada para la reforma y ampliación de la residencia de la 3ª edad sita en la C/ Isla del Carmen Nº 2 de Luanco.

TERCERO.- Se imponen las costas de este recurso a la Administración demandada con el límite de mil euros.

Una vez notificada a las partes la presente Sentencia, remítanse sin más trámites los testimonios y copias indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por si los hechos objeto de este recurso, o cualesquiera otros derivados del mismo, fuesen constitutivos de delito, siendo responsables del mismo el Alcalde y/o miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gozón, o cualesquiera tercero que se estime procedente'.

1.2 La sentencia de instancia, tras fijar las posturas de las partes, y referir los antecedentes fácticos más significativos, establece como 'nudo gordiano' del debate si el alcance de la concesión administrativa adjudicada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gozón de 11 de enero de 2006, viene referida a toda la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de la Vallina, como sostiene la mercantil actora; o bien, si eran dos mil metros cuadrados dentro de la parcela dotacional NUM008, como sostiene la Administración.

Y, resuelve esta cuestión considerando que esa cesión es de la totalidad de la finca y no, solamente, de 2000 m2 a los que hace referencia el apartado II del Pliego de Cláusulas Administrativas y Prescripciones Técnica que rigieron la adjudicación para el proyecto, construcción y explotación en régimen de concesión administrativa del suelo municipal del área residencial (Geriátrico) en Luanco. A esta convicción llega el Juzgador por los argumentos que expone en el Fundamento Cuarto de la sentencia apelada, en el que parte de la regulación contenida en el art. 564.1 del ROTU, en orden a los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, que establece: 'La falta de autorización o concesión o su denegación impedirá al particular obtener la licencia urbanística y al órgano competente otorgarla'. El Juzgador destaca una serie de datos que considera determinantes para las consideraciones que seguidamente efectúa. Así, destaca: '1. Los pliegos definen el dominio público objeto de la concesión, haciendo referencia a 2.000 m2., con mención expresa a que se encuentra englobados en parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de La Vallina.

2. El 10 de octubre de 2006, se expide certificado por el Secretario del Ayuntamiento, con el visto bueno del Alcalde, a los efectos de inscribir en el Registro de la Propiedad la concesión demanial, y en dicha certificación expresamente se hace constar que la concesión demanial recae sobre la parcela NUM008 (en su totalidad), describiéndola registralmente en la misma forma que se recogía en los pliegos (Doc. 6 de los pliegos).

3. En el Registro de la Propiedad, aparece la parcela NUM008, en su totalidad, grabada con la concesión administrativa (Doc. 20 de la demanda).

4. Por Decreto de Alcaldía de 17 de octubre de 2017 (Doc. 7 de la demanda), se autoriza la constitución de la hipoteca, pero no sobre el ámbito superficial de los 2.000 m2., sino nuevamente sobre la parcela NUM008 del Plan Parcial.

5. El Informe del Arquitecto Municipal de 27 de junio de 2006, en relación con la licencia de obra para la construcción del centro geriátrico, expresamente señala que estamos ante un supuesto de emplazamiento variable, con arreglo a lo dispuesto en el art. 62 de las NN.SS. de Gozón, sin que el emplazamiento venga definido en el planeamiento general o por estudio de detalle.

6. El 5 de diciembre de 2012 el Secretario del Ayuntamiento informa sobre las condiciones de la parcela, ante la solicitud presentada por la actora, haciendo constar que su edificabilidad no se había agotado (Doc. 21 de la demanda).

7. El 19 de marzo de 2015 el Arquitecto Municipal emite informe sobre las condiciones urbanísticas de la parcela NUM008 (Doc. 24).

8. Por Resolución de Alcaldía de 8 de julio de 2019 se comunica a la actora que se va a proceder al levantamiento topográfico de la parcela catastral NUM001 (que se corresponde con la parcela NUM008 del PP (Doc. 58 de la demanda)'.

Y, de estos hechos concluye que el objeto de la concesión fue la parcela NUM008 del Plan Parcial de La Vallina, recogida en el cuadro pormenorizado de usos y aprovechamientos, Equipamiento Q, con una superficie de 8.242 m2, por los motivos que sigue exponiendo: ' a) En primer lugar, resulta muy ilustrativo el Informe del Arquitecto Municipal, emitido con ocasión de la primera licencia de obras, cuando se refiere a que es un supuesto de emplazamiento variable, estableciendo el art. 69.3 de las NN.SS. que:

'En todos los casos restantes el emplazamiento no es obligatorio, pudiéndose tomar uno cualquiera que cumpla con las condiciones higiénicas de los locales y con las normas de retranqueo que aquí se fijan. Se denomina a ésta situación como emplazamiento variable. Para estos casos de emplazamiento variable, lo determinante será con más frecuencia la regulación de luces rectas por condiciones higiénicas que las nomas de retranqueo que aquí se fijan. No obstante, ambos juegos de reglas deben ser comprobados para garantizar el emplazamiento correcto.'

Pues bien, si el emplazamiento es variable, ello únicamente puede compatibilizarse con una concesión sobre la parcela NUM008 en su totalidad, pues teniendo en cuenta la superficie total construida en el proyecto original (2.392,55 m2.), que evidentemente no es la ocupación en planta que se limita a 1.216,31 m2., en cualquier caso sí permite concluir que poca variabilidad podría darse si la concesión viniese referida a los exiguos 2.000 m2. a que hace referencia la demandada.

b) En según lugar, se aprecian claras irregularidades procedimentales en la tramitación de este expediente, y así la actora solicita la licencia de obras que es objeto de este contencioso el 16 de enero de 2015, emitiendo informe favorable el Secretario del Ayuntamiento del 20 de marzo de 2015, dentro del expediente NUM002, sin embargo, el expediente remitido por el Alcalde a este contencioso, además de no corresponder con esa numeración, lo cierto es que no consta la solicitud de la mercantil.

c) En tercer lugar, resulta significativo que el Arquitecto Municipal el 19 de marzo de 2015 (Doc. 24 de la demanda), se refiere -a instancias de la actora- a las condiciones urbanísticas de la parcela NUM008, y en ningún momento se haga referencia a una hipotética parcela de 2.000 m2., que no consta que se haya llegado a segregar de aquella matriz, lo que avala sin duda que la concesión lo era de toda la parcela NUM008.

d) En cuarto lugar, resulta sorprendente que la licencia se deniegue sin que conste ni un solo informe técnico o jurídico al respecto, decidiendo los miembros de la Junta de Gobierno de plano.

e) En quinto lugar no deja de ser llamativo que por la demandada se proponga como prueba en este contencioso la declaración Testifical de la Sra. Ofelia, y sin embargo no se haya propuesta la misma prueba en relación el Arquitecto Municipal que informa sobre las condiciones de edificación de la parcela (Doc. 24), lo que sin duda parece que obedece a la intención de evitar tal testimonio, pues sus informes han sido favorables a la pretensión actora.

f) En sexto lugar, los actos propios del Ayuntamiento evidencian que entiende que la concesión administrativa se refiere a toda la parcela NUM008, pues en otro caso resultaría absurda la comunicación, y en definitiva, la solicitud de autorización que el 8 de julio de 2019 dirige el Alcalde a la actora para que facilite la entrada de los técnicos a la finca que identifica con su referencia catastral y que no es otra que la NUM008 (Doc. 58 de la demanda), y hasta tal punto ello es así que por el Ayuntamiento se ha abierto trámite de audiencia para instar la correspondiente autorización judicial de entrada.

g) En séptimo lugar, no debemos pasar por alto que el propio Secretario Municipal declaró que en todo momento se entendió que la concesión demanial lo era sobre toda la parcela NUM008 (minuto 15'00'' y ss.), y que la referencia que se hacía en los pliegos a los dos mil metros cuadrados, lo era a la ocupación en planta, pero nunca al objeto mismo de la concesión (minuto 16'40'' y ss.)'

Añadiendo: ' Por todo lo expuesto, entendemos acreditada que la concesión demanial tenía por objeto la totalidad de la parcela NUM008 del PP de La Vallina, pues así resulta de los numerosos actos coetáneos y posteriores al acuerdo de concesión, y además, cabe apreciar en la conducta de la demandada, encarnada en la persona de su Alcalde, y como de forma acertada y atinada expone la actora en su demanda, una clara desviación de poder, que como no puede ser de otra forma nos lleva a estimar el recurso'.

Sigue la sentencia recogiendo una serie de consideraciones ajenas al debate del presente recurso, como el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Avilés, JD 993/14, entre el Alcalde, como denunciante, y el representante de la apelada, como denunciado; y la intervención del Sr. Alcalde en el Pleno de 11 de abril de 2019, en el que se trataba la revisión de oficio de la concesión administrativa; de las que concluye que la conducta seguida por el regidor municipal tiene motivaciones espurias, concurriendo desviación de poder en el acuerdo impugnado, lo que le conduce a decidir la remisión de testimonio a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Asturias para depurar, en su caso, las responsabilidades penales en las que pudieran haber incurrido los miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gozón que adoptaron con su voto favorable el Acuerdo de 19 de marzo de 2019 en el expediente LO-3428/2015, así como el Alcalde de dicho Ayuntamiento y que pueda deducirse de la documental remitida.

SEGUNDO.-POSICIONES DE LAS PARTES.

2.1 Frente a la Sentencia de instancia, el Ayuntamiento apelante realiza una serie de consideraciones tendentes a desvirtuar la valoración probatoria que el Juzgador realiza de los documentos aportados por la recurrente, considerándola manifiestamente errónea; y los argumentos que se recogen en ese Fundamento Cuarto.

Comienza realizando una introducción sobre la naturaleza contractual de la concesión adjudicada a la mercantil apelada, no tratándose de una concesión demanial, y por ende, sometido al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, modificado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas.

Seguidamente destaca un hecho que considera relevante, cual es que la propia sentencia acepta implícitamente el planteamiento del Ayuntamiento en relación con el hecho de que no puede concederse una licencia para ejecutar la obra fuera de los terrenos otorgados en concesión. Y este es el motivo que llevo a denegar la licencia, puesto que el ayuntamiento considera agotada la superficie de terreno objeto de la concesión, por lo que carecería de este requisito para obtener la licencia. Afirma que la concesionaria también acepta que el proyecto para el que se solicitó licencia excede de la superficie concedida (2.000 m2), puesto que su defensa consiste, única y exclusivamente, en decir que sus derechos como concesionaria se extienden a toda la parcela NUM008 (los 8.242 m2).

A continuación realiza una serie de críticas en relación con los argumentos que llevan al juzgador a quoa concluir que la entidad solicitante de la licencia tenía y tiene la disponibilidad de toda la parcela (de unos 8.242 m2 de superficie) y no de los 2.000 m2 que ya ocupa.

Así, en primer término, se refiere a la posibilidad de denegar la licencia por falta de disponibilidad sobre el terreno en el que se quiere ejecutar el proyecto, citando doctrina del tribunal Supremo que emana de sentencias como la 20 de febrero de 2001 (recurso de casación 5318/1995); o la anterior de 5 de mayo de 1998 (recurso de apelación 4837/1992).

Se remite al contenido literal del Apartado II del 'Pliegos de Cláusulas Administrativas y Prescripciones Técnicas que han de regir la adjudicación por concurso en procedimiento abierto para la adjudicación del proyecto, construcción y explotación, en régimen de concesión administrativa, del suelo municipal destinado a equipamiento, en la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de La Vallina, con destino a un conjunto de área residencial-asistencial de la tercera edad (residencia geriátrica), en Luanco', aprobados por el Pleno del Ayuntamiento de Gozón el 25 de octubre de 2005 y publicados en el BOPA de 26 de noviembre, apartado en el que se hace referencia a que 'La concesión demanial recaerá sobre los terrenos de dominio público situados en la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de La Vallina, con una superficie de 2.000 metros cuadrados, que se en-cuentran inscritos en el Registro de la Propiedad número 2 de Avilés, al tomo NUM003, libro NUM004, Folio NUM005, Finca NUM006, inscripción 1ª'. Por lo tanto, concluye, los pliegos dejan muy claro, sin lugar a dudas, que la concesión abarca 2.000 m2 englobados en una finca (parcela NUM008) más grande. Hace referencia también, en este punto, al informe de la Sindicatura de Cuentas (página 41), que reconoce como objeto de la concesión 2.000 m2.

En cuanto a los antecedentes que la sentencia considera esenciales, hace una interpretación y valoración radicalmente distinta, con especial referencia a los puntos, 2, 3, 5 y 6. Sobre el punto 2, no comparte la redacción del párrafo que cita el acuerdo de 11 de enero de 2006 por el que se adjudica a Casa Larrañaga S.A. el proyecto, construcción y explotación en régimen de concesión administrativa, el suelo municipal de área residencial (Geriátrico) en Luanco, de la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de la Vallina, en cuanto ese acuerdo se remite a la estricta sujeción al Pliego de Condiciones y Prescripciones Técnicas y a la oferta presentada. Y una interpretación literal del apartado II del mismo no deja lugar a dudas de la superficie cedida (2000 m2). Tampoco muestra su conformidad con la interpretación que hace el Juzgador de instancia de la Resolución de Alcaldía de 6 de febrero de 2006, por la que se aprobó la cesión en cuestión (punto 3). Razona la Administración apelante que lo que se transmite es la Concesión administrativa del suelo municipal destinado a equipamiento en la parcela dotacional NUM008, no la parcela. En cuanto al punto 5, señala que, efectivamente, la licencia se concedió para construcción sobre la parcela dotacional NUM008, pero eso no significa en modo alguno que se refiera a que la concesión era sobre toda la parcela, obviando la Sentencia que el informe del 27 de junio de 2006, el Arquitecto Municipal dice que ' los usos propuestos en los espacios no edificados de la parcela constituyen una servidumbre de uso sobre el resto de la parcela que no fue objeto del concurso', lo que indica que esos usos se proyectan fuera del área de 2.000 metros cuadrados que constituye el objeto de la concesión. Por lo que respecta al punto 6, debate sobre la fecha de concesión de la licencia de primera ocupación (Acuerdo de la Junta de Gobierno de 23 de octubre de 2012).

Crítica el apelante las conclusiones que se efectúan en el Fundamento Cuarto de la sentencia apelada, entendiendo que se han producido errores evidentes en la interpretación de la prueba que dan lugar a unas conclusiones indebidas. Ello, tanto en relación a los actos municipales posteriores a la aprobación de los pliegos y a la celebración del contrato, pero anteriores al expediente en el que ha recaído la resolución denegatoria objeto de recurso contencioso-administrativo; con Informe del Arquitecto municipal de 27 de junio de 2006 (documento 9 de la demanda); el Informe de 5 de diciembre de 2012 del Secretario sobre las condiciones de edificabilidad de la parcela (documento 21 de la demanda); Sobre el informe del arquitecto municipal de fecha 19 de marzo de 2015 (doc 24 de la demanda); en referencia a la carta remitida por la Alcaldía a la concesionaria el 8 de julio de 2019, en la que le comunica que el 18 de julio de 2019 se procederá a realizar un levantamiento topográfico de la parcela NUM008; las 'clara irregularidades procedimentales en la tramitación de este expediente' que cita la sentencia; la ausencia de informe técnico, y jurídico previo al Acuerdo; las referencias a la prueba testifical solicitada en el procedimiento; y a la testifical del Secretario.

Finalmente, combate la concurrencia de desviación de poder que afirma el Juzgador. Y en este sentido razona, que aun cuando concurriera la causa de abstención que se apunta, en la persona del Alcalde, el acto administrativo impugnado fue adoptado por un órgano colegiado (JGL) y el resultado de la votación no habría variado (no hubo voto en contra, ausentándose los Concejales de la oposición). Y, cita el artículo 23.4 de la Ley 40/2015 establece que ' la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'. En este caso, añade, como la licencia es un acto reglado, y el motivo en que se basa su denegación también lo es (la falta de disponibilidad del solicitante de la licencia sobre los terrenos en los que se pretende construir), la eventual participación de una persona que tuviese obligación de abstenerse no afectaría a la validez del acto recurrido. Por otro lado, argumenta el apelante que no se cumplen los requisitos del art. 70.2, párrafo 2º de la LJCA, en tanto que en la sentencia no se hace el menor esfuerzo para argumentar, ni queda probado, cuáles eran esos ' fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico', por lo que la desviación de poder no existe. Y por ende, rechaza la decisión de remitir testimonio al Ministerio Fiscal, afirmando que muy al contrario de lo que se afirma en la sentencia de instancia, la actuación municipal ha estado guiada por la defensa de los intereses municipales. Cuando un concesionario que ha recibido el derecho a ocupar 2.000 m2 (así lo dice el pliego) se comporta como si su derecho abarcara 8.242 m2 y pretende construir un edificio en esa parte de la parcela que es ajena a la concesión (privando al Ayuntamiento de poder disfrutarla u otorgarla a otro concesionario), se están perjudicando gravemente los intereses municipales. Añade que la prevaricación exige que se dicte una resolución que sea manifiestamente ilegal, que no se pueda amparar en ninguna argumentación jurídica, con cita de la sentencia de 21 de septiembre de 2020 de la Sala Segunda del TS ( sentencia 464/2020).

2.2 Por la Letrada de la apelada, se impugnan los argumentos del escrito de recurso, defendiendo la corrección de la valoración probatoria que realiza el juzgador de instancia, y los razonamientos que contiene la Sentencia apelada. Destaca la ausencia de documentos esenciales en el expediente LO- 3428/2015, en cuyo seno se dicta el acto impugnado, como la solicitud de licencia de obras, el proyecto básico, y los preceptivos informes a los que se refiere el art. 229.5 del ROTU. Denuncia la apelada que el recurso se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y fundamentada en la sentencia objeto de impugnación, insistiendo en esta alzada erróneamente el recurrente, en que el objeto de la concesión demanial era una superficie de 2000 m2 dentro de la Parcela Dotacional NUM008 del Plan Parcial de La Vallina y que esa fue la causa de la denegación de la licencia solicitada.

Por otro lado, rechaza la inclusión de cuestiones nuevas no suscitada en la instancia, como las referentes a la naturaleza de la concesión, o a la licencia de primera ocupación.

Sostiene la existencia de una concesión demanial como título legitimador de la ocupación de la mentada parcela dotacional, y se remite al apartado III del pliego de cláusulas económico administrativas particulares y prescripciones técnicas, sobre la 'naturaleza' de la concesión, y a la normativa que refiere el apartado IV. Son varios, señala, los actos administrativos posteriores de la Administración demandada que también se refieren a esa concesión demanial (el acuerdo plenario de fecha 11 de enero de 2.006 que acuerda la adjudicación en régimen de concesión administrativa a Larrañaga S.L. de la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de La Vallina (documento nº 2 de la demanda), el Decreto de la Alcaldía de fecha 17 de octubre de 2.007 documento nº 7 de la demanda- que autoriza la constitución de hipoteca; e inscripción registral de la concesión).

Rechaza la apelada los argumentos expuestos por la parte apelante sobre la carencia de disponibilidad del terreno para el que se solicita la licencia de obras de reforma y ampliación del Centro Geriátrico que considera que justifica la denegación de la licencia, al no darse en el presente caso el presupuesto previo, como acertadamente valora la sentencia impugnada. Razona que viene ocupando la con título válido e inscrito, la finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés, utilizándola conforme a lo convenido con la ahora apelante, sin que se hayan argumentado en el acto administrativo que fue objeto de impugnación causas válidas o incumplimientos urbanísticos de la solicitud de licencia que amparasen su denegación.

En defensa de sus argumentos, reitera los acertados de la sentencia, y cita los debates previos al Acuerdo del Pleno de fecha 11 de Enero de 2006, y por unanimidad se acordó adjudicar a la empresa CASA LARRAÑAGA SA el proyecto, construcción y explotación en régimen de Concesión Administrativa de suelo municipal de área residencial-asistencial (Geriátrico) - documento nº 2 de la demanda-. Los antecedentes del Decreto de la Alcaldía de fecha 6 de Febrero de 2006, por el que se aprobó por el Ayuntamiento de Gozón - documento nº 3 de la demanda- la cesión de la concesión administrativa del suelo municipal destinado a equipamiento en la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de la Vallina, con destino a un conjunto de área residencial-asistencial de la tercera edad (Geriátrico) en Luanco a Larrañaga Luanco SL (sociedad ésta participada por Casa Larrañaga SA, y con mismo representante, Don Florentino, Geriatra luanquín). Y a estos elementos probatorios, añade la referencia a la inscripción registral; el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 27/06/2006 se otorga licencia para la construcción, haciéndose constar expresamente, 'La parcela NUM008 donde se ubicará el centro geriátrico, tiene una superficie de 8242 m2, según el Proyecto 8116 m2. La superficie total construida según el proyecto sería de 2392 m2'; el Decreto de la Alcaldía de fecha 17 de octubre de 2007, que autoriza la constitución de la hipoteca sobre la concesión; la memoria descriptiva presentada por Larrañaga SL de las obras a realizar para la construcción de un centro asistencial para la 3ª Edad, en la que se indicaba expresamente que su actuación sería en la CALLE000 nº NUM007 (Parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de La Vallina) en Luanco, con referencia catastral NUM001, indicándose que una vez medida tenía y tiene una superficie de 8116 m2; el acuerdo del Pleno de fecha 12 de Setiembre de 2007, y por mayoría absoluta se acordó prorrogar el plazo de la concesión a 50 años como plazo máximo conforme a lo dispuesto en la cláusula VI del Pliego de Condiciones de Cláusulas Administrativas que rige la concesión del suelo municipal destinado a equipamiento en la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de la Vallina, con destino a un conjunto de área residencial-asistencial de la tercera edad (Residencia Geriátrica) en Luanco. Sigue haciendo referencia a distintos acuerdos e informes, entre los que destaca el informe del Secretario Municipal de 5 de diciembre de 2015, sobre las condiciones urbanísticas de la parcela; el de la arquitecta municipal de 11 de mayo de 2012 sobre la misma cuestión; y del Secretario municipal de 20 de marzo de 2015 (documento 23 de la demanda).

Continúa el escrito de oposición desgranando, y rebatiendo, de forma correlativa, los apartados del escrito de recurso, defendiendo el acierto de la Sentencia de instancia, y aportando argumentos tendentes a dejar sin valor los realizados de contrario.

Insiste en la concurrencia de desviación de poder en la resolución impugnada en el escrito de interposición, afirmando que todas las decisiones del Ayuntamiento de Gozón en los últimos años, denotan una inquina personal creciente hacia el Centro geriátrico, y así se han sucedido los numerosos pleitos que desde entonces han vinculado a Ayuntamiento y concesionario, que refiere individualmente. Por ello, considera correcta la decisión del Juzgador de Instancia de remitir testimonio al Ministerio Fiscal.

TERCERO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de oposición a la demanda, y por la apelada se sostiene la incorporación al recurso de nuevos argumentos o motivos, no suscitados en la instancia, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de constestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: ' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de contestación, pero también lo es que, si se contiene, en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia. Es decir, no se limita a una mera reproducción, sin referencia al contenido de la sentencia apelada y su específica motivación. Además, aun cuando se hacen referencias a cuestiones no debatidas en la instancia, como puede ser la naturaleza de la concesión, o la licencia la eficacia de la licencia de ocupación, por un lado, están directamente relacionadas con los hechos y elementos probatorios valorados por el Juzgador, y por otro, carecen de trascendencia para la decisión de esta alzada, como posteriormente se dirá.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos releva de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

CUARTO.- SOBRE LA CUESTIÓN DEBATIDA, Y LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES.

Como quiera que, acertadamente, la sentencia apelada centra el núcleo del debate en determinar el verdadero alcance de la concesión del suelo público derivado del Acuerdo del Pleno Municipal de 11 de enero de 2006, por el que se adjudicó a Casa Larrañaga SA el proyecto, construcción y explotación en régimen de concesión administrativa, el suelo municipal de área-residencial (Geriátrico) en Luanco, de la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de la Vallina, finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés por un plazo de 30 años, lo que procede analizar es precisamente, esa cuestión, y si los razonamientos que recoge la sentencia de instancia se corresponden a una correcta y lógica valoración probatoria, o por el contrario concurre un error manifiesto que pugna de manera evidente con las reglas de la lógica humana.

Pues bien, cierto es que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gozón de 25 de octubre de 2005, se aprobó el concurso público para la licitación del proyecto, construcción y explotación en régimen de concesión administrativa del suelo municipal, destinado a equipamiento en la parcela dotacional NUM008 del plan Parcial de la Vallina, con destino a conjunto de Área Residencial-Asistencial de la tercera edad en Luanco; y se aprueba (Apartado Tercero) el Pliego de Cláusulas Económico administrativas particulares y prescripciones Técnicas que han de regir el concurso público.

En este Pliego se establece, en su Apartado II: ' La concesión demanial recaerá sobre los terrenos de dominio público situados en la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de La Vallina, con una superficie de 2.000 metros cuadrados, que se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad número 2 de Avilés, al tomo NUM003, libro NUM004, Folio NUM005, Finca NUM006, inscripción 1a, con la siguiente descripción...'.

Aun cuando se pueda sostener, como razona la apelante, por emisión al informe de fiscalización la Sindicaturas de Cuentas del Principado de Asturias, que nos encontramos ante un contrato administrativo concesional, en cuanto se adjudica a un tercero, persona jurídica, la elaboración de un proyecto, y construcción de un edificio destinado a un servicio público, y su gestión, y en tal sentido deben entrar en juego la normativa contractual que regula la contratación en el sector público, no es menos cierto que en este caso esa ejecución de la obra se proyecta y ubica en suelo público, por lo que es precisa la concesión demanial del mismo, aun cuando sea, como afirma la Sindicaturas de Cuentas del Principado de Asturias, con naturaleza accesoria. Y así se deriva del Acuerdo del Pleno referido, que se refiere a una concesión demanial; del propio Pliego de Cláusulas Administrativas y Prescripciones Técnicas, en su apartado III, sobre la Naturaleza de la concesión; de la inscripción registral de la concesión, previo certificado del secretario con el 'visto bueno del Alcalde', y la normativa aplicable del apartado IV; el Decreto que autoriza la constitución de la hipoteca por el adjudicatario sobre la concesión, entre otros acuerdos.

Ahora bien, no es esta una cuestión determinante de la solución que deba darse al debate que se suscita, puesto que aun partiendo de una naturaleza accesoria de esta concesión de dominio público, lo que resulta controvertido es el alcance físico de la misma. Y en este estricto punto, no aparece como arbitraria, extravagante, ni ajena a las reglas de la lógica humana, la valoración que de la prueba hace el Juzgador de instancia, ni de los razonamientos que efectúa en la sentencia, al margen de que la sala no comparta alguno de los expuestos en ella.

Así, procede realizar las siguientes consideraciones:

1º En primer lugar, encontrándonos ante la denegación de una solicitud de licencia, cabe recordar la concesión o denegación de una licencia urbanística constituye una actuación reglada de la Administración Municipal, de forma tal que es un acto debido en tanto en cuanto se acredite por el solicitante el cumplimiento y respeto a las exigencias legales y reglamentarias sectoriales que le resulten de aplicación. Y así lo ponían ya de manifiesto, entre otras, la reciente STS, Secc. 5ª, de 10 de febrero de 2021, en la que se afirma: ' Es igualmente congruente con el carácter reglado de las licencias administrativas y las facultades y obligaciones de la Administración urbanística de control de la actividad, sujeción a la ordenación vigente y reposición de la legalidad urbanística. Como señala la propia sentencia recurrida, 'la licencia urbanística, según los art. 8.1 del TRLS de 2008 (hoy art. 11 del RDL vigente 7/2015 ), norma básica ex art. 149.1. 1º de la Constitución ... es una autorización administrativa de carácter previo, destinada a controlar la actuación solicitada conforme a la legalidad vigente, cuya naturaleza es reglada, y sus efectos son meramente declarativos...'.

Desde esta perspectiva hay que interpretar la aplicación del art. 564.1 del RUTU, cuando regula: ' Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, con independencia de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público (art. 228.2 primer párrafo TROTU). La falta de autorización o concesión o su denegación impedirá al particular obtener la licencia urbanística y al órgano competente otorgarla', señalando el citado art. 228.2 del TROTU: 'Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, con independencia de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, con independencia de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público Cuando los actos de transformación, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo se realizaren en terrenos de dominio público, se exigirá licencia, con independencia de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del titular del dominio público'. Si, realmente se concluyera que la cesión demanial se limitaba a los 2000 m2 que afirma el Ayuntamiento apelante, cabría sostener, como razona en el escrito de recurso, la posibilidad de denegar 'a limine' la licencia peticionada por concurrir la ausencia del requisito previo de la concesión, por lo que no sería preciso entrar en otras consideraciones, y por ello, la ausencia de los informes referidos en el art. 229.5 del TROTU no se convertirían en un defecto procedimental generador de nulidad, en cuanto no se daría lugar a continuar con la tramitación del procedimiento por la ausencia de aquél elemento esencial previo. Y en este sentido discrepa la sala de la sentencia de instancia.

2º Tampoco se comparte en su integridad el argumento que se expone en el apartado a) del Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia apelada, en relación con el informe del Arquitecto Municipal, emitido con ocasión de la primera licencia de obras, cuando se refiere a que es un supuesto de emplazamiento variable, estableciendo el art. 69.3 de las NN.SS., en cuanto la ubicación de la edificación en la parcela puede ser cualquiera que cumpla con las condiciones higiénicas de los locales y con las normas de retranqueo que aquí se fijan. El Juzgador de instancia concluye que 'si el emplazamiento es variable, ello únicamente puede compatibilizarse con una concesión sobre la parcela NUM008 en su totalidad, pues teniendo en cuenta la superficie total construida en el proyecto original (2.392,55 m2.), que evidentemente no es la ocupación en planta que se limita a 1.216,31 m2., en cualquier caso sí permite concluir que poca variabilidad podría darse si la concesión viniese referida a los exiguos 2.000 m2. a que hace referencia la demandada'.

Sin embargo, lo que viene a determinar ese precepto de las NN.SS., como afirma la apelante, es que el planeamiento no ha dibujado dónde ir ubicada la edificación dentro de la parcela, al margen de cuál sea su tamaño o extensión. Esa ubicación vendrá determinada por los parámetros que se indican ' condiciones higiénicas de los locales y con las normas de retranqueo', fijando el mismo precepto que 'Para estos casos de emplazamiento variable, lo determinante será con más frecuencia la regulación de luces rectas por condiciones higiénicas que las normas de retranqueo que aquí se fijan. No obstante, ambos juegos de reglas deben ser comprobados para garantizar el emplazamiento correcto'. Por ende, puede darse el caso que en una superficie de 2000 m2 una edificación en plata inferior a esa superficie se fije con una variación de milímetros, centímetros, o metros, según la ocupación; o que como señala la apelante, que, aunque una parcela se encuentre en la situación de 'emplazamiento variable', existan muy pocas alternativas -o incluso una sola- a la hora de colocar la edificación.

3º También cabe acoger el argumento de la apelante en orden a la solicitud de la prueba testifical (al margen de que fuera la codemandada quien hubiera solicitado la intervención de la testigo), en cuanto que corresponde a las partes la posibilidad procesal de solicitar las pruebas que consideren convenientes en defensa de su posición y pretensiones, sin que la ausencia de solicitud de un determinado medio de prueba pueda conllevar una presunción en su contra, al margen, claro está, que el juego de las reglas sobre la carga de la prueba determine dicho perjuicio por no haber acreditado un elemento determinante cuya carga probatoria le correspondía.

4º No obstante lo anterior, si concurren elementos probatorios determinantes de la conclusión del Juzgador de instancia que consideramos determinantes.

El certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento, con el visto bueno del Alcalde, a los efectos de inscribir en el Registro de la Propiedad la concesión demanial, de 10 de octubre de 2006, hace referencia a que la concesión demanial recae sobre la parcela NUM008, describiéndola registralmente (Doc. 6 de los pliegos).

Pero es que la propia inscripción registral de la concesión (doc. 20) determina que la concesión se extiende a la parcela NUM008, sin que conste que se haya producido actos jurídicos tendentes a la división, o la segregación de la parcela, con inscripción registral. Y en este punto, el art. 38 de la Ley Hipotecaria establece: ' A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'.

El Decreto de Alcaldía de 17 de octubre de 2017 (Doc. 7 de la demanda), se autoriza la constitución de la hipoteca sobre la concesión, hace referencia a que esta recae sobre la parcela dotacional NUM008 del Plan Parcial de la Vallina, y se describe registralmente en su integridad.

La solicitud de autorización que el 8 de julio de 2019 dirige el Alcalde a la actora para que facilite la entrada de los técnicos a la finca que identifica con su referencia catastral y que no es otra que la NUM008 (Doc. 58 de la demanda), puesto que, efectivamente, poco sentido tiene que se solicite esa autorización a acceder a la parcela de más de ocho mil metros cuadrados, cuando la concesión se limitase a dos mil metros cuadrados, pudiendo acceder la administración sin necesidad de dicha autorización en el caso de que no exista derecho posesorio alguno de la apelada.

5º Cabe añadir que el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 19 de abril de 2007, por el que se aprueba el proyecto de ejecución presentado por la mercantil Larrañaga Luanco, S.L., fija como condición, en el apartado 3) ' los usos propuestos en los espacios no edificados de la parcela deben ser objeto de las oportunas obras de urbanización, previa aprobación por el órgano municipal competente del oportuno proyecto'. A ello se une el informe del Arquitecto Municipal obrante al documento 24 adjunto a la demanda, sobre las condiciones urbanísticas de la parcela, donde se recoge una descripción grafica de la misma, con uso de equipamiento 'Q1', y uso descrito 'Centro Geriátrico', sobre la totalidad de la parcela, sin fijar secciones o divisiones de la misma. Este informe se ve confirmado por el que emite la Arquitecta Sra. Ofelia el 21 de abril de 2015, donde se grafía igualmente la parcela, y se describen sus usos.

6º Si los documentos que se acaban de referir viene a determinar que el proyecto se extiende sobre toda la parcela, no solo en la zona edificada, se constituyen también en elementos probatorios para dar virtualidad a las manifestaciones del Sr. Secretario Municipal en la prueba testifical que refiere la sentencia de instancia al razonar: ' el propio Secretario Municipal declaró que en todo momento se entendió que la concesión demanial lo era sobre toda la parcela NUM008 (minuto 15'00'' y ss.), y que la referencia que se hacía en los pliegos a los dos mil metros cuadrados, lo era a la ocupación en planta, pero nunca al objeto mismo de la concesión (minuto 16'40'' y ss.)'. Y, estas manifestaciones del Sr. Secretario son coherentes con dos informes por él emitidos. El de fecha 5 de diciembre de 2012 (Doc. 21 adjunto a la demanda) informa sobre las condiciones urbanísticas de la parcela, ante la solicitud presentada por la actora, haciendo constar que su edificabilidad no se había agotado. Aun cuando se trate de un informe de legalidad urbanística, lo cierto es que utilizando el mismo argumento que se contiene en el punto 1º, por aplicación del art. 564.1 del RUTU, en la interpretación que sostiene el Ayuntamiento apelante, debería haberse informado la imposibilidad de que se agotase esa edificabilidad por la concesionaria por ausencia de autorización o concesión demanial del resto de la finca. Y el informe de fecha 20 de marzo de 2015 (doc. 23 adjunto a la demanda), en el que tras analizar la naturaleza jurídica de la concesión demanial, y las condiciones de la concesión, finaliza concluyendo: 'Por todo ello se considera que la ampliación solicitada no afecta a la adjudicación, ni a las obligaciones contractuales. Que mejora la prestación del servicio del proyecto asistencial tal y como se ha definido, y que puede autorizarse la ampliación propuesta, con el límite de aprovechamiento urbanístico que tiene la parcela'. Resultan especialmente relevante estos elementos de prueba por emanar de un Funcionario público al que se le atribuye la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo de la Administración Local en la que presten sus servicios ( art. 92.bis de la LRBRL; art. 3 del R.D. 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional).

6º Llama poderosamente la atención que si la concesión se limitaba a 2000 m2, una vez determinada la ubicación de estos, a efectos de ejecutar el proyecto, no se realizar acta de replanteo previa al inicio de las obras, que definiera aquella, de forma precisa, dentro de la extensión total de la parcela, o se emplease otro instrumento con el mismo efecto descriptivo, con intervención de la Administración y de la adjudicataria.

7º La apreciación conjunta de estos elementos probatorios no se ve contrarrestada por la pericial aportada por el Ayuntamiento, emitido por el Arquitecto Sr. Casimiro, en cuanto que el dato de 2000 m2 que incorpora, es una interpretación dada por la administración que encargo el informe. En todo caso, resulta más relevante la prueba del fedatario municipal, presente en todo el proceso de adjudicación, que las afirmaciones e interpretaciones que se puedan realizar por otros técnicos sobre interpretaciones de cláusulas contractuales, y administrativas. No puede obviarse, que conforme al art. 1282 del C.C. ' Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato', y este criterio de interpretación, ante las dudas que surgen de la literalidad del contrato, en relación con el Pliego de Cláusulas, llevan a considerar acertadas las conclusiones que contiene la sentencia de instancia. En esta labor interpretativa, la Administración tiene una posición privilegiada, potestad que no utilizó en ningún momento, instando los informes necesarios que le hubieran llevado a fijar esa interpretación, con adopción de la resolución correspondiente y audiencia al contratista.

En definitiva, por todo lo razonado, procede desestimar el recurso en este punto.

QUINTO.- SOBRE LA DESVIACIÓN DE PODER, Y SOBRE LA REMISIÓN DE TESTIMONIO A LA FISCALÍA.

Combate el Ayuntamiento de gozón la afirmación de la sentencia de instancia sobre la concurrencia, en este caso de desviación de poder.

Esta figura se recoge en nuestro ordenamiento por doble vía, por la preventiva y por la represiva. La primera se refleja en el art. 48.1 de la Ley 39/2015, cuando establece: ' Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder'; y la segunda en el art. 70.2 de la LJCA, que regula: ' 2. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'.

Sus notas características vienen señaladas en la STS de 25 de abril de 2011, recurso 4454/2009: 'a ) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley ( artículo 1.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa );

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva;

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma;

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina Jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso Jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita el análisis de la desviación de poder;

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , y que requieren un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, de los que se deriva la persecución de un fin distinto al previsto en la norma que determina la existencia de tal desviación;

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra;

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (entre otras, las de 6 de Marzo de 1992 y 27 de Abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel Constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, y no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

Pues bien, la aplicación de estos requisitos al caso de autos, y al análisis de la Resolución impugnada, lleva a la Sala a apartarse de la sentencia apelada. Sin desconocer las referencias a otros procedimientos que contiene esta, y de las que se podría derivar la existencia de diferencias tanto a nivel personal entre el Alcalde del ayuntamiento de Gozón y el representante de la apelada; como de diferencias a nivel de la adjudicación en cuestión, lo cierto es que en este concreto procedimiento, como ya se ha referido, la Resolución adoptada se somete a un análisis de legalidad en atención a la interpretación que se haga del objeto de adjudicación, de forma tal que, de concluirse que la cesión era únicamente de 2000 m2, como sostiene la Administración, aquella resolución podía estar amparada en la ausencia del requisito previo y necesario para el otorgamiento de una licencia urbanística. Y la redacción del apartado II del Pliego de Cláusulas Administrativas y Prescripciones Técnica es lo suficientemente confuso para no poder acudir a una interpretación literal ( art. 1281 del C.C.), y tener que remitirnos a los criterios del art. 1282 del C.C. De esta forma, no se aprecia, en este caso (sin prejuzgar la conducta del regidor en el procedimiento de revisión al que se refiere el Juzgador de instancia, que no es objeto de debate en este recurso, y por ende de pronunciamiento de esta sala), que concurra un ánimo abyecto o espurio en el Acuerdo del órgano de Gobierno Municipal, persiguiendo un fin distinto al perseguido por la norma aplicable, lo que lleva a acoger el recurso en este apartado, y a estimar la pretensión referente a la remisión de testimonio al Ministerio Fiscal que acuerda la sentencia apelada, por no considerar, insistimos, en relación con la resolución y procedimiento objeto de este recurso, un comportamiento encuadrable en esa desviación de poder.

SEXTO.- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso, no se hace expresa imposición en costas en esta alzada, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Rodríguez de Vera, en nombre y representación del Ayuntamiento de Gozón, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 3 de Oviedo, dictada el 23 de abril de 2021, por la cual se estima ' el recurso contencioso-administrativo Nº 205/2019 interpuesto por LUANCO CENTRO GERIATRICO S.Lcontra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gozón de 19 de marzo de 2019 por el que se deniega la licencia de obras para reforma y ampliación de la residencia de la 3ª edad sita en C/ Isla del Carmen, nº 2- Bloque interior, Luanco, solicitada por CENTRO GERIÁTRICO DE LUANCO S.L.'; y se declara: 'PRIMERO.- La nulidad del acto recurrido por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico.

SEGUNDO.- Se reconoce el derecho de la actora a que por el Ayuntamiento de Gozón se tramite la licencia de obras solicitada para la reforma y ampliación de la residencia de la 3ª edad sita en la C/ Isla del Carmen Nº 2 de Luanco.

TERCERO.- Se imponen las costas de este recurso a la Administración demandada con el límite de mil euros.

Una vez notificada a las partes la presente Sentencia, remítanse sin más trámites los testimonios y copias indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por si los hechos objeto de este recurso, o cualesquiera otros derivados del mismo, fuesen constitutivos de delito, siendo responsables del mismo el Alcalde y/o miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gozón, o cualesquiera tercero que se estime procedente'.

Se revoca la sentencia de instancia en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre la remisión a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de los testimonios y copias indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto, por si los hechos objeto de este recurso, o cualesquiera otros derivados del mismo, fuesen constitutivos de delito, siendo responsables del mismo el Alcalde y/o miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gozón, o cualesquiera tercero que se estime procedente.

No se hace pronunciamiento en costas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.