Sentencia Administrativo Nº 490/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1263/2008 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1263/08

SENTENCIA NUMERO 490/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DOÑA Mª DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a siete de julio de dos mil diez.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el/la Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1263/08 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98 , en el que se impugna: RESOLUCION DE 27-6-08 DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y DE LA GUARDIA CIVIL DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA RESOLUCION DENEGATORIA DE LA SOLICITUD DE ABONO CON CARACTER RETROACTIVO DE TODAS LAS HORAS DE EXCESO GENERADAS. EXPTE. NUM000

Son partes en dicho recurso: como recurrente Clemente , representado por el Procurador DON Joaquín y dirigido por el Letrado DON JOSE Mª DIAZ DEL CUVILLO.

Como demandada MINISTERIO DEL INTERIOR-DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y DE LA GUARDIA CIVIL-CUERPO DE LA GUARDIA CIVIL, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª DEL MAR DIAZ PEREZ, Magistrada de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 02-10-08 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Joaquín actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso - administrativo contra RESOLUCION DE 27-6-08 DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y DE LA GUARDIA CIVIL DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA RESOLUCION DENEGATORIA DE LA SOLICITUD DE ABONO CON CARACTER RETROACTIVO DE TODAS LAS HORAS DE EXCESO GENERADAS. EXPTE. NUM000 ; quedando registrado dicho recurso con el número 1263/08.

La cuantía del presente recurso quedó fijada como indeterminada.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el el resultado obrante en autos.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 05-07-10 se señaló el pasado día 08-07-10 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso - administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín en nombre y representación de D. Clemente , la Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, de 27 de junio de 2.008 desestimatoria de la solicitud de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas durante los cinco años anteriores a la solicitud.

Solicita el recurrente que le sea retribuido el horario en exceso prestado en los últimos cinco años sobre la jornada ordinaria establecida para los miembros de la Guardia Civil. Alega en fundamento de tal pretensión las Órdenes Generales del Cuerpo 37/97 y 1/98, entiende el funcionario recurrente que la remuneración del exceso de horas realizadas sobre la jornada ordinaria ha de canalizarse mediante las gratificaciones por servicios extraordinarios.

El Abogado del Estado se opone al recurso, interesando su desestimación, basándose fundamentalmente en la Sentencia dictada por esta Sala con fecha 2 de noviembre de 2.006, recaída en el recurso nº 484/05 , que examinó un supuesto idéntico al que es objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- La cuestión central que se debate en este proceso ha sido ya examinada y decidida en sentido desestimatorio en varias ocasiones por esta misma Sala y Sección, en relación con pretensiones de funcionarios integrantes del Instituto de la Guardia Civil. Citamos ahora la nº 89/2007 de 15 de febrero ( RCA 1320/2004), la nº 526/2005 de 19 de julio ( RCA 1851/2003), la nº643/2007 de 10 de diciembre (RCA 727/2006) y la nº 385/2008 de 7 de julio (RCA 732/2006).

Las posiciones de las partes coinciden con las ya articuladas en otros muchos recursos idénticos, a los que el Tribunal ha dado respuesta en términos que hoy debemos reiterar en fundamento de la desestimación del recurso, por exigencias del principio de unidad de doctrina, derivado de los principios de igualdad y seguridad jurídica, ante la ausencia de razones (pues por el momento no se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el recurso de casación en interés de ley que pende sobre el asunto), que justifiquen una decisión que se aparte de tales precedentes.

Nos remitimos ahora a uno de dichos precedentes, Sentencia de fecha 7 de julio de 2.008 (RCA nº 732/06 ) plenamente trasladable al presente caso.

"(SEGUNDO.-) En la demanda se pretende el abono de las horas de exceso sobre la que el recurrente considera que es su jornada ordinaria mediante la utilización de un sistema de cálculo que, aún sin definirlo así expresamente, no es sino el previsto por la Ley 13-1996 para la modificación que introduce en la ley 30-1984 , esto es, se pretende la remuneración en la misma cuantía que se abonan las horas de servicio ordinarias.

Esta materia, la jornada usual de los funcionarios de la Guardia Civil y la remuneración de los excesos no mediante la fórmula propuesta sino mediante el complemento de productividad, que es el que viene aplicando la demandada, ha sido analizada por esta Sala en múltiples Sentencias con criterio perfectamente trasladable a este caso ya que las normas que han sucedido a algunas de las allí estudiadas, concretamente el Real Decreto 950/2005, 29 julio , de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no suponen alteración relevante de las normas derogadas.

Recordando los pasajes al caso de aquellas resoluciones tenemos cuanto sigue:

'El art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública dice:

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo'

Del texto del precepto se infiere que engloba supuestos como el planteado, es decir, los referidos excesos de jornada y el desempeño en ellos de las tareas ordinarias, de forma igualmente obligatoria y estable en el tiempo, reiterada, ordinaria, tienen cabida en esta norma, pueden ser retribuidos con este complemento'.

'...para analizar el supuesto planteado hemos de partir necesariamente de un dato fundamental y es que la relación funcionarial es una relación estatutaria, significando con dicho término que el funcionario público está sujeto a un estatuto que define y singulariza su régimen jurídico, en el que se dan cita una serie de derechos y obligaciones perfectamente delimitados; el funcionario público tiene respecto de la Administración una serie de derechos y obligaciones, pero 'sólo' esos derechos y obligaciones previamente establecidos y sujetos a las variaciones que puede imponer determinados factores, que no son del caso especificar; al mismo tiempo la Administración puede exigirle determinados deberes y viene obligada a cumplir los derechos de los que son acreedores los funcionarios, pero sólo y exclusivamente aquellos que se contemplan estatutariamente, de modo que ni el funcionario tiene derecho a obtener, ni la Administración viene obligada a otorgar más que aquellos que conforman el régimen estatutario funcionarial.

...De lo expuesto resulta y así lo confirma la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la GuardiaCivil que la estructura retributiva en el Cuerpo de la Guardia Civil es, en cuanto importa para el caso en estudio, la siguiente:

'Artículo 93 . Sistema retributivo

1. Las retribuciones del personal del Cuerpo de la Guardia Civil se determinarán en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

...

3. Reglamentariamente se determinarán las retribuciones complementarias de los diferentes empleos, así como las que correspondan a las distintas situaciones administrativas'.

El precepto reenvía al art. 6.4 de la LO 2-1986 y, en su desarrollo, a la normativa reglamentaria.La Ley Orgánica 2-1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su art. 6.4 recoge que:

Tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura.

En tanto en cuanto que los aspectos que se mencionan en el apartado son las que configuran en términos generales la relación de servicio propia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado conforme a dicha Ley Orgánica y sus normas de desarrollo, se trata de elementos que ya están considerados como integrantes de la retribución ordinaria, es decir, en cuanto al caso de autos, la especificidad y estructura de los horarios de servicio son aspectos ya integrados en la retribución ordinaria a través del complemento específico, como veremos. Sobre tal especificidad el TSJ de Cantabria, v gr, en Sentencia de20 de enero de 2005 ha dicho que 'La Guardia Civil que es un instituto armado de naturaleza militar se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo (RCL 1986 788 ) de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6.5 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 (RCL 1979 90, 395 ) que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana, tal y como se desprende de los preámbulos de las disposiciones controvertidas y se vislumbra de los antecedentes de las mismas por los documentos obrantes en autos aportados en período probatorio'.

En segundo lugar, el Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, aplicable aún en el supuesto planteado, en sus arts. 3 y 4 detalla la estructura retributiva, esto es, las retribuciones básicas ( sueldo base y trienios ) y las complementarias ( complemento de destino, que retribuye el nivel del puesto; específico, que retribuye el riesgo, la dedicación y demás peculiaridades de la función policial; y la productividad, que abona el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas en el complemento específico ).

Por lo tanto, tal es la estructura y conceptos a que tiene derecho el funcionario y conforme a los que ha de retribuir la Administración, sin que pueda retribuirse por conceptos distintos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1995 ); no se exige, como vemos, el desglose que el actor pretende.

La función policial impone que el servicio se preste en determinadas condiciones y esta singularidad se retribuye mediante las retribuciones básicas y, de modo especial, el complemento específico, como terminamos de exponer; los posibles excesos que sobre estas condiciones de servicio puedan producirse, v gr, exceso de horas, se retribuyen mediante al complemento de productividad, como ocurre en el caso y no se cuestiona por el actor, complemento este que tal y como recoge el apartado III del Real Decreto 311-1988 , no es fijo en su cuantía ni periódico en su devengo y está en función de las disponibilidades presupuestarias, no hay pues una predeterminación normativa concreta y detallada sobre los elementos y retribución del complemento de productividad.

...

La tesis de la parte actora, en realidad, encuentra su fundamento último en una estructura salarial ajena a la que específicamente le es de aplicación como funcionario, el fundamento último está en la estructura salarial acorde con los límites de la jornada de trabajo y derechos respecto de la documentación del pago de salarios recogidos en el Estatuto de los Trabajadores ( arts. 26, 29 y 34 á 37 del ET )'.

'Es preciso ante todo recordar que la Guardia Civil es un instituto armado, siendo el ingreso y permanencia en el mismo voluntarios, y que, dada su naturaleza militar, se rige por normas de carácter militar, además de ser de aplicación también, entre otras, la Ley 30/84, de 2 Ago. Además , y al igual que el resto de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Guardia Civil se rige fundamentalmente por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 Mar. En el art. 5° de esta LO., se establece, entre otros principios básicos de actuación... '4. Dedicación profesional. Deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana'. Por otro lado, en el artículo 6 'Disposiciones Estatutarias Comunes' a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el apartado 5, establece que 'reglamentariamente se determinará su régimen de horario de servicio, que se adaptará a las peculiaridades características de la función policial.'

La Orden General núm. 37/97, de 23 Sep., aplicando al Cuerpo de la Guardia Civil el régimen de las guardias de seguridad, de orden y de Servicios establecido en el art. 132 del RD. 2945/1983, de 9 Nov ., por el que se aprueban las Reales Ordenanzas del Ejercito de Tierra (de aplicación al Cuerpo de la Guardia Civil ex art. 74 ) establecen en el art. 4.5 párrafo segundo , que dicho régimen de guardias, que será adaptado 'a las peculiaridades del servicio del Cuerpo, serán objeto de regulación específica por mi Autoridad y se recogerán en los Libros de Organización y Régimen Interior de las Unidades en que tales guardias se establezcan'. Es en desarrollo de esta Orden por lo que se dicta por la Dirección General de la Guardia Civil la también Orden General 1/98, de 22 Ene.

...

Lo anteriormente expuesto impide asimismo acceder a su pretensión de que le sean retribuidas como servicios extraordinarios los que excedan con el número de horas establecidas con carácter general para los funcionarios públicos, o subsidiaria o alternativamente, se compensen con descansos al objeto de no sobrepasar el número de horas máximas las horas de servicio prestadas que excedan de las indicadas. Y esto así porque, aparte de que el régimen de descanso viene regulado por la citada normativa el RD 311/1988 de 30 Mar., que regula las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, establece que solo podrán ser retribuidas por los conceptos en él regulados (art. 1 ) y, aparte de las 'retribuciones básicas', las únicas retribuciones complementarias previstas son el 'complemento de destino' (art. 4.I.1 ); el 'complemento especifico'(art. 4.II.1 ) que remunerará 'el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones sostenidas en la L 30/1984, de 2 Ago.' y el 'complemento de productividad' (art. 4.III ) que estará destinado '... a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria no contempladas a través del complemento específico y el interés o iniciativa en el desempeño de su puesto de trabajo, siempre que redunde en mejorar el resultado de los mismos', ya que las 'gratificaciones por servicios extraordinarios' debiendo entenderse, como alega el abogado del Estado, que las peculiaridades del 'horario de servicio' del Cuerpo de la Guardia Civil ya han sido tenidas en cuenta como componente de alguno de los citados complementos; sin que por último quepa retribuir el exceso de jornada que alega el recurrente a través de las 'gratificaciones por servicios extraordinarios' previstas en el art. 4.IV pues éstas, como dice el precepto, 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo', cuya situación se daría en el caso de accederse a la pretensión n actora. SEXTO: Por último debe señalarse que tampoco puede prosperar la demanda en base a la tesis de que el régimen del Cuerpo de la Guardia Civil que consta reseñado vulnera el principio de igualdad ante la Ley pues para comparar los términos han de ser de idéntica naturaleza y, como se ha detallado, no es homogénea la naturaleza jurídica del Cuerpo de la Guardia Civil, del Cuerpo Nacional. de Policía y de los distintos cuerpos al servicio de la Administración Civil del Estado, sus Organismos Autónomos y la Seguridad Social en cuyo caso es aplicable la doctrina d el TC (sentencia núm. 148/1986 de 25 Nov .) según la que la fundamentación en Derecho de una diferenciación normativa es más fácil cuando, como en el caso de autos, '... nos encontramos ante una previa diferenciación de regímenes jurídicos y una norma posterior establece una regulación diferente para supuestos de hecho comprendidos en cada uno de dichos distintos regímenes jurídicos. No se puede exigir una igualdad de trato al legislador cuando trata de extraer consecuencias jurídicas diversas de situaciones que estaban originariamente en una situación jurídica distinta, siempre que el criterio adoptado por el legislador sea esa diferenciación de régimen jurídico, y la finalidad perseguida por la norma diferenciadora sea coherente con esa diferenciación de partida''...la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional acerca de que el principio de igualdad no supone prohibición de toda discriminación, sino de aquella que carece de fundamentación positiva. Es necesario pues acreditar, para que pueda apreciarse una discriminación contraria a dicho principio, la existencia de situaciones comparables, de situaciones idénticas a las que se da un tratamiento distinto.

...

Por lo tanto, el régimen estatutario propio del Cuerpo de la Guardia Civil impide la aplicación de otra normativa que no sea la suya propia y, en esta, se encuentran las normas y actos generales que regulan el exceso de horas de servicio; no es factible acudir analógicamente a las normas sobre la Función Pública en general, pues falta para ello tanto la remisión normativa expresa como la identidad de situaciones; tampoco cabe referirse a los preceptos del Estatuto de los Trabajadores ya que este es aplicable no a los funcionarios públicos, ni mucho menos a quienes dentro de la Función Pública tienen un estatuto propio, como es el caso de la Guardia Civil, pero sobre todo porque el art. 1 del propio Estatuto de los Trabajadores lo impide al excluir de forma expresa de su seno al Personal de la Función Pública.

Tampoco puede utilizarse el argumento empleado por el recurrente cuando cita diversas Leyes de Presupuestos ( la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 en la que se recoge, con importancia para este caso, lo siguiente: Artículo treinta y seis. Modificación de la Ley 30/1984 ( redacción fruto de la Ley 13/1996 de medidas fiscales, administrativas y de orden social para 1997 ). La diferencia, en cómputo mensual, entre la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el funcionario dará lugar, salvo justificación, a la correspondiente deducción proporcional de haberes. Para el cálculo del valor hora aplicable en dicha deducción se tomará como base la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales que perciba el funcionario dividida entre el número de días naturales del correspondiente mes y, a su vez, este resultado por el número de horas que el funcionario tenga obligación de cumplir, de media, cada día ) y es que los preceptos que utiliza cierto es que determinan el valor de la hora ordinaria pero también lo es que lo hace en orden a determinar las retribuciones ordinarias en los supuestos en los que no se haya cumplido la jornada completa que resultaba exigible, y no cabe inferir de esta disposición, como se pretende, el valor de las horas en exceso, ni tiene tal finalidad la norma ni tiene tampoco por qué ajustarse a ella tal determinación. Por último, las alusiones a la doctrina del enriquecimiento injusto como principio general del Derecho tampoco son al caso puesto que, como tal, como norma principal, será aplicable en defecto, en ausencia de norma específica y concreta, y en el caso la situación, como hemos visto, está regulada, de forma contraria a como al recurrente le hubiera gustado pero regulada'.

A modo de resumen, la Guardia Civil, como otros Cuerpos funcionariales, cuenta con un régimen retributivo propio de su naturaleza estatutaria, esto es, los derechos y obligaciones son, se determinan y modifican por la norma; este régimen implica que los excesos de jornada que le resultan exigibles son retribuidos a través de los elementos que componen su estructura retributiva, concretamente a través del complemento de productividad, y esto supone a su vez que ni tiene por que coincidir con el valor de las jornadas de servicio ordinarias ni se produce consolidación de derechos, no se mantiene en el futuro un derecho a la retribución de esos excesos en la misma cuantía que se retribuyeron en ocasiones precedentes. Y, por último, únicamente a través de la modificación de las normas sobre retribuciones puede variarse este sistema."

TERCERO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, sin hacerse especial condena en costas -Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción -.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala emite el siguiente

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO NÚMERO 1.263 DE 2.008, INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. Joaquín EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Clemente , CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y DE LA GUARDIA CIVIL, DE 27 DE JUNIO DE 2.008 DESESTIMATORIA DE LA SOLICITUD DE ABONO CON CARÁCTER RETROACTIVO DE TODAS LAS HORAS DE EXCESO GENERADAS DURANTE LOS CINCO AÑOS ANTERIORES A LA SOLICITUD. SIN COSTAS.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ORDINARIO DE CASACION. TRANSCURRIDOS DIEZ DIAS DESDE SU NOTIFICACION A LAS PARTES Y DE CONFORMIDAD AL ART. 104 DE LA LEY DE LA JURISDICCION, REMITASE TESTIMONIO EN FORMA DE LA MISMA A LA ADMINISTRACION DEMANDADA, EN UNION DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, A FIN DE QUE, EN SU CASO, LA LLEVE A PURO Y DEBIDO EFECTO, ADOPTE LAS RESOLUCIONES QUE PROCEDAN Y PRACTIQUE LO QUE EXIJA EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECLARACIONES CONTENIDAS EN EL FALLO, DE TODO LO CUAL DEBERA ACUSAR RECIBO A ESTA SALA EN EL PLAZO DE DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, enel día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.