Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 490/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 256/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:28079 29 3 2021 0000030

SENTENCIA: 00490/2022

RECURSO: P.O.: 256/2021

RECURRENTE: BUSINESS HOUSE S.L.

PROCURADORA: Dña. Mª Gabriela Muro de Zaro Otal

RECURRIDO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

REPRESENTANTE: Sr. Letrado de la TGSS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 256/2021, interpuesto por BUSINESS HOUSE S.L., representado por la Procuradora Dña. Mª Gabriela Muro de Zaro Otal, actuando bajo la dirección Letrada de D. Carlos José Girgado Perandones, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(TGSS), representada y defendida por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad social. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid se remitieron los autos P.O. nº 1/2021 a esta Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Asturias al haberse inhibido a favor de este órgano judicial, declarándose la competencia de esta Sala por Auto de 27 de abril de 2021.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 16 de julio de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA

1.1 En el presente procedimiento instado por la Procuradora Sra. Muro de Zaro Otal, en nombre y representación de Business House, S.L, se impugna la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Asturias de 10 de noviembre de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la mercantil recurrente frente a la Providencia de apremio nº NUM000, de 21 de agosto de 2021, por la que se le reclamaba una cantidad total, a ingresar, de 156.872,34 € (130.726,95 € de principal; y 26.145,39 € de recargo).

1.2 Esta Providencia de apremio trae causa de una previa reclamación de deuda nº NUM000 que emite esta TGSS en fecha 4 de junio de 2020, y que tiene su origen, a su vez, en la Resolución del INSS, Dirección Provincial de Alicante de fecha 16 septiembre 2019 por la que se declara a la aquí recurrente 'BUSINESS HOUSE SL', responsable empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente sufrido por el trabajador D. Jeronimo, en fecha 21 de febrero de 2014, declarando la procedencia del recargo en las prestaciones presentes y futuras derivadas del citado accidente de trabajo, que se incrementarán en un 40%, con cargo exclusivo a la empresa responsable. Frente a esta resolución se planteó reclamación previa a la vía jurisdiccional Social, que fue desestimada (folios 19 a 21 del E.A.).

Siendo firme en vía administrativa la citada resolución, que fue impugnada en sede de la jurisdicción Social, según afirman ambas partes, por el INSS se comunica la misma a la TGSS, que emite la reclamación de deuda ya indicada, y por el importe señalado. Esta reclamación se notifica a través del sistema RED, a la dirección de sede electrónica de la mercantil, constando certificación obrante en el expediente administrativo al folio nº 25 de su remisión, y de la falta de acceso en el plazo de diez días.

A raíz del transcurso de ese plazo, se emite la Providencia de apremio que es objeto del presente recurso, con la resolución que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la misma.

1.3 La recurrente sustenta la impugnación de las citadas resoluciones en dos motivos esenciales: 1º La ausencia de notificación de la reclamación de deuda. En relación con este apartado, desarrolla una serie de alegatos sobre la forma de notificación del expediente seguido por el INSS, que se efectuaron por correo certificado con acuse de recibo, sin que se justifique el cambio de criterio de las notificaciones que realiza la TGSS acudiendo para ello a la sede electrónica. Y ello, máxime cuando no se cumple con el deber de aviso en dispositivo electrónico al amparo del art. 42 de la LPACAP, y de la Orden ISM/903/2020. Por ende, denuncia la infracción del art. 132 de la LGSS, en relación con los artículos 42 y 43 de la LPACAP, y de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

2º La concurrencia de prejudicialidad penal que debería haber conducido a la suspensión del procedimiento en vía administrativa. En este apartado aduce la infracción del art. 44 de la LOPJ y 40 de la LEC.

1.4 Por el Letrado de la TGSS se combaten los argumentos expuestos en el escrito de demanda, y razona la legalidad de las notificaciones realizadas en sede electrónica, al tratarse la recurrente de una obligada al alta en la misma, y a la recepción de las notificaciones en esa sede, en vía de recaudación de recursos del sistema de la S.S. Por ello, realizada correctamente las notificaciones no concurre ninguno de los supuestos previstos en el art. 38.3 de la LGSS, como motivos tasados de impugnación de las providencias de apremio.

En cuanto a la prejudicialidad invocada, niega la aplicación de los preceptos que invoca la actora, debiendo remitirse, en el orden procesal, y por la fuerza ejecutiva de la Providencia de apremio, a los artículos 569 y 556 de la LEC. Afirma la compatibilidad del recargo prestacional por accidente laboral con las responsabilidades que puedan predicarse en otros órdenes jurisdiccionales, y a tal efecto cita el art. 164.3 de la LGSS y reiterada jurisprudencia; así como el art. 42.3 de la Ley 31/1995, y el art. 27 del R.D. 928/1998.

SEGUNDO.- SOBRE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS DE APREMIO.

Como quiera que constituye objeto del presente procedimiento la resolución que desestima el recurso de alzada frente a una Providencia de apremio, se hace necesario recordar que el art. 38 del TR de la LGSS, aprobado por R.D. Legislativo 8/2015, de 30, de octubre establece: ' 3. El recurso de alzada contra la providencia de apremio solo será admisible por los siguientes motivos, debidamente justificados:

a) Pago.

b) Prescripción.

c) Error material o aritmético en la determinación de la deuda.

d) Condonación, aplazamiento de la deuda o suspensión del procedimiento.

e) Falta de notificación de la reclamación de deuda, cuando esta proceda, del acta de liquidación o de las resoluciones que las mismas o las autoliquidaciones de cuotas originen.

La interposición del recurso suspenderá el procedimiento de apremio, sin necesidad de la presentación de la garantía, hasta la resolución de la impugnación', y en el mismo sentido se pronuncia el art. 86 del R.D. 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

Así pues, los motivos de impugnación de la Providencia de Apremio están tasados legalmente, de forma que no pueden invocarse, en principio, otros motivos de impugnación distintos a los señalados.

Y en este orden de cosas, aun cuando la mercantil recurrente renuncia en sede jurisdiccional a uno de los argumentos que hacía valer en vía administrativa, a través del recurso de alzada, si procede recordar aquí la diferencia entre el expediente seguido por el Instituto nacional de la seguridad Social, como entidad Gestora, que sigue unos cauces procedimentales y de impugnación que le son propios; del procedimiento de recaudación subsiguiente a aquél, que es competencia de la TGSS, y susceptible de revisión en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, a diferencia del procedimiento seguido por el INSS cuya resolución puede ser impugnada ante la jurisdicción Social. Esta dicotomía se aprecia perfectamente en la regulación que contiene el R.D. 1415/2004 que en su art. 69 regula: ' 1. La Tesorería General de la Seguridad Social recaudará de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de los empresarios declarados responsables de prestaciones por resolución de la entidad gestora, y hasta el límite de su respectiva responsabilidad, los siguientes conceptos:

a) El importe del valor actual del capital coste de las pensiones de las que hayan sido declaradas responsables, haya mediado o no anticipo por parte de la Seguridad Social.

b) Los intereses de capitalización.

c) El importe correspondiente a las prestaciones de cuantía fija o periódica no vitalicia y de tanto alzado, incluidas aquellas que hayan de ser satisfechas directamente a los beneficiarios por la entidad colaboradora o el empleador, en caso de impago de aquéllas, haya mediado o no anticipo por parte de la Seguridad Social.

d) El recargo del cinco por ciento por falta de aseguramiento que proceda.

Los intereses de capitalización se liquidarán e ingresarán junto con los capitales coste sobre los que recaen. Asimismo, los recargos por falta de aseguramiento de la que hubiesen sido declarados responsables de pago los empresarios se liquidarán e ingresarán junto a los capitales coste de pensión.

2. La Tesorería General de la Seguridad Social recaudará de la mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de los empresarios responsables el capital necesario para constituir una renta cierta temporal durante 25 años del 30 por ciento del salario de los trabajadores que mueran por consecuencia mediata o inmediata de accidente de trabajo, sin dejar familiares con derecho a pensión.

3. A los efectos indicados, la entidad gestora correspondiente remitirá a la Tesorería General de la Seguridad Social las resoluciones y los acuerdos firmes en vía administrativa que declaren la responsabilidad de la mutua o de la empresa, con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, junto con todos los datos necesarios para que por parte de aquélla se pueda calcular el importe del capital que se deba ingresar para la constitución de la pensión y fijar los intereses de capitalización y los recargos correspondientes.

Asimismo será necesaria resolución previa que agote la vía administrativa de la entidad gestora competente que declare la responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa en orden a las prestaciones de las que sean responsables las empresas por prestaciones a su cargo.

La entidad gestora habrá de comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social las sentencias firmes dictadas en procedimientos en los que hayan sido objeto de impugnación las resoluciones dictadas declarando responsables, en todo o parte de una prestación, a una mutua o a una empresa'; el art. 71: '1. En los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, estas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación o del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar restitución alguna.

Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social'; y el art. 75: '1. Las resoluciones de la entidad gestora de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como los responsables de dichos recargos, conforme a lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , una vez sean firmes en vía administrativa se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social, con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, para la recaudación por ésta del importe de tales recargos, sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeran o anularan en vía judicial los derechos reconocidos en dichas resoluciones administrativas. También procederá el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos en los supuestos y con el alcance a que se refiere el artículo 71.2 de este reglamento.

El importe de dichos reintegros o devoluciones se imputará con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social...

3. El plazo reglamentario de ingreso de dichos recargos se iniciará el día siguiente al de la notificación por la Tesorería General de la Seguridad Social de la reclamación de deuda del capital coste, incluidos los intereses de capitalización que procedan, o del importe correspondiente a otras prestaciones y finalizará el último día hábil del mes siguiente al de su notificación.

Los intereses de capitalización que se devenguen desde el día en que se expida la correspondiente reclamación del importe de la deuda hasta el de su pago serán liquidados y adicionados por el sujeto responsable de éste'.

En sentencias de esta misma sala de 25 de abril de 2008 (Recurso nº 1304/2005) y de 9 de noviembre de 2015 (Recurso nº 733/2014), ya se razonaba la imposibilidad inviabilidad de invocar en esta sede argumentos propios de la jurisdicción social. La determinación de la responsabilidad de la empresa recurrente, y la determinación de los criterios del cálculo de la deuda, son cuestiones que no se pueden dirimir en esta sede contencioso-administrativa por el carácter revisor de esta jurisdicción ( arts.1 y 2 5, en relación con otros concordantes, todos ellos derivados de nuestra L.J .),según se deriva de la naturaleza y alcance del acto administrativo definitivamente impugnado en el recurso. En este sentido, y según se deriva del expediente administrativo y el acto administrativo recurrido, con relación a la interposición del recurso, es concluyente, que desde el punto de vista jurídico-administrativo, el acto impugnado es un acto derivado; es decir, una reclamación de deuda; que este ámbito tiene autonomía impugnatoria; y 'per se' define sus propios límites de fiscalización judicial y de su legalidad. Y, por ende, también lo es que la deuda reclamada a la parte actora, tiene su origen en pronunciamientos que constituyen actos propios del INSS, susceptible de fiscalización judicial ante el orden jurisdiccional de lo laboral, cual es, el acto de responsabilidad de la empresa y criterios de cálculo de la cuantía en que se traduce la misma. Y de hecho, se está dilucidando en la vía jurisdiccional Social dichas cuestiones

Así, habrá que constreñir el análisis a la concurrencia del motivo de impugnación previsto en el apartado e) del art. 38.3 de la LGSS, es decir, la falta de notificación de la reclamación de deuda.

TERCERO.- SOBRE LA AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN DE LA RECLAMACIÓN DE DEUDA.

Pues bien, entrando ya en la cuestión apuntada, y la validez de la notificación de la reclamación de deuda en sede electrónica, cabe señalar, en primer término, que las comunicaciones entre los ciudadanos y la Administración dan un paso decisivo con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. En su Exposición de motivos, ya afirma: ' La Ley 30/1992 se limitó a abrir la posibilidad, como se ha dicho, de establecer relaciones telemáticas con las Administración, pero la hora actual demanda otra regulación que garantice, pero ahora de modo efectivo, un tratamiento común de los ciudadanos antes todas las Administraciones: que garantice, para empezar y sobre todo, el derecho a establecer relaciones electrónicas con todas las Administraciones Públicas. Las nuevas realidades, exigencias y experiencias que se han ido poniendo de manifiesto; el propio desarrollo de la sociedad de la información, la importancia que una regulación clara, precisa y común de los derechos de los ciudadanos y el cambio de circunstancias tecnológicas y sociales exige actualizar el contenido, muy diferente al de 1992, de la regulación básica que esté hoy a la altura de las nuevas exigencias. Esa regulación común exige, hoy, por ejemplo, reconocer el derecho de los ciudadanos -y no sólo la posibilidad- de acceder mediante comunicaciones electrónicas a la Administración'.El art. 2 de esta norma fija como ámbito de aplicación: '1 . La presente Ley, en los términos expresados en su disposición final primera, será de aplicación:

a) A las Administraciones Públicas, entendiendo por tales la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, así como las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las mismas.

b) A los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas.

c) A las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.

2. La presente Ley no será de aplicación a las Administraciones Públicas en las actividades que desarrollen en régimen de derecho privado'. En su art. 27 regula: '1. Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones Públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido.

2. Las Administraciones Públicas utilizarán medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos siempre que así lo hayan solicitado o consentido expresamente. La solicitud y el consentimiento podrán, en todo caso, emitirse y recabarse por medios electrónicos.

3. Las comunicaciones a través de medios electrónicos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas.

4. Las Administraciones publicarán, en el correspondiente Diario Oficial y en la propia sede electrónica, aquellos medios electrónicos que los ciudadanos pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con ellas.

5. Los requisitos de seguridad e integridad de las comunicaciones se establecerán en cada caso de forma apropiada al carácter de los datos objeto de aquellas, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal.

6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'; y el art. 28: '3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la presente Ley '.

La Ley es desarrollada por el R.D. 1671/2009, de 6 de noviembre, que en su art. 32 hacía referencia a que la obligatoriedad de comunicarse por medios electrónicos con los órganos de la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes podría establecerse mediante orden ministerial, en los términos en él previstos, precisando que tal obligación puede comprender la práctica de notificaciones administrativas por medios electrónicos. Y en su art. 37 establece : '1. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, excepto en los casos en que la notificación por medios electrónicos tenga carácter obligatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 27.6 y 28.1 de la Ley 11/2007, de 22 de junio.

2. En la solicitud de modificación del medio de notificación preferente deberá indicarse el medio y lugar para la práctica de las notificaciones posteriores.

3. El cambio de medio a efectos de las notificaciones se hará efectivo para aquellas notificaciones que se emitan desde el día siguiente a la recepción de la solicitud de modificación en el registro del órgano u organismo público actuante'.

En el ámbito de la TGSS, el R.D. Legislativo 8/2015, establece en su art. 132: ' 1. Las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación.

Los sujetos no obligados a ser notificados por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los registros de la Administración de la Seguridad Social.

2. Las notificaciones de los actos administrativos que traigan causa o se dicten como consecuencia de los datos que deban comunicarse electrónicamente a través del Sistema RED, realizadas a los autorizados para dicha transmisión, se efectuarán obligatoriamente por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social, siendo válidas y vinculantes a todos los efectos legales para las empresas y sujetos obligados a los que se refieran dichos datos, salvo que estos últimos hubiesen manifestado su preferencia porque dicha notificación en sede electrónica se les efectúe directamente a ellos o a un tercero.

3. A los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , las notificaciones realizadas en la sede electrónica de la Seguridad Social se entenderán rechazadas, cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, transcurran diez días naturales sin que se acceda a su contenido.

4. En los supuestos previstos en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , las notificaciones que no hayan podido realizarse en la sede electrónica de la Seguridad Social o en el domicilio del interesado, conforme a lo indicado en los apartados anteriores, se practicarán exclusivamente por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado», de acuerdo con la disposición adicional vigésima primera de la citada ley ...'.

Por la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, y en su art. 2 se señala: '1. La incorporación al Sistema RED será obligatoria para los sujetos responsables de la obligación de cotizar a que se refiere el apartado 2 de este artículo. Los restantes sujetos responsables podrán incorporarse voluntariamente para la realización de los trámites administrativos que en cada momento permita dicho sistema para estos colectivos. En todo caso se precisará para la incorporación la autorización previa otorgada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. A los efectos indicados, las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar encuadrados en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, con independencia del número de trabajadores que mantengan en alta, estarán obligados a su incorporación al Sistema RED, sin perjuicio de lo establecido en los párrafos siguientes.

En el caso de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, con excepción de los correspondientes al Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, sólo estarán obligados a su incorporación efectiva al Sistema RED los que al mismo tiempo tengan la condición de empresarios obligados a transmitir por dicho sistema los datos relativos a sus trabajadores, en cuyo caso también estarán obligados a transmitir por el mismo sistema sus propios datos como trabajadores autónomos.

La incorporación al Sistema RED no será obligatoria para las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar encuadrados en el Régimen General, por lo que respecta a los colectivos de profesionales taurinos y representantes de comercio y a los Sistemas Especiales para Empleados de Hogar y de la Industria Resinera, así como en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, respecto a los trabajadores por cuenta propia.

3. Las actuaciones administrativas, para el intercambio de datos o documentos, en el Sistema RED podrán llevarse a cabo por los sujetos responsables del cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 1, bien en nombre propio o bien por medio de representante'.

Y asimismo la Orden ESS/485/2013 regula en su art. 3: ' 2. Estarán obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración de la Seguridad Social:

a) Las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que estén obligados a incorporarse al Sistema de remisión electrónica de datos (en adelante Sistema RED), según lo previsto en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora de dicho sistema.

b) Las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que, sin estar obligados a incorporarse al Sistema RED, se hayan adherido voluntariamente al mismo, en tanto se mantenga su incorporación al citado sistema.

Los sujetos responsables señalados en los párrafos anteriores quedarán obligados a comparecer en la SEDESS, a efectos de recibir las notificaciones y comunicaciones electrónicas a que se refiere esta orden, desde el momento en que deban estar incorporados al Sistema RED, en el supuesto previsto en el párrafo a), y desde el momento de su incorporación a dicho sistema, en el supuesto previsto en el párrafo b)'; y en su art. 8: '1. La obligación de recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones efectuadas por la Administración de la Seguridad Social alcanzará a todas las actuaciones y procedimientos en materia de Seguridad Social, incluidos los correspondientes a la recaudación de los recursos a que se refiere el artículo 1 del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , con excepción de aquellos actos derivados de las relaciones jurídicas en que aquélla actúe en calidad de sujeto de derecho privado.

A los efectos previstos en el apartado 2 de la disposición adicional quincuagésima de la Ley General de la Seguridad Social , se entiende por actos administrativos que traigan causa o se dicten como consecuencia de los datos que deben comunicarse electrónicamente a través del Sistema RED, todos aquellos que vengan motivados por las transmisiones efectuadas o que deban efectuarse y los subsiguientes que tengan lugar en los procedimientos administrativos incoados como consecuencia de la obligación de transmitir tales datos en materia de inscripción, altas, bajas y variaciones de datos de empresarios y trabajadores, cotización, recaudación voluntaria y ejecutiva, comunicación de partes de baja, confirmación y alta de incapacidad temporal y cualesquiera otras materias que sean objeto de transmisión a través del citado sistema.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la Administración de la Seguridad Social podrá practicar las notificaciones y comunicaciones por medios no electrónicos, en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en los siguientes supuestos:

a) Cuando la notificación o comunicación se practique con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o de su representante en las dependencias de la Administración de la Seguridad Social en que se tramite el procedimiento de que se trate y solicite la notificación o comunicación personal en ese momento.

b) Cuando la notificación o comunicación electrónica resulte incompatible con la inmediatez o celeridad que requiera la actuación administrativa para asegurar su eficacia. En este caso el interesado no podrá optar por la notificación en la SEDESS.

3. Cuando en los supuestos referidos en el apartado anterior, la Administración de la Seguridad Social hubiera practicado la notificación o comunicación por medios electrónicos y no electrónicos, se entenderán producidos todos los efectos administrativos del acto de que se trate a partir de la primera de las notificaciones o comunicaciones correctamente efectuada'.

Por su parte el R.D. 1415/2004, que aprueba el Reglamento de Recaudación de la Seguridad social, regula en su art. 9 : '1. Las notificaciones que se efectúen en los procedimientos recaudatorios regulados en este reglamento ajustarán su contenido y se cursarán conforme a lo dispuesto en los apartados 2, 3y 4 del artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

2. La práctica de las notificaciones en materia de gestión recaudatoria de la Seguridad Social se realizará por medios electrónicos o en el domicilio o lugar que corresponda, en los siguientes términos:

a) Respecto a los sujetos responsables del pago de deudas con la Seguridad Social, obligados a incorporarse o incorporados voluntariamente al Sistema de remisión electrónica de datos (RED), todas las notificaciones se efectuarán obligatoriamente mediante comparecencia en la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, en los términos y condiciones que establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Estas notificaciones se pondrán a disposición tanto de los sujetos responsables obligados a recibirlas como de los autorizados para el uso del Sistema RED, salvo que los sujetos responsables opten porque las notificaciones electrónicas a ellos dirigidas se pongan exclusivamente a su disposición o también a la de un tercero a quien hayan otorgado su representación.

Las notificaciones electrónicas se entenderán practicadas, a todos los efectos legales, en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, siempre que aquel tenga lugar dentro de los diez días naturales siguientes a la puesta a disposición de la notificación correspondiente.

De rechazarse expresamente la notificación se tendrá por efectuado el trámite, continuándose el procedimiento. La notificación también se entenderá rechazada, con idéntico efecto, de no accederse a su contenido dentro del plazo indicado en el párrafo anterior.

El art. 41 de la Ley 39/2015 regula: ' 1. Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.

No obstante lo anterior, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no electrónicos en los siguientes supuestos:

a) Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento.

b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante.

Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos.

Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.

Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones...

4. En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación, las Administraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos del Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos en el Padrón Municipal, remitidos por las Entidades Locales en aplicación de lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

5. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento.

6. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

7. Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar'.

Y el art. 43 de la LPACAP regula: ' 1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.

4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso', señalando el art. 40.4: '4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

La aplicación al presente supuesto de la normativa expuesta lleva a concluir la obligatoriedad de la mercantil recurrente de estar de alta en el sistema RED, y de comunicarse con la TGSS a través de ese servicio en sede electrónica, remitiendo y recibiendo las correspondientes comunicaciones y notificaciones, y, en concreto, cuando de procedimientos de recaudación se trata. No puede pretender la actora excusarse en la recepción por correo certificado de las notificaciones remitidas por el INSS en el procedimiento seguido por esta entidad gestora, puesto que la Tesorería como servicio común de la Seguridad Social, tutelado por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, encargado de la gestión de los recursos económicos y la administración financiera del Sistema de la Seguridad Social goza de personalidad jurídica propia, y ha seguido su propio procedimiento recaudatorio, una vez recibida la notificación de la resolución del INSS firme en vía administrativa. A partir de aquí se inicia el procedimiento de recaudación con la notificación de la reclamación de deuda, que se efectúa en esa sede electrónica, y en la dirección de la recurrente, que deja pasar el plazo de diez días del que disponía para acceder y notificarse la resolución. Y se da la circunstancia que es en esa sede y dirección electrónica donde recibe, en el mes de septiembre, la providencia de apremio, que se tiene por notificada, y la resolución que resuelve el recurso de alzada, sin que conste motivo alguno por el cual, lo mismo que recibió estas últimas notificaciones, no pudiera recibir la relativa a la reclamación de deuda. Por ende, solo a su pasividad y negligencia es achacable la falta de notificación.

Tampoco se acoge el argumento referente a la necesidad de aviso, puesto que el ar.t 41.6 de la LPAC, establece que su ausencia no priva de eficacia jurídica ni validez a la notificación practicada a través de esa sede electrónica. Y así, la STSJ de Galicia de 5 de octubre de 2021 (recurso 15513/2020) razona. ' En efecto, aunque el artículo 41.6 LPAC prevé que con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única, también regula las consecuencias de la omisión de este aviso que se le atribuye, por ello, carácter meramente informativo, pues expresamente dispone que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida. En suma, la falta de aviso por correo electrónico no priva de eficacia jurídica ni validez a la notificación practicada a través de la DEH'.

CUARTO.- SOBRE LA PREJUDICIALIDAD PENAL

Por lo que respecta a la prejudicialidad penal invocada, por haber sido sometidas las circunstancias en las que se produjo el accidente del trabajador, al conocimiento de la jurisdicción penal, lo que debería haber llevado a suspender el procedimiento administrativo, procede volver a incidir en la diferencia entre el expediente seguido ante el INSS, que determina el recargo de prestaciones, de la actuación recaudatoria de la TGSS, que es la que constituye objeto de este procedimiento, por lo que nada le competen razonar a esta sala sobre la primera cuestión.

En relación con el expediente de recaudación de la TGSS, el Artículo 164 el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone: ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal,que puedan derivarse de la infracción'.Y el art. 162 señala, en cuanto a la naturaleza de esas prestaciones: '1. Las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social tendrán los caracteres establecidos genéricamente en el artículo 44.

2. Las prestaciones que deban satisfacer los empresarios a su cargo, conforme a lo establecido en el artículo 167.2 y en el párrafo segundo del artículo 173.1, o por su colaboración en la gestión y, en su caso, las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social en régimen de liquidación, tendrán el carácter de créditos privilegiados, gozando, al efecto, del régimen establecido en el artículo 32 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación al recargo de prestaciones a que se refiere el artículo 164'.

Por su parte, y como ya se señaló más arriba, el art. 75 del R.D. 1415/2004 regula: ' 1. Las resoluciones de la entidad gestora de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como los responsables de dichos recargos, conforme a lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , una vez sean firmes en vía administrativa se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social, con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, para la recaudación por ésta del importe de tales recargos, sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeran o anularan en vía judicial los derechos reconocidos en dichas resoluciones administrativas. También procederá el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos en los supuestos y con el alcance a que se refiere el artículo 71.2 de este reglamento.

El importe de dichos reintegros o devoluciones se imputará con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social'.

El art. 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece: ' 3. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'; mientras el art. 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, fija: ' La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción'.

En definitiva, de estos preceptos se deriva, con claridad, la compatibilidad del recargo con las declaraciones de responsabilidad que se produzcan en otros órdenes jurisdiccionales, de forma que, a los efectos que aquí interesan, no sólo cabe la imposición de recargo a la empresa si no se hubiese declarado la existencia de responsabilidad penal como es el caso que nos ocupa, sino que también podría imponerse, en el caso de que se hubiese dictado una Sentencia penal condenatoria. Ni el proceso penal, ni el seguido ante la Jurisdicción Social, paralizan el procedimiento de recaudación, sin perjuicio de que, si esta Jurisdicción declarara de modo firme la inexistencia de responsabilidad empresarial, se procediese a anular o a modificar la reclamación de deuda y a la devolución, en su caso, del ingreso realizado.

En este sentido, es reiterada la doctrina del TS (Sentencias, entre otras, de 17 de Mayo y 8 de Octubre del 2004 , 25 de Octubre del 2005 , 18 de Octubre del 2007 y 13 de Febrero y 2 de Octubre del 2008 ) que afirma la inexistencia, en materia de recargo, de prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de un procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo.

Pero es más, cabe acoger lo razonado por el Letrado de la TGSS, en orden a la no aplicabilidad de los preceptos invocados por la recurrente, que viene referidos a la concurrencia, en fase declarativa, de procedimientos en distintos órdenes jurisdiccionales, lo que no concurre en este supuesto; mientras que conforme al art. 38.2 de la LGSS señala que ' 2. La providencia de apremio, emitida por el órgano competente, constituye el título ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento de apremio por la Tesorería General de la Seguridad Social y tiene la misma fuerza ejecutiva que las sentencias judiciales para proceder contra los bienes y derechos de los sujetos obligados al pago de la deuda.

En la notificación de la providencia de apremio se advertirá al sujeto responsable de que si la deuda exigida no se ingresa dentro de los quince días siguientes a su recepción o publicación serán exigibles los intereses de demora devengados y se procederá al embargo de sus bienes'. De esta forma, los preceptos de referencia de la LEC serían los que regulan la ejecución de sentencias, en concreto el art. 569, que no prevé la suspensión de la ejecución salvo en supuestos de causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, lo que no es el caso.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

QUINTO.- COSTAS.

En materia de costas, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la actora, si bien limitadas a 500 €, y ello en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Muro de Zaro Otal, en nombre y representación de Business House, S.L, frente a la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Asturias de 10 de noviembre de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la mercantil recurrente frente a la Providencia de apremio nº NUM000, de 21 de agosto de 2021, por la que se le reclamaba una cantidad total, a ingresar, de 156.872,34 € (130.726,95 € de principal; y 26.145,39 € de recargo)

Ello con imposición de costas a la recurrente, limitadas a 500 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.