Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 491/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1071/2021 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1071/2021

SENTENCIA NÚMERO 491/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 28 de julio de 2021 por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en Pieza de medidas cautelares núm. 17/2021, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 124/2021, en el que se impugna: resolución de 17/12/2020 del Director General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso por turno libre en la categoría de Agente de la Escala Básica de los Cuerpos de Policía del País Vasco.

Son parte:

- APELANTE: ACADEMIA VASCA DE POLICÍA Y EMERGENCIAS, representada y dirigida por el Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- APELADO: ESAN ( ERTZAINTZAREN SINDIKATU ABERTZALE NAZIONALA), representado por la Procuradora Dª. ICIAR ARCOCHA TORRES y dirigido por la Letrada Dª. IDOIA ORMAETXE UDONDO.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó, en Pieza de Medidas Cautelares nº 17/2021, dimanante del procedimiento abreviado 124/2021, Auto núm. 127/2021, de fecha 28 de julio de 2021, por el que se acordaba la adopción de las medidas cautelares interesadas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso por la Academia Vasca de Policía y Emergencias recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se dictase sentencia por la que se estme el presente recurso de apelación, revocando el auto apelado y dejando sin efecvto la medida cautelar adoptada.

TERCERO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por el Sindicato ESAN (Ertzaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala) se presentó escrito de oposición al recurso de apelación , suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso de apelación, confirmando en todos los extremos el auto recurrido.

CUARTO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 30/11/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por la letrada del Servicio Jurídico Central de la Administración General de la CAPV contra el auto núm. 127/2021 de fecha 28/07/2021 dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 17/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz.

El auto adoptó la siguiente medida cautelar: 'que se permita a los aspirantes declarados no aptos en la prueba de entrevista personal no ser excluidos del proceso selectivo y se les permita continuar hasta que recaiga sentencia firme'.

El Sindicato ESAN (ERTZAINTZAREN SINDIKATU ABERTZALE NAZIONALA) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 17 de diciembre de 2020 del Director General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso por turno libre en la categoría de Agente de la Escala Básica de los Cuerpos de Policía del País Vasco (Ertzaintza y Policía Local). En concreto solicita la nulidad de la Base Séptima, punto 5 de la convocatoria, procediendo a su exclusión de la fase de oposición por su carácter obligatorio y eliminatorio, y en caso de que se mantenga que sea valorada como mérito en la fase de concurso, y que 'en cualquiera de los supuestos anteriores, se incluya en las bases de la convocatoria la obligación de grabar la entrevista personal en soporte audiovisual'.

El recurso se interpuso el 9 de marzo de 2021, y se interesa la adopción de medidas cautelares, indicando que la vista está prevista para el día 11 de octubre de 2022, por lo que la sentencia se dictaría como muy pronto para finales del próximo año, y para entonces el proceso selectivo habrá finalizado. Y solicita dos medidas cautelares:

a) Que se permita a los aspirantes que sean declarados no aptos en la prueba que no sean excluidos del proceso selectivo, permitiéndoles continuar hasta que recaiga sentencia firme en este pleito.

b) Que se graben las entrevistas personales.

El auto considera que concurre 'periculum in mora', en relación con los intereses de los aspirantes que pudieran verse en dicha situación, que verían afectadas sus oportunidades de promoción en la carrera, y considera que concurre 'apariencia de buen derecho' invocando la STS de 14/10/2020, afirmando que la entrevista personal debe limitar su funcionalidad a los méritos del aspirante. Y se afirma la legitimación del Sindicato recurrente.

En cuanto a la segunda medida cautelar interesada, se admite como medida cautelar positiva.

La Administración se opone al mencionado auto y argumenta que:

1.- A la fecha de suscripción del recurso de apelación se ha ultimado la realización de las entrevistas (1453), aunque no se conocen en este momento los resultados de su valoración. En otras convocatorias en torno al 20 % de los entrevistados. Se indica que no concurre periculum in mora puesto que quienes fueran excluidos pueden participar en ulteriores procedimientos selectivos, si prospera el recurso; se indica que los potenciales beneficiarios serían distintos según se admitiera la pretensión principal o la subsidiaria (que la entrevista se valore como mérito). Se indica que la adopción de la medida incide negativamente en la potestad de la Administración de autoorganización, porque no es irrelevante que participen en el proceso aspirantes que no han superado todas las pruebas eliminatorias. Se indica que la medida cautelar afecta a la organización del curso de formación (un curso académico en la Academia Vasca de Policia), y a la fase de prácticas en diversos centros y dependencias policiales. Se indica que se afectan a los intereses generales cuando se posibilita nombramiento como funcionarios en prácticas de quienes no han superado el proceso selectivo, y, en concreto, una entrevista dirigida a evaluar competencias esenciales del perfil policial. Además tiene una repercusión económica evidente, en cuanto a la asignación de recursos para la fase de formación, gastos que la Administración no va a recuperar si las pretensiones se desestiman. Se añade que existe incertidumbre en el momento en que se interpone el recurso sobre las personas afectadas.

2.-En relación con la primera de las medidas adoptadas.

1.- No concurre periculum in mora: en caso de que se estimara el recurso, quienes pudieran beneficiarse por la sentencia podrían participar en ulteriores procedimientos selectivos.

Es un procedimiento en concurrencia, por lo que los beneficiarios de una eventual sentencia estimatoria serían diferentes según se estimara la pretensión principal o la subsidiaria. En todo caso, fuera cual fuera el alcance estimatorio de la sentencia, existen medios para dar la máxima satisfacción a las pretensiones.

2.- Intereses concurrentes: la medida cautelar es perjudicial y onerosa para el funcionamiento interno de la asignación de recursos humanos de la Policía Vasca. Para la Administración no es irrelevante que participen personas que no superan las pruebas eliminatorias, y afecta a la utilización óptima de los recursos. Se trata de un curso académico en la Academia de Policía, y la realización de prácticas en diversos centros y dependencias policiales. Existe una repercusión económica evidente, y de afección a los intereses generales, al posibilitar que quienes no han superado el proceso desempeñen funciones policiales en prácticas.

3.-No concurre la apariencia de buen derecho, puesto que la STS de 14/10/2020 no concierne al ámbito de los Cuerpos de Policía del País Vasco ni a la legislación aplicable.

El Sindicato recurrente se opone al recurso de apelación argumentando que:

1.- Que era necesaria la adopción de la medida cautelar en cuanto a la grabación de las entrevistas.

2.- En cuanto al periculum in mora, se sostiene que se producirían perjuicios funcionariales y pérdida de oportunidades. En cuanto a los intereses generales se indica que los aspirantes no pasan directamente a realizar prácticas, sino a un curso en la Academia, y se sostiene que, en todo caso, sería prevalente el interés superior. En cuanto a la apariencia de buen derecho, se insiste en la STS mencionada, invocando otra del TSJ de Cataluña de 7/05/2019, y otra del TSJ Castilla-La Mancha de 27/03/2019.

SEGUNDO.-La Resolución de 17 de diciembre de 2020, del Director General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso por turno libre en la categoría de Agente de la Escala Básica de los Cuerpos de Policía del País Vasco (Ertzaintza y Policía Local), publicada en el BOPV núm. 5 de 11 de enero de 2021 establece en la Base séptima:

Séptima.- La oposición.

La oposición consistirá en la sucesiva celebración de las siguientes pruebas:

1 .- Primera prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, prueba psicotécnica, dirigida a la evaluación de las aptitudes de las personas aspirantes............

2 .- Segunda prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, prueba de conocimientos que consistirá en contestar por escrito un cuestionario tipo test........

3.- Tercera prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, prueba psicotécnica.

4.- Cuarta prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, prueba de aptitud física. Esta prueba se valorará de 0 a 80 puntos.

5.- Quinta prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, entrevista personal, dirigida a determinar la idoneidad conductual y competencial de las personas aspirantes para el desempeño de las funciones y tareas del perfil profesional del puesto convocado. Esta prueba se valorará de 0 a 50 puntos, siendo necesario obtener una puntuación mínima de 25 puntos para superarla.

Las competencias del Perfil del puesto a explorar en la entrevista son:

- Iniciativa-persistencia.

- Estabilidad emocional.

- Responsabilidad, eticidad y disciplina.

- Afrontamiento y resolución de problemas.

- Asertividad y orientación a la ciudadanía.

Para evaluar las respuestas obtenidas en las entrevistas, se utilizan diferentes escalas de valoración. Dichas escalas contienen cinco niveles representativos del grado de eficacia en las conductas medidas.

- Escasa (5 puntos).

- Insuficiente (12,5 puntos).

- Suficiente (25 puntos).

- Buena (37,5 puntos).

- Excelente (50 puntos).

La calificación resulta de la puntuación media de las competencias evaluadas.

La realización del ejercicio de entrevista requerirá, en forma previa a su ejecución, la cumplimentación por parte de las personas participantes en el proceso, de un currículum vitae simplificado, que se cumplimentará en formato normalizado que se facilitará, el cual no tendrá carácter puntuable, sirviendo, únicamente, como elemento de apoyo para la realización de la misma.

La pretensión anulatoria se dirige a la Base séptima, apartado 5, prueba eliminatoria y obligatoria de entrevista personal.

TERCERO.-Suspensión cautelar. Marco legal y jurisprudencial.

La tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional siendo una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, autoriza su suspensión o la adopción de otra medida paliativa, si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso -periculum in mora- que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución o se opongan a la medida pretendida, resulte prevalente y digno de tutela.

El régimen jurídico de la tutela cautelar establecido por la Ley 29/98, de 13 de julio, tiene como condición necesaria la pérdida e la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese, ya que como reza literalmente el art. 130.1 LJCA ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Es por ello que todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria, puesto que de no concurrir procede su denegación y deviene ocioso todo otro análisis de la cuestión, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el art.130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y por tanto dicho juicio de ponderación de intereses, por exigencias de orden lógico y razones de economía, debe seguir necesariamente a la verificación de la condición necesaria.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la ejecución posible del mismo, o bien a perjuicios irreparables o difíciles de reparar. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es condición necesaria para la adopción de cualquier medida cautelar, pero no suficiente, ya que una vez acreditada han de ponderarse los intereses en conflicto, pudiendo ser denegada cuando con ella se cause grave perturbación de los intereses generales, o de tercero, que el Tribunal debe ponderar circunstanciadamente. Resta por decir que el criterio del fumus boni iuris, es de muy matizada aplicación en supuestos en que luzca de modo evidente sin necesidad de examinar la cuestión de fondo mediante complejas argumentaciones. De ello es exponente la STS 29 de septiembre de 2014 ( Rec. 1653/2013 ), del siguiente tenor:

' TERCERO .- Es conocida, y de ella dan cuenta los autos impugnados, la jurisprudencia de esta Sala acerca de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) como criterio para adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso- administrativo, y sobre su prudente y matizada aplicación, a fin de evitar prejuzgar la cuestión de fondo y quebrantar el derecho a un proceso con las debidas garantías. De este modo, el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8 º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)].'

Esta doctrina se reitera en la STS de 24 de marzo de 2017 (Rec.1605/2016) y las que en ella se citan, así como en la STS de 12 de febrero de 2018 (Rec. 103/2017).

El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que ' la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar'.

Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011).

Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005) absolutamente manifiesta.

Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015, al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que ' la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.'

En suma, con carácter general la tutela cautelar requiere como condición necesaria la prueba, siquiera indiciaria, de que su no adopción causa perjuicios de imposible o difícil reparación que cuestionan la correcta ejecución de la sentencia. Únicamente si se acredita su existencia, procede la ponderación de tales perjuicios con los intereses generales y derechos de terceros que se opongan a su concesión, juicio de ponderación en el que adquiere relevancia la apariencia de derecho.

La STS de 21/03/2013 (rec. 960/2010) dice: ' El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, en el que no corresponde prejuzgar el fondo del asunto y en el presente caso la parte recurrente esgrime en defensa de sus legítimos derechos e intereses la producción de daños de difícil o imposible reparación que, en su opinión, acarrearía la no suspensión de la actuación administrativa impugnada, aunque lo hace de manera no pormenorizada e indeterminada, sin precisar detalladamente cuáles son esos supuestos perjuicios y sin razonar de forma concreta y específica acerca de los motivos que implican dificultad o imposibilidad de reparación de daños ciertos y reales.

En todo caso, después de realizar una 'valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto' -de acuerdo con la terminología utilizada al respecto en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional -, es lo cierto que, como se razona en los Autos cuestionados, la ejecución de la actuación administrativa impugnada no implicara la pérdida de su finalidad legítima al recurso.

Por último debemos afirmar que el supuesto de autos no es idéntico al resuelto por esta Sala mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2004, dictada en el Recurso de Casación nº 2916/2001 , pues en el casó allí enjuiciado se acordó la suspensión de la Orden de convocatoria de unas pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, y en el caso aquí enjuiciado se trata de la resolución por la que se nombra funcionarios a los aspirantes que lo han superado.'

La STS de 22/06/2004 (rec. 2916/2001) dice:

' Respecto a la invocación del periculum in mora procede establecer los siguientes criterios:

a) El art. 130.1 de la Ley 29/98 revela que el 'periculum in mora' sigue siendo el básico elemento cuya concurrencia determina la procedencia de la medida cautelar, pues a ello equivale la nueva dicción legal de que dicha medida 'podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' y su principal novedad consiste en establecer que su apreciación se haga 'previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto'.

b) El 'periculum in mora', según su configuración tradicional, en lo que se traduce es en la necesidad de que, al menos indiciariamente, se constate que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación podrá tener una incidencia lesiva sobre los intereses o derechos del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tenga éxito, el resultado procesal obtenido resultará inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida.

c) Ese juicio de ponderación de la nueva formula legal lo que revela es que, para que resulte procedente la estimación de un interés particular cuyo sacrificio pueda justificar la medida cautelar, será necesario que su importancia sea contrastada con la de los intereses públicos presentes en la actuación administrativa controvertida, y en esa confrontación sea advertida una superior dimensión en el interés particular.

En el caso examinado, la ejecución del acto haría perder la finalidad al recurso y así lo razona el Auto recurrido, de forma que si no se suspenden las órdenes impugnadas y se resuelve el concurso de méritos, se verían gravemente perjudicados los legítimos intereses de aquellos que tomando parte en el mismo no tuvieran la condición de interinos, siendo muy difícil la reparación de los perjuicios que sufrieran en el caso de estimarse el recurso, pudiéndose verse afectados el resto de los funcionarios en sus expectativas de traslado para la provisión de vacantes, por lo que procede acordar la suspensión ante la pérdida de la finalidad del recurso, sin prejuzgar el fondo del asunto, en que la convocatoria se basa en el artículo 39 de la Ley 50/1998 , que prevé la realización de procesos selectivos de consolidación de empleo temporal y se trata de puestos de trabajo que están cubiertos por personal interino, que de suspenderse la convocatoria podrían seguir ejerciendo sus funciones y no se ve alterado el funcionamiento de la Administración, pues en caso de superar el proceso, su integración en la función pública con reconocimiento de los servicios prestados les deja indemnes de cualquier consecuencia gravosa, sin que los motivos de inestabilidad en la plantilla como consecuencia de la reubicación continua del personal interino, aun admitiendo la agravación que pueda suponer el ingreso de personal proveniente de la oferta de empleo público para 1999 suponga que se causen a la Administración demandada perjuicios que justifiquen la no suspensión.

QUINTO.- Por otra parte, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición, puedan hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.

La finalidad de la medida cautelar es, únicamente, el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia.

En el caso de autos la Sala de Instancia, en los Autos de referencia, decreta la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto recurrido, por entender que su ejecución haría perder la finalidad del recurso, aludiendo a otro Auto anterior de la misma Sala, en el que también se había decretado la suspensión.

Sobre esta base, el juicio de ponderación efectuado por la Sala de instancia reconoce que es de mucha menor entidad los posibles perjuicios que se ocasionarían si el concurso no fuera suspendido y una vez adjudicadas las plazas del concurso, se estimara el recurso, dejando sin efecto todos los nombramientos efectuados, lo que supondría afectar a los derechos de un número muy amplio de funcionarios y aspirantes al ingreso en la función pública, al poder comprender posibles traslados dentro de la función pública, o futuros procedimientos de ingreso en la Administración autonómica andaluza, aunque la decisión sobre la suspensión se realiza sin prejuzgar el fondo del recurso, por lo que se aprecia la existencia de perjuicios de difícil reparación.

SEXTO.- Respecto de la invocación de la doctrina del fumus boni iuris, es de subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar se manifiesta por fuerza del principio del derecho que se resume en la 'necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón' y esta tutela cautelar invocada, con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, suspendiendo la ejecutividad en tanto dure la pendencia del proceso en que es impugnado el acto, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

En suma, la apariencia de buen derecho no obra en este caso en favor de la tesis de la parte recurrente, sino en el de la resolución recurrida, estimándose sumamente inconsistentes las argumentaciones sobre las vulneraciones imputadas a la resolución, sin que resulte prudente extenderse más en la justificación de esa calificación negativa, en evitación de que los argumentos de esta sentencia puedan interferir en la decisión de fondo de la sentencia pendiente, que en casos similares ya fueron estimados por la Sala de instancia.

En el caso examinado, como reconocen los Autos recurridos, para concretar si la valoración de los méritos efectuada por los baremos de las órdenes, respeta los principios de igualdad, mérito y capacidad, o si por el contrario, ha sido confeccionado para favorecer el acceso de un grupo de personas, haciendo prácticamente imposible el acceso de la función pública andaluza a otros funcionarios de otras Administraciones, así como de aquellos que no tienen la consideración de funcionarios, en el puesto contemplado, son prácticamente nulas las posibilidades de ingreso de aquellas personas que no tienen experiencia previa y deben conseguir los puntos necesarios para el ingreso por medio de cursos de formación, titulaciones académicas oficiales, superación de pruebas selectivas y realización de un trabajo-memoria.

Los anteriores razonamientos se hacen con el carácter provisional que corresponde a esta fase cautelar, y a los solos efectos, como ya se ha aclarado, de determinar si es de apreciar esa ostensibilidad que resulta necesaria para que pueda hacerse, en su caso, aplicación de la doctrina del 'Fumus boni iuris', lo que no supone un avance de la decisión definitiva que pueda corresponder a la cuestión de fondo planteada en el proceso principal.

Es preciso señalar que se acuerda una medida cautelar positiva. En cuanto a las medidas cautelares positivas la STSJPV de 16 de enero de 2019 -recurso 805/2018 , Pte. Sr. Alberdi, dice:

Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

La STS de 14/12/2015 (rec. 607/2015) dice:

' No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el 'periculum in mora', que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado 'fumus bonis iuris' o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .

El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.'

CUARTO-En primer lugar y en relación con la medida cautelar consistente en 'que se graben las entrevistas personales en soporte audiovisual', según se indica por la parte apelante, la grabación se viene realizando hace años, y es una medida cautelar innecesaria. Se oponen a la medida cautelar por carecer de objeto.

Según se explica por la parte apelante a la fecha de interposición del recurso de apelación se han realizado las 1453 entrevistas, por lo que, en este momento, ha perdido su objeto la pretensión cautelar.

En relación con la pretensión subsidiaria, de que si se mantiene la entrevista no se considere eliminatoria, sino como mérito en la fase de concurso, para que pudiera suscitarse sería preciso, previamente, reflexionar sobre si es técnicamente viable interesar una modificación de las bases de la convocatoria, introduciendo un mérito que no se contempla en 'el concurso', que se refiere a ' méritos que estuvieran contraídos con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes'.Es preciso recordar que conforme resulta del art. 71.2 de la LJCA : 2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.Debemos recordar que no nos corresponde fijar en qué términos deben dictarse los actos discrecionales por la Administración.

QUINTO.-En relación con la medida cautelar consistente en que ' se permita a los aspirantes declarados no aptos en la prueba de entrevista personal no ser excluidos del proceso selectivo y se les permita continuar hasta que recaiga sentencia firme'.

En primer lugar, conviene precisar que se impugnan las Bases de una convocatoria del proceso selectivo para ingreso por el turno libre a la Ertzaintza y la Policía Local. Se dirige por lo tanto a un número indeterminado, pero claramente numeroso de potenciales aspirantes. Según se indica por la Administración se han realizado 1453 entrevistas.

En segundo lugar, el recurso se interpone por un Sindicato que cuestiona las bases de la convocatoria del proceso selectivo de acceso a la Ertzaintza y la Policía Local. Según se explica por la Administración, y resulta de la Orden de convocatoria, la misma tiene por objeto la cobertura de 700 plazas del Cuerpo de la Ertzaintza y de 51 de los Cuerpos de Policía Local.

El recurso se interpuso el 9 de marzo de 2021, y las medidas cautelares se interesan el 13 de mayo de 2021, indicando que las pruebas psicotécnica y de conocimientos ya se habían realizado (el 27 de marzo), y las pruebas físicas se realizarán el 12 de mayo de 2021, y que se interesa la medida cautelar, porque la vista se ha fijado para el día 22 de octubre de 2022. En relación con esta argumentación es preciso recordar el art. 63.1 de la LJCA que contempla la posibilidad de señalamientos preferentes por circunstancias excepcionales, como puede serlo el hecho de que se cuestionan las bases de una convocatoria en un proceso selectivo, que, como hemos indicado, afecta a un gran número de aspirantes. Existe, por lo tanto, la posibilidad de señalar con carácter preferente determinados asuntos, por circunstancias excepcionales.

SEXTO.-Como hemos indicado se impugnan las Bases de la convocatoria, que constituyen 'la ley' del proceso selectivo. Como se indica en la STS de 21/06/2021-rec. 7173/2019: ' otro tanto cabe decir de la aplicación excepcional - también a sensu contrario- de la posibilidad de pretender la nulidad de un acto que pone fin al procedimiento selectivo sobre la base de invocar la nulidad de unas bases consentidas: tal posibilidad -repetimos, excepcional- tiene mucho que ver con el carácter plúrimo del acto de convocatoria y con la aplicación por analogía de la impugnación indirecta de las disposiciones generales.'. Se trata de un acto de carácter plúrimo, pero que tiene aspectos análogos a las disposiciones generales, cierto carácter normativo en cuanto se fijan las reglas de la convocatoria, que rigen por igual en relación con todos los aspirantes.

Como hemos expuesto, el recurso se interpone por un Sindicato de la Ertzaintza, que en su escrito interesando la medida cautelar no explica cuáles son los perjuicios propios para sus intereses sindicales, o de sus afiliados. Según se explica ' si la sentencia fuera estimatoria, sería de imposible ejecución, ya que los aspirantes que hubieran sido eliminados por la entrevista personal, no podrían realizar el curso de formación puesto que ya habría acabado, y por tanto tampoco las prácticas que solo se efectúan si se ha superado la formación'.Parece, por lo tanto, que el Sindicato recurrente hace suyos los perjuicios que pudieran irrogarse a los aspirantes que fueran excluidos del proceso selectivo en la prueba quinta (entrevista personal).

La medida cautelar que se solicita, y que se acuerda en el Auto que se impugna, consiste en acordar la prosecución del proceso selectivo, con carácter provisional, como si no existiera la Base Séptima apartado 5, como una prueba de la fase de oposición, posibilitando que quienes no la superen, prosigan sin embargo con el proceso selectivo en las fases de formación en la Academia, e incluso, en la fase de prácticas.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso se identifica con que estos potenciales excluidos, que si prospera el recurso, pudieran verse afectados en su carrera profesional. Sobre la cuestión relativa a si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos a favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes, comportan eficacia retroactiva se han admitido al menos dos recursos de casación por ATS de 21/01/2021 (rec. 4517/2020), y ATS de 07/102021 (rec. 2346/2021). Este último, en relación con la STSJ Madrid de 12/02/2021 (rec. 450/2019). Se trata, en todo caso, de los actos que ponen fin al proceso selectivo, no de la impugnación de las Bases de la convocatoria.

El Sindicato recurrente no solicita, como medida cautelar, la suspensión del proceso selectivo, sino la adopción de una medida cautelar positiva, a favor de quienes pudieran resultar excluidos del proceso selectivo. El hecho de que se hayan impugnado las Bases de la Convocatoria por el Sindicato, no excluye lógicamente que quienes resulten excluidos por no superar la prueba quinta, puedan impugnar el resultado, y solicitar en su propio interés las medidas cautelares que consideren procedentes.

Es preciso señalar que venimos siguiendo el criterio que se expone, entre otras, en STSJPV de 16/02/2021 (rec. 4/2021), contrario a acceder a la pretensión de proseguir provisionalmente, como medida cautelar, en un proceso selectivo del que el aspirante ha sido excluido, por considerar que, sin perjuicio de la dificultad de materializar determinados efectos conexos, no presenta dudosa la efectividad de un eventual pronunciamiento estimatorio de la pretensión, en relación con la sustitución de los efectos en el ámbito económico, y en su caso, funcionarial. La Sala viene asumiendo este criterio, como hemos indicado, en supuestos en los que se interesa la medida cautelar por el propio aspirante excluido. En este caso, como hemos indicado, es el Sindicato recurrente el que asume como propios intereses de dichos aspirantes, que todavía no son funcionarios de la Ertzaintza y de la Policiaa Local, que podrán invocarlos en su propio interés si impugnan la decisión de exclusión.

La Administración apelante invoca el periculum in mora. No consta cuántos potenciales aspirantes pudieran verse beneficiados por la medida cautelar que se interesa. Se trata, por lo tanto, de un número indeterminado, pero debemos entender que potencialmente significativo si, como se indica por la Administración, se sitúa en torno al 20 % de los entrevistados. La Administración invoca el perjuicio que se produce para la Administración, la afección a su potestad de autoorganización, y el interés público comprometido. Efectivamente, puesto que la siguiente fase del proceso selectivo consiste en un curso de formación en la Academia, y la última fase el nombramiento de funcionario en prácticas, los intereses públicos comprometidos son relevantes, por la necesidad de asignar mayores recursos para afrontar las funciones de la Academia, y por las cuestiones que plantearía un nombramiento provisional de funcionarios en prácticas. Considera la Sala que estos perjuicios son relevantes, y prevalecen frente a los que pudieran derivarse para quienes pudieran resultar excluidos del proceso selectivo, al no superar la prueba quinta, que podrían, en caso de sentencia estimatoria, proseguir las siguientes fases en ulteriores convocatorias. Es preciso señalar que no sólo se verían afectados quienes fueran excluidos, sino potencialmente quienes hubieran superado todo el proceso, pero pudieran ser superados en las cuatro primeras pruebas, por alguno de los aspirantes excluidos en la quinta prueba, si llegara a dictarse una sentencias estimatoria. Pero existe un interés público en preservar que el proceso selectivo se desarrolle en los términos fijados en la Bases de la convocatoria, por razones de seguridad e igualdad entre los aspirantes. Esta conclusión debe llevar a la estimación del recurso de apelación, puesto que la Sala considera que no concurre la pérdida del interés legítimo del Sindicato recurrente, debiendo prevalecer en el conflicto de intereses que se propone (los intereses de quienes pudieran resultar excluidos en la quinta prueba y el interés que representa la Administración), el interés de la Administración ( y en general de los aspirantes), en que la convocatoria se desarrolle de acuerdo con las Bases de la misma.

El auto que se recurre se sustenta, en realidad, en el fumus bonis iuris, porque afirma que ' los intereses públicos demandan en este caso que se imponga la apariencia de buen derecho, que es la establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020, Sala III '. Como hemos indicado en el fundamento jurídico tercero, la doctrina de la apariencia de buen derecho exige su aplicación matizada: i ) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial,(ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso,o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8 º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)].'

En este caso, la decisión se sustenta en la STS de 14/10/2020 (rec. 1342/2018) sobre convocatoria de proceso selectivo para ingreso de personal laboral temporal fuera de convenio, con la categoría de Responsable de Programas de Cooperación en las Oficinas Técnicas de Cooperación. En concreto se dice:

'El art. 61 del EBEP señala en su apartado 7 que 'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'. Y el apartado 6 del mismo precepto establece que 'Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación'.

Pues bien, dada la inequívoca remisión del art. 33 del Estatuto de la AECID y del art. 19 de la Ley 28/2006 a los principios y criterios del EBEP, como desarrollo legal de los procedimiento selectivos, basados en los principios de mérito y capacidad del art. 106 de la Constitución española ['CE '], hemos de concluir que la configuración de la entrevista como elemento esencial del proceso selectivo (no en vano supone el 50 por ciento de la máxima puntuación) no resulta coherente con la finalidad de la fase de oposición de un procedimiento selectivo configurado como concurso oposición. Sin duda, la entrevista no es en sí un sistema rechazable en el ámbito de la selección del personal público, y de hecho en nuestro ordenamiento jurídico se conocen diversas manifestaciones del sistema de entrevista en el ámbito de los procesos de selección del personal público. Sin embargo, no resulta coherente su inserción en la fase de pruebas de evaluación de conocimientos o capacidad, concretamente en la fase de oposición, como hace la convocatoria recurrida, pues por su propio significado y alcance la entrevista es propia de la fase de concurso de méritos. Menos aún cuando, como ocurre en este caso, el objeto de la entrevista son los mismos elementos que integran el objeto de valoración de la fase de concurso, ya que la entrevista versa sobre los méritos aportados por los aspirantes y tiene atribuida una puntuación tal que supone por si misma la mitad de la puntuación máxima posible, por lo que al coincidir el objeto de la misma -al menos parcialmente- con lo que constituye otra fase del proceso selectivo, los méritos alegados en la fase de concurso de méritos, supone en su conjunto un elemento desequilibrador del conjunto del proceso selectivos y vulnera, de facto, lo dispuesto en el art. 61.6, párrafo segundo del EBEP , que establece: 'Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos'.

Por último, la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista -ni tan siquiera se establece su duración- , ni los criterios de puntuación, desnaturaliza por completo el proceso selectivo, que carece de una prueba que pueda cumplir la finalidad de valorar la adecuación de los conocimientos y capacidades de los aspirantes.'

En definitiva, la entrevista que prevé la resolución impugnada como prueba selectiva de fase de oposición, no se adecúa a las características de este tipo de prueba, que resulta preceptiva en todo proceso selectivo (así las denomina el art. 61.3 del EBEP ), salvo el caso excepcional de que una norma con rango de ley permita únicamente la valoración de méritos, conforme al citado art. 61.6, excepción que no rige obviamente en este caso.

En este caso la fase de oposición se concentra en una sola entrevista personal sobre aspectos del currículo del candidato valorable con un máximo de 50 puntos sobre 100 que pueden alcanzar en el proceso selectivo. Se concluye que se vulnera el art. 61.6 párrafo segundo del EBEP, porque el objeto de la entrevista son los mismos elementos que integran el objeto de valoración de la fase de concurso, ya que la entrevista versa sobre los méritos aportados por el aspirante. Y el art. 61.6 establece que ' sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos'.

Sin embargo, el personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad son personal con legislación específica propia, de forma que las disposiciones del EBEP sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica ( art. 4.e) EBEP). La normativa aplicable es el Decreto legislativo 1/2020 de 22 de julio, por el que se aprueba el TR de la Ley de Policía del País Vasco, en cuyo art. 63.2 dice :

2. Los procesos selectivos cuidarán la adecuación entre el tipo de pruebas a realizar y el contenido de las funciones a desempeñar, pudiendo incluir, a tales efectos, ejercicios de conocimientos generales o específicos, teóricos o prácticos, test psicotécnicos, pruebas de aptitud física, entrevistas, cursos de formación, períodos de prácticas y cualesquiera otros sistemas que resulten adecuados para garantizar la selección de quienes reúnan las condiciones cognoscitivas, psíquicas y físicas más apropiadas para el desempeño de la función.'

Esta Sala, como se indica por la Administración, en STSJPV núm. 275/2021 de 30/06/2021 (no firme), dice: ' Como hemos indicado la STS 28/03/2011 (rec. 3027/2008 ) casó una sentencia de ésta misma Sección, y concluyó que la entrevista es un método idóneo de selección de empleados públicos. La Ley 4/1992 la enumera en el mismo contexto normativo que el resto de las pruebas selectivas, y se trata de una prueba similar a prevista en las distintas convocatorias para el acceso a otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Es por ello que considera la Sala que no existen razones para sostener que dicha prueba no deba o no pueda ser eliminatoria, puesto que se ha reconocido como método idóneo de selección de empleados públicos, al menos mientras no se trate de un concurso-oposición, y se reduzca a una entrevista personal sobre el curriculum vitae y méritos de los aspirantes. En este caso, se trata de una entrevista conductual semiestructurada, en una oposición para acceso a Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.'

Por lo tanto, la Sala considera que tampoco concurre la 'apariencia de buen derecho', en que se sustenta la decisión asumida en el auto que se recurre.

SÉPTIMO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA LETRADA DEL SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA CAPV CONTRA EL AUTO NÚM. 127/2021 DE FECHA 28/07/2021 DICTADO EN EL INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES NÚM. 17/2021 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE ANULAMOS, DENEGANDO LAS MEDIDAS CAUTELARES INTERESADAS POR EL ESAN-ERTZAINTZAREN SINDIKATU ABERTZALE NAZIONALA.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01071 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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