Sentencia Administrativo Nº 492/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 794/2012 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0007615

Procedimiento Ordinario 794/2012

Demandante:D./Dña. Adelina

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

FUNDACION JIMENEZ DIAZ UTE

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

S E N T E N C I A Nº 492 / 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª. Francisca María Rosas Carrión

D Rafael Villafañez Gallego

Dª Mª del Mar Fernández Romo

_____________________________________________

En la Villa de Madrid, a 13 de julio de 2015.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 794/2012seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el procurador don Ignacio Argos Linaresen nombre y representación de doña Adelina , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada el 29 de junio de 2011 al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia del que considera defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letradode la Comunidad de Madrid, y, codemandada, la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, representada por la procuradora doña Adela Cano Lantero.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, representada por la procuradora doña Adela Cano Lantero, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 8 de julio de 2015, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Adelina , se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, en fecha 29 de junio de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia del que considera defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid.

Frente a la citada resolución desestimatoria se alza en esta instancia jurisdiccional la recurrente solicitando se estime su demanda contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo así como contra la resolución expresa de 27 de septiembre de 2012, y se dicte sentencia por la que se revoquen ambas resoluciones y se declare la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria y por falta de consentimiento informado de la paciente, condenando a la administración al pago de la cantidad de 100.000 euros, más los intereses de demora desde la presentación de la reclamación previa el día 27 de junio de 2011, y los intereses procesales desde la fecha de la sentencia previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte la Comunidad de Madrid, como administración demandada, y la Fundación Jiménez Díaz, se oponen a la estimación de la demanda, alegando, básicamente, que la actuación sanitaria cuestionada se ajustó en todo momento a buena praxis médica y que no concurren, por tanto, los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial al no existir actuación antijurídica.

SEGUNDO.- Con posterioridad a la fecha de interposición del recurso que venimos analizando, mediante escrito de 3 de diciembre de 2012 la actora solicitó la ampliación del recurso por ella interpuesto a la resolución administrativa de 27 de septiembre de 2012, por la cual la administración dio respuesta expresa a su reclamación de responsabilidad patrimonial, y, por tanto, contra dicha resolución debemos entender dirigida la pretensión formulada por la aquí actora.

Alega la actora en su demanda que el día 28 de junio de 2010 ingresó en la Fundación Jiménez Díaz para ser intervenida, mediante laparoscopia, para la extirpación de un quiste en el ovario derecho, técnica quirúrgica que es la que le fue recomendada por la doctora que le venía atendiendo, denominándose la técnica referida al quiste como quistectomía (extirpación quirúrgica de un quiste); sin embargo, por un error del facultativo que la intervino, se le realizó una técnica diferente denominada ooforectomía (extirpación quirúrgica de un ovario); que sobre esta técnica nunca fue informada y nunca prestó su consentimiento para la extirpación del ovario, por lo cual la extirpación del ovario se realizó sin su consentimiento y sin su conocimiento, habiéndose infringido sus derechos como paciente.

Para resolver si doña Adelina tiene derecho a ser indemnizada por los daños por ella sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que, estima, le fue dispensada por parte del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid conviene recordar lo que se declaraba, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , según la cual ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Respecto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que ' la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 199, también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla''.

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, cuando la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

TERCERO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 E , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO.- En el presente caso se solicita por la actora que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria por los daños y perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia de la falta de consentimiento prestado para la intervención consistente en ooforectomía, así como por la mala praxis por los resultados obtenidos por la intervención y que le han originado un perjuicio. Estima la actora que los hechos aparecen corroborados por la documentación médica por ella portada al proceso consistente en los informes originales firmados por cada Facultativo y que, afirma, no han sido impugnados por ninguna de las partes, documentación perteneciente a su historia clínica y documento médico legal con fuerza probatoria que le otorga el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; también afirma la actora que todos los informes de la administración, junto con el aportado por la Fundación Jiménez Díaz, están basados en los informes que han sido por ellas impugnados, cuya copia aparece en el expediente administrativo como historia clínica de la paciente, historia que sólo ha tenido la oportunidad de conocer cuando se le ha dado traslado del expediente administrativo para formular las alegaciones. No ha sido aportado por la actora informe pericial alguno que, en calidad de prueba técnica pueda ser, en este sentido, valorada habida cuenta de que, como es sabido, estamos ante una cuestión de carácter eminentemente técnico en la que resulta de indiscutible ayuda y utilidad los informes que en tal cualidad y condición puedan ser aportados al proceso como pruebas a fin de suministrar al tribunal los conocimientos técnicos precisos que permitan valorar con exactitud los hechos de los cuales se pudieran derivar algún tipo de responsabilidad patrimonial.

QUINTO.- En el expediente administrativo fue tramitado con ocasión de la reclamación formulada por Dª Adelina , ha sido emitido informe por el servicio de inspección sanitaria de 15 del noviembre de 2011, en el cual se puede leer lo siguiente:

' De la comparación entre lo expuesto anteriormente respecto a los daños ocasionados por una deficiente asistencia sanitaria, en relación con la reclamación interpuesta por Dª Adelina se considera que:

La paciente Dª. Adelina ... presenta como antecedentes personales de interés:

- Hipotiroidismo subclínico autoinmune en tratamiento con eutirox

- Crisis de ansiedad

- Microadenoma hipofisario (microprolactinoma)

El 3 de septiembre de 2009 la paciente es derivada desde Atención Primaria Servicio de Ginecología y Obstetricia para revisión de imagen anexial derecha de 25 por 19 mm sugestiva de quiste de aspecto funcional diagnosticada en 2077.

El 8 de octubre de 2009 es valorada por primera vez en consulta de Ginecología y Obstetricia de Hospital Fundación Jiménez Díaz, realizándole a la paciente:

- Exploración ginecológica: indica en el informe 'genitales externos normales. Vagina y cuello limpios. Útero en ante de forma, tamaño, consistencia y movilidad normal. Anejo derecho se palpa de unos 5 cm, el izqdo. normal'

- Ecografía ginecológica:'... anejo derecho con imagen econegativa de 50,2 por 42,4 sin tabiques, una papila en polo superior (se objetiva parénquima sano)...

En esta consulta del día 8 de octubre de 2009 se le solicitan pruebas complementarias:

- Analítica y marcadores tumorales

- Citología vaginal: realizada el 8 de octubre de 2009

- Citología secreción mamaria bilateral: realizada el 8 de octubre de 2009

- Eco mama

Se le indica a la paciente que el quiste ha aumentado de tamaño con respecto al año 2007 y se le da nueva cita para recoger resultados de las pruebas solicitadas.

El 2 de noviembre de 2009 acude de nuevo a consulta de Ginecología y Obstetricia, se le realiza revisión y se le dan los resultados de las pruebas solicitadas en consulta anterior:

- Exploración ginecológica: similar a exploración de 8 de octubre de 2008

- Ecografía ginecológica: similar a ecografía realizada el 8 de octubre de 2008.

- Citología vaginal: benigna

- Citología secreción mamaria bilateral: Benigna

- Eco mama: imagen hipoecogénica de 9 mm homogénea

- RNM silla turca: nódulo hipofisario de 6 m compatible con microadenoma

- Marcadores tumorales: Negativos

- Estudio hormonal: No patrón menopausia

En esta consulta a la vista de resultados se le plantea la cirugía de quiste de ovario por laparoscopia, pero la 'paciente prefiere esperar y repetirse ecografía 3 meses. Pedirá cita para control ecográfico en 3 meses'

El 4 de marzo de 2009 acude de nuevo a consulta de Ginecología y Obstetricia pero como indica en el informe Dr. Prudencio 'prefiere ser vista por Dra. Edurne en consulta de equipo Dra. Mercedes .'

El 8 de marzo de 2009 acude de nuevo a consulta de Ginecología y Obstetricia y valorada Doña. Mercedes quien realiza de nuevo:

- Exploración ginecológica

- Ecografía ginecológica: anejo derecho con imagen eco negativa de 56.2 por 45.4 mm. Sin tabiques, una papila polo superior.

A la vista de la exploraciones realizadas (crecimiento de la masa anexial) indica en el informe:' le vuelvo a plantear cirugía para extirpación de quiste de ovario por laparoscopia. Entrego preoperatorio y consentimiento.'

En el consentimiento informado para quistectomía por laparoscopia firmado por la paciente el 8 de marzo de 2009 se indica entre otras consecuencias:

- La patología anexial dará lugar a cirugía conservadora o a la extirpación total o parcial de los órganos afectados uni o bilateralmente

- Ocasionalmente será precisa la extirpación de ambos ovarios, lo que dará lugar a esterilidad v pérdida de menstruación en mujeres jóvenes. La extirpación de ambas trompas dará lugar también a esterilidad.

- Si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá modificar la técnica quirúrgica habitual o programada.

- Alternativas: me ha sido explicada la existencia de otras posibles opciones terapéuticas médicas y quirúrgicas (tratamientos hormonales, punciones espirativas...)

A la vista de los antecedentes familiares, personales y pruebas complementarias realizadas previas a la cirugía, indicando que se trataba de un quiste no sospechoso de malignidad, se le plantea a la paciente la cirugía consistente en quistectomía por laparoscopia.

En el momento de la cirugía se objetiva: 'quiste complejo de ovario derecho de unos 5-6 cm. Polo superior aspecto sólido con excrecencia menor de 0.5 cm.. polo inferior quístico'

Ante estos hallazgos intraoperatorios con sospecha de malignidad, el Servicio de Ginecología decide realizar ooforectomía derecha por la posibilidad de que pudiera tratarse de un tumor de origen no benigno o malignizado.

En el momento de la cirugía intraoperatoria no se tenía constatación de la benignidad del quiste por lo que se procedió a la extirpación del ovario realizando 'apertura del quiste dentro de una bolsa plástica', con el fin de evitar la posible diseminación de sustancia en el abdomen de la paciente. En el caso de que se hubiera tratado de un tumor maligno la rotura del quiste en cavidad abdominal supondría una nefasta evolución de la enfermedad.

La paciente fue informada en todo momento de su patología y de todas las posibilidades terapéuticas, como se ve en la firma del consentimiento informado y firmado por Da. Adelina el día 8 de marzo de 2009.

La posibilidad de practicarle una ooforectomía estaba prevista e informada la paciente de tales circunstancias. La paciente firmó el consentimiento informado, asumiendo y aceptando toda la información, consecuencias, complicaciones, riesgos y alternativas que en él aparecen.'

El citado informe elaborado por la inspección sanitaria, concluye en el siguiente sentido:

' A la vista de todo lo actuado anteriormente:

El seguimiento realizado por el Servicio de Ginecología del Hospital Fundación Jiménez Díaz fue adecuado, cuidadoso, expectante, conservador y acorde con la ciencia actual dada las características de la paciente

Se evidencia una correcta asistencia médica y adecuada a la lex artis ad hoc.

Por lo tanto no se evidencia la existencia de una mala praxis.'

SEXTO.- Hemos de referirnos a continuación al informe pericial que ha sido aportado a las actuaciones por la Fundación Jiménez Díaz, informe fechado el 2 de noviembre de 2013, realizado colegiadamente por los siguientes doctores:

- doña Ascension : Doctora en Obstetricia y Ginecología por la Universidad Autónoma de Madrid. F.E.A. del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Infanta Sofía de SS de los Reyes de Madrid. Colegiado 28/36.399

- don Alfonso : Especialista en Obstetricia y Ginecología. Responsable de la Unidad de Oncología Ginecológica y Endoscopia y Coordinador del Servicio de Obstetricia del Hospital Infanta Sofía de Madrid. Perito Médico del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid. Col. 28131.089

- doña Loreto : Facultativo Especialista de Arca. Servicio de Obstetricia y Ginecología. Hospital Infanta Sofía. San Sebastián de los Reyes. Madrid. Colegiado 28/35.631

En dicho informe se consideran los siguientes HECHOS:

' Paciente de 38 años de edad cuando acontecen los hechos objeto de reclamación. Carece de antecedentes familiares oncológicos o relevantes. Entre sus antecedentes personales padece hipotiroidismo primario autoinmune subclinico desde el año 2008 en tratamiento médico con eutirox. Carece de cirugías previas. No hábitos tóxicos. Efectuaba estudio concomitante por hiperprolactinemia con determinaciones hormonales y ecografía tiroidea y RNM que concluyeron en diagnóstico de microadenoma hipofisario de 6 mm. Crisis de ansiedad previas al proceso quirúrgico. Nuligesta con ciclos irregulares, sin relaciones durante el periodo motivo de la demanda, Tipo de menstruación 4 días de duración con periodo irregular (amenorrea) en el tiempo de menstruación cuya etiología parecía corresponder a hiperprolactinemia.

Acudió el 08/10/2009 al Servicio de Obstetricia y Ginecología de la Fundación Jiménez Díaz, para revisión (anamnesis, exploración y ecografía) y control de imagen anexial derecha sugestiva de quiste de aspecto funcional, que había sido diagnosticado en el año 2007 con un tamaño de 2,5 x 1,9 cm.

Fue diagnosticada, ecográficamente, de una imagen anexial derecha econegativa de 50,2 x 42,4 mm, sin signos ecográficos que sugirieran malignidad, y con resultados normales en el resto de la exploración. Se le prescribió la realización de analítica, citología, citología de secreción mamaria, ecografía de mama y marcadores tumorales.

El 02/11/2009 regresó para evaluación de las pruebas prescritas y reevaluación clínica (exploración, citología cervico vaginal y mamaria, ecografía mamaria, RNM, estudio hormonal, analítica y serología), siendo los resultados de las pruebas y marcadores tumorales normales (CEA, CA 125, CA 19.9 negativos). En dicha fecha presentaba una amenorrea de 25 semanas. Las determinaciones hormonales muestran hiperprolactinemia pero no menopausia. Se propuso cirugía para extirpación del quiste por laparoscopia, decidiendo la reclamante esperar y repetir la ecografía en 3 meses.

Fue citada el 04/03/2010 para reevaluación en Ginecología, pero a petición de la reclamante, se asignó otra cita pues deseaba ser vista por un ginecólogo de sexo femenino, y más concretamente por la que la atendió anteriormente. Se pospuso la cita 4 días, hasta el 8 de marzo, mostrando la exploración ecográfica, incremento, en las dimensiones del quiste de ovario, aunque no sustancial: 56,2 x 45,4 mm, siendo el aspecto ecográfico similar desde el punto de vista de posible malignidad.

Se planteó por segunda vez la cirugía para extirpación de quiste de ovario por laparoscopia, al observar un nuevo crecimiento de la formación anexial. La propuesta fue aceptada por la reclamante firmando consentimiento informado para tratamiento quirúrgico de patología anexial y/o del ligamento ancho (supuestamente benigna).

Tras estudio preoperatorio con firma de consentimientos informados el 8 y el 17/03/2010, ingresó el 28/06/2010 para ser intervenida.

La intervención se efectuó el 28/06/2010 en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz. La vía fue laparoscópica. Durante la misma, se observó un quiste complejo de ovario derecho de unos 5-6 cm, con polo superior de aspecto sólido con excrecencia menor de 0,5 cm y polo inferior quístico. No se encontró plano de disección de la formación que ocupaba todo el ovario, por lo que 'los cirujanos ginecólogos, tras valoración por el Jefe del Servicio de Ginecología y ante la posibilidad de que pudiera tratarse de una tumor de origen no benigno o malignizado, decidieron realizar ooforectomía derecha (extirpación de ovario) con apertura del quiste dentro de una bolsa plástica para su extracción. El ovario izquierdo era de aspecto sano, por lo que no existirían problema ante la posibilidad de una futura gestación'. Implantes endometriosicos en ambos utero sacros descritos en el informa de alta.

El postoperatorio cursó sin incidencias, recibiendo el alta hospitalaria a las 24 horas (29/06/2010). Se indicó tratamiento analgésico y control en consultas externas. El resultado del estudio anatomopatológico de 'cistoadenoma seroso' (tumor de ovario benigno).

Tenemos datos de dos revisiones ginecológicas posteriores el 22 y 28 del julio de 2010, normales.

Conocemos, por los datos reseñados en la historia clínica de otras especialidades, que recibía tratamiento con eutirox, doxtinex y anticonceptivos por la existencia de un quiste en ovario izquierdo, que debe ser controlado en otro centro, ya que carecemos de datos'.

En sus CONCLUSIONES el informe pericial al que nos venimos refiriendo expresa lo siguiente:

' 1. Se trata de una demanda... basada en que los daños y perjuicios sufridos ha sido originados por la negligente asistencia prestada al realizar de una ooforectomía, en lugar de la quistectomia laparoscópica para la que firmó el correspondiente consentimiento informado, que fue efectuada por especialistas a los que no dio su autorización.

2. Se trata de una paciente de 38 años con una formación anexial con crecimiento quirúrgica posterior. Carece de hijos. Padece hiperprolactinemia con adenoma hipofisario e hipotiroidismo primario.

3. Firmó un consentimiento informado en el que constaba que Doña. Mercedes '....Me ha explicado que es necesario/conveniente proceder, en mi situación, a realizar una por presentar quiste de ovario derecho.

...La patología anexial y/o del ligamento ancho (tumoral o de otra naturaleza), dará lugar a cirugía conservadora o a la extirpación total o parcial de los órganos afectados uni o bilateral.'

En definitiva firmaba recibir información pero ser intervenida Doña. Mercedes , al igual que firmaba la posibilidad de efectuar anexectomía.

4. La ecografía es el método de elección para valorar la naturaleza benigna o maligna de una masa anexial, no siendo superada ni por el examen pélvico (tacto bimanual) ni por otras técnicas de imagen.

5. La laparoscopia es la técnica de elección para el abordaje de las tumoraciones anexiales de aspecto benigno tras el estudio preoperatorio. Si se sospecha malignidad debe realizarse una anexectomía en lugar de una quistectomía ya que la ruptura de la tumoración puede cambiar la estadificación tumoral, lo cual influye en el pronóstico y en la elección del tratamiento.

6. La actuación médica los facultativos que intervinieron en el proceso diagnóstico y terapéutico de Doña Adelina fue acorde al conocimiento actual de la medicina basada en la evidencia, correcta y acorde a lex artis ad hoc, sin que existan indicios de mala praxis. No existió omisión de información y el origen del síndrome psíquico padecido por la misma no se puede atribuir a la cirugía practicada. '

También se explica en dicho informe, con carácter previo a las referidas conclusiones, lo siguiente

'... La paciente mantiene sino los dos al menos un ovario y el útero, manteniendo su capacidad reproductiva y hormonal. La pérdida de un ovario se debió realmente a su propia patología, por ello no podemos responsabilizar a los Facultativos que la atendieron.

No se dispone en la actualidad de ninguna exploración complementaria que pueda ser usada para el diagnostico precoz del cáncer de ovario. El problema radica en la posición anatómica de los ovarios; relativamente inaccesibles a la exploración y con un gran espacio a su alrededor libre lo que provoca que pueda crecer de una manera importante sin que la paciente refiera síntoma alguno. Es por ello que, como antes se señala, el cáncer de ovario se diagnostica en estadios tardíos (III y IV) entre el 65-75% de los casos. En este caso ante la duda se optó por la actitud quirúrgica menos agresiva y más adecuada teniendo en cuenta la edad de la paciente, la observación anatómica de su aparato genital y la información recibida por la misma...'

SEPTIMO.- Por tanto, consta en el presente caso que a la paciente, como consecuencia de la patología que sufría, se le indicó la necesidad de realizar cirugía para extirpación de quiste de ovario, mediante la técnica llamada de laparoscopia, a la vista de la exploraciones realizadas y habiéndose observado un crecimiento de la masa anexial, intervención quirúrgica que después de haber sido rechazada inicialmente por la paciente, fue finalmente aceptada por ella. Tal y como consta, a través de la firma del documento de consentimiento informado, la propuesta de intervención quirúrgica fue aceptada para tratamiento quirúrgico de patología anexial y/o del ligamento ancho (supuestamente benigna). Como se contiene en el resumen de hechos de los citados informes periciales, tras el estudio preoperatorio, fue firmado el documento de consentimiento informado y la paciente ingresó en el hospital para ser intervenida. De manera coincidente se explica en ambos informes, el informe pericial aportado por la Fundación Jiménez Díaz, y el informe técnico elaborado por el servicio de inspección sanitaria, que durante la intervención quirúrgica se observó un quiste complejo de ovario derecho de unos 5-6 cm, con polo superior de aspecto sólido con excrecencia menor de 0,5 cm y polo inferior quístico, y no se encontró plano de disección de la formación que ocupaba todo el ovario, por lo que 'los cirujanos ginecólogos, tras valoración por el Jefe del Servicio de Ginecología y ante la posibilidad de que pudiera tratarse de una tumor de origen no benigno o malignizado, decidieron realizar ooforectomía derecha (extirpación de ovario) con apertura del quiste dentro de una bolsa plástica para su extracción'. También se indican los citados informes que el postoperatorio cursó sin incidencias, habiendo recibido la paciente el alta hospitalaria a las 24 horas de la intervención quirúrgica, y habiendo recibido indicación de tratamiento analgésico y control en consultas externas, siendo el resultado del estudio anatomopatológico de 'cistoadenoma seroso', esto es, tumor de ovario benigno.

De forma coincidente, como venimos diciendo, en el informe técnico elaborado por el servicio inspección sanitaria se dice que en el momento de la cirugía se objetivó 'un quiste complejo de ovario derecho de unos 5-6 cm. Polo superior aspecto sólido con excrecencia menor de 0.5 centímetros polo inferior quístico'. Expresándose en dicho informe que ante estos hallazgos con sospecha de malignidad, el Servicio de Ginecología decidió realizar ooforectomía derecha por la posibilidad de que pudiera tratarse de un tumor de origen no benigno o malignizado, y que en el momento de la cirugía intraoperatoria no se tenía constatación de la benignidad del quiste por lo que se procedió a la extirpación del ovario.

También de manera coincidente, en ambos informes se nos dice que la paciente fue informado en todo momento tanto de su patología como de las posibilidades terapéuticas y que el documento de consentimiento informado por ella firmado el día 8 de marzo de 2009, ya expresaba la posibilidad de que fuera necesario practicarle una ooforectomía, la cual estaba, por tanto, prevista e informada, habiendo asumido y aceptado la paciente la información, consecuencias, complicaciones, riesgos y alternativas.

Así, en el citado documento consta lo siguiente: '....Me ha explicado que es necesario/conveniente proceder, en mi situación, a realizar una por presentar quiste de ovario derecho...La patología anexial y/o del ligamento ancho (tumoral o de otra naturaleza), dará lugar a cirugía conservadora o a la extirpación total o parcial de los órganos afectados uni o bilateral.'

En el caso que nos ocupa no ha sido aportada por la actora prueba alguna que evidencie el error de las conclusiones contenidas en los citados informes o bien que, contrariamente a lo que resulta del documento de consentimiento informado que obra en el expediente administrativo, en el no conste la posibilidad de que la intervención quirúrgica conservadora que se le iba a practicar pudiera dar lugar, como expresamente se indica en el documento, a la extirpación total o parcial de los órganos afectados uni o bilateral.

Según se señala en los citados informes ante la presencia de un quiste ovárico de aspecto benigno, no es recomendable la aspiración por el alto número de recidivas que presenta porque existe el riesgo hipotético de diseminación de células malignas en la cavidad abdominal y porque los resultados del examen citológico del liquido aspirado no se correlacionan bien con los hallazgos histológicos (60% falsos negativos), siendo la solución indicada la extirpación del quiste intacto para prevenir efectos secundarios a su rotura, y debe optarse por la ooforectomía cuando no es posible la realización de quistectomia por cuestiones técnicas o bien por las características de la tumoración, como es el caso que nos ocupa.

En este mismo sentido, hemos de recordar, que también se pronuncia el informe de fecha 29 de julio de 2011 del Servicio de Obstetricia y Ginecología de la Fundación Jiménez Díaz, obrante en el expediente administrativo.

Por tanto, no resulta posible concluir, como se pretende, que concurra infracción de la lex artis como consecuencia de la falta de indicación de la intervención quirúrgica que se le propuso o bien de la intervención que le fue practicada, o como consecuencia que no se hubiera practicado una cirugía conservadora, tal y como se informó en el documento de consentimiento informado, documento en el cual expresamente se recoge la posibilidad de que la patología anexial y/o del ligamento ancho (tumoral o de otra naturaleza), pueda dar lugar a la extirpación total o parcial de los órganos afectados uni o bilateral.

Tampoco se nos ha suministrado datos por la recurrente que permitan concluir que le fue facilitada una defectuosa información bien sobre la intervención que se le iba a realizar o bien porque las complicaciones que pudieran surgir en el curso de la misma no estuvieron previstas en el consentimiento informado firmado por la enferma.

Uno de los elementos del concepto de 'lex artis ad hoc' es precisamente el consentimiento informado, que ha sido definido por la doctrina como '...el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación sanitario-usuario administrado, en virtud de la cual el sujeto competente o capaz recibe del sanitario información suficiente: en términos comprensibles, que le posibilita pala participar voluntaria, consciente y activamente en la adopción de las decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad'', quedando configurado por vía jurisprudencial como elemento integrante del concepto de 'lex artis ad hoc.' ( SSTS de 25 de abril de 1994 , y de 24 de mayo de 1995 ).

El consentimiento informado tiene como fundamento constitucional el principio de autonomía de la persona para decidir sobre su integridad física, para 'autodeterminarse'; facultades que en definitiva derivan del principio de libertad individual y de la dignidad de la persona, reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución Española .

La regulación actual del consentimiento informado se recoge en el articulo 8 y siguientes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, teniendo su precedente inmediato en la Ley 14/1986, General de Sanidad, norma que citaba el diagnóstico, pronóstico y alternativas del tratamiento, como. contenido de la información exigible y que ha sido precisado y mejorado por la jurisprudencia, al incluir el diagnóstico, las alternativa al tratamiento y los riesgos ordinarios SSTS de 25 de abril de 1994 , de 31 de julio de 1996 , de 2 de octubre de 1997 , 21 de diciembre de 1998 y 26 de septiembre de 2000 ).

El artículo 4 de la citada Ley impone la necesidad de suministrar a la paciente información completa de las actuaciones de tal naturaleza que se le proponen y que se van a llevar a cabo. El artículo 8.1 de la citada Ley dispone sobre el consentimiento informado que 'toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el articulo 4 haya valorado las opciones propias del caso' añadiendo el apartado 2 del citado artículo que 'el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: Intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.'

En el caso analizado, por tanto, ha de estimarse que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 , citada por la administración demandada, la Administración Sanitaria, ha acreditado que la paciente disponía un de la necesaria información por lo que, como se sostiene por la Comunidad de Madrid ha de estimarse que ha cumplido con la carga de acreditar que ' proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, corno corolario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la intervención, como establece la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 abril 1994 , 16 octubre , 10 noviembre y 28 diciembre 1998 , 19 abril 1999 ; 7 marzo 2000 y 12 enero 2001 ), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil recoge estos criterios jurisprudenciales (vid. STS de 29 de septiembre de 2005 , citada supra)'

De acuerdo con la documentación obrante en el expediente debemos concluir que procede desestimar la demanda al no haberse acreditado que la atención sanitaria que le fue prestada a doña Adelina haya sido contraria a las exigencias de la lex artis, y, el resultado no puede ser calificado como antijurídico, por lo que no es posible acceder a su pretensión indemnizatoria.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y habiendo sido desestimada la demanda condenar a la parte actora al pago de las costas procesales que, por todos los conceptos, se limitan a la cantidad de 1.000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 794/2012interpuesto por el procurador don Ignacio Argos Linares en nombre y representación de doña Adelina , contra la resolución de 27 de septiembre de 2012, por la que se desestimó su reclamación dirigida al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial; con expresa condena en costas procesales, con el límite señalado en el octavo de los fundamentos jurídicos de presente sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia pública, el día 17 de julio de 2015. Doy fe.