Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 495/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 402/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2021 0000389

SENTENCIA: 00495/2022

RECURSO: P.O.: 402/2021

RECURRENTE: PROSEGUR ALARMAS ESPAÑA, S.L.

PROCURADORA: Doña Eva María Arbesú García

RECURRIDO: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

REPRESENTANTE: Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña. María José Margareto García

Magistrados:

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 402/2021, interpuesto por PROSEGUR ALARMAS ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora Doña Eva María Arbesú García, actuando bajo la dirección Letrada de Don Alberto Hernández Bravo, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Doña María Amparo González Carro. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 11 de octubre de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Arbesú García, en nombre y representación de PROSEGUR ALARMAS ESPAÑA, S.L., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 12 de mayo de 2021 por la Dirección Provincial de la T.G.S.S. por la que se desestima el recurso de alzada contra la retroactividad de los efectos del cambio solicitado.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda que es la sociedad del grupo PROSEGUR, encargada de la comercialización, instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad para hogares y comercios, cuya actividad queda encuadrada dentro de la división código CNAE nº NUM000 Actividades de Seguridad e Investigación, así como que el personal encargado de la Instalación y Mantenimiento del Servicio Técnico de Alarmas realiza labores de Coordinador-Jefe Técnico y Técnicos Instaladores de Sistemas de Seguridad, y que debido a un error de hecho los trabajadores que ocupaban dichos puestos de trabajo fueron dados de alta en la Seguridad Social encuadrándolos a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales conforme a la clave de ocupación D 'Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general', en lugar de CNAE NUM001 de la empresa, por lo que formuló una solicitud de rectificación de encuadramiento el 30-5-2018 al amparo del artículo 58 del Real Decreto 84/1996 y que la Dirección Provincial de Madrid solicitó informe a la Dirección Especial de la ITSS que emitió informe el 24-10-2018; habiendo procedido posteriormente la Dirección Provincial de la T.G.S.S. al cambio de encuadramiento de los trabajadores con efectos desde la presentación de la solicitud de 30-5-2018. Cita asimismo diversas sentencias estimatorias dictadas en supuestos similares. Y en los Fundamentos de Derecho, aduce sobre la retroactividad de la rectificación de encuadramiento y el artículo 37 del Real Decreto 708/2015 y que en este caso es claro el criterio del legislador en cuanto al plazo de prescripción referido a la cotización, ya que la rectificación es debida a un incorrecto encuadramiento de los trabajadores o de tarifación indebida, remitiéndose a diversas sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por los Tribunales Superiores de Justicia, según los cuales reconocido el error de encuadramiento procede la devolución de cuotas indebidamente ingresadas desde que acaeciera el error. Y, por otro lado, sobre los efectos del informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, alega que la resolución recurrida adolece de motivación suficiente, pues se limita a transcribir parcialmente dicho informe, atribuyéndole unos efectos que no le son propios, al pretender que se pronuncie sobre unos efectos estrictamente jurídicos como es la retroactividad, sobrepasando los propios límites del informe, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso la T.G.S.S. en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal frente a la pretensión de devolución de cuotas, y en cuanto al fondo que la resolución recurrida está motivada y que en este caso no estamos ante una variación de datos de los trabajadores de la empresa recurrente, sino ante un error de encuadramiento por parte del sujeto responsable, y que la pretensión de la empresa es la de subsanar el error con la solicitud efectuada el 30-5-2018 y que debe seguir la tramitación de la revisión de oficio, por lo que sostiene que debe tomarse como fecha de efectos la fecha de emisión del informe emitido por parte de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 24-10-2018, según deja detallado, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y en autos, en primer lugar, es preciso resolver la inadmisibilidad del recurso planteada por la T.G.S.S. por desviación procesal frente a la pretensión de devolución de cuotas, al sostener que se trata de una nueva pretensión y que el objeto del procedimiento se circunscribe a la fecha de efectos que deba darse a la modificación de la tarifa de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A la cual se opuso la parte recurrente en su escrito de conclusiones alegando que no puede hablarse de desviación procesal cuando el propio artículo invocado en la demanda para fundamentar su pretensión obliga precisamente a la devolución en caso de estimación de la solicitud. Respecto de la cual nada adujo la demandada en sus conclusiones, remitiéndose a su escrito de contestación a la demanda.

De lo actuado en el expediente administrativo y visto el escrito presentado por la parte recurrente, según consta en el folio 4, su solicitud de modificación va referida expresamente a efectos de cotización, expresando las fechas en los términos señalados en el mismo, lo que ha reiterado en su escrito de recurso de alzada, al alegar al folio 76 del expediente, que 'la TGSS postula que pese a existir una situación de tarifación indebida por error del empresario el mismo no se puede subsanar, perpetuándose el enriquecimiento injusto derivado de los ingresos realizados por dichas cotizaciones (...) a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado', y al folio 80, que 'la voluntad del empresario no puede convalidar una situación de supracotización que justifique el enriquecimiento injusto en que incurre la Administración', y que atendiendo a su contenido determina el rechazo de dicha inadmisibilidad, al resultar ínsita tal petición en aquélla, pues en otro caso carecería de efectos prácticos caso de llegar a ser estimadas sus pretensiones.

CUARTO.- En cuanto al efecto retroactivo del cambio de grupo de cotización, el núcleo del debate se concreta en determinar si la rectificación de encuadramiento del CNAE, tiene efectos retroactivos a la fecha en que se produce el error, con el límite de la prescripción, o no los tiene, como defiende la TGSS, y asimismo anudado a la misma la transcendencia que deba darse al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El informe de 24 de octubre de 2018 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no contiene pronunciamiento alguno sobre los efectos retroactivos de la rectificación de encuadramiento; se limita a emitir un pronunciamiento sobre aquello que se le pide, es decir, informar sobre la procedencia o no de la modificación que solicita, conforme consta al folio 14 del expediente.

Y en este sentido, como razona la STSJ de Navarra de 2 de febrero de 2021 (recurso 80/20), en un supuesto como el que nos ocupa, ' De admitirse la tesis de la demandada se estaría trasladando con carácter general a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la exegesis y aplicación de la normativa sobre retroactividad del cambio de encuadramiento, cuestión de naturaleza estrictamente jurídica, que exige una valoración/ apreciación jurídica que excedería de las atribuciones de la Inspección, pues, por un lado, casaría mal con el objeto del oficio remitido por la TGSS a la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo en enero de 2019 para emisión de informe, donde se decía, como ya se ha expuesto que se pronunciara sobre la procedencia o no de la modificación que solicita; en segundo lugar, la Inspección de Trabajo podrá vincular efectos jurídicos a los hechos constatados, pero, los efectos retroactivos no derivarían de los hechos constatados en sí, sino, como se ha dicho de una apreciación jurídica que excede de sus competencias. Por tanto, el argumento aducido de que no procede reconocer la retroactividad reclamada porque la Inspección de Trabajo no se pronuncia al respecto en su informe, es manifiestamente inane. La retroactividad no está en función de que el Inspector de trabajo se pronuncie sobre ello o no, sino de que se establezca o no en la norma de aplicación por parte de la TGSS.

En cuanto al criterio, digamos uniforme, adoptado por la Administración, en el que tanto insiste la TGSS, a juicio de esta Sala, no obsta tampoco a la conclusión de que procede reconocer la retroactividad; simplemente no es sino la materialización de la posición de la TGSS sobre esta cuestión.

Cierto es que, a la vista de los folios 125 a 139 la TGSS ha venido manteniendo un criterio digamos general y uniforme en orden a la irretroactividad de los efectos de la rectificación de encuadramiento, si bien, no aparece explicitado con especial y singular motivación en el expediente administrativo remitido; se indica el criterio, sí, pero no se explica cuáles son las razones jurídicas que le llevan a adoptarlo ni de donde se obtiene. Y como ya apuntábamos antes, se compadece mal con el objeto del informe de la Inspección de Trabajo'.

En cuanto a la normativa aplicable se concreta en el R.D. 84/1996, de 26 enero, por el que se aprueba el Reglamento de Inscripción. En su art. 15 establece: ' Efectos generales de la inscripción y de la formalización de la cobertura de las contingencias profesionales y por la prestación económica por incapacidad temporal'.

Se regulan los efectos generales de la inscripción de las empresas y entre los que se encuentran la identificación del empresario y las circunstancias que concurren en el mismo a efectos de la inclusión de los trabajadores que presten servicios a que en el régimen de la seguridad social que corresponda con los derechos y obligaciones que establezca, sin perjuicio de los efectos específicos señalados en preceptos subsiguientes.

El art. 17: ' Comunicación de variaciones de datos.

1. La comunicación de variaciones en los datos consignados al formular la solicitud de inscripción o en las comunicaciones a que se refiere el artículo 5.3 de este reglamento será obligatoria para los empresarios en los siguientes casos:

6.º Cambio de actividad económica y, en general, cualquier otra variación que afecte a los datos declarados con anterioridad respecto a la inscripción de la empresa y apertura de cuentas de cotización'.

El art. 37 del citado Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación (...) se recoge asimismo en la jurisprudencia que luego se verá, y que tiene relevancia sobre el tema de la retroactividad, establece: ' Efectos de las variaciones de datos de los trabajadores.

1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento.

En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años'.

Este precepto hay que ponerlo en relación, para una mejor interpretación, con el art. 58 del Reglamento, que dispone: 'Artículo 58. Efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal.

1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.

1.º Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo'.

Y por otro lado el art. 44 del Reglamento General Recaudación de la Seguridad Social establece: 'Derecho a la devolución de ingresos indebidos.

1. El sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado (...)

Las devoluciones de ingresos indebidos incluirán el interés de demora previsto en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la propuesta de pago (...)

3. El derecho a la devolución de ingresos indebidos de cuotas prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su ingreso. Una vez reconocida la procedencia de la devolución, el derecho a exigir su pago caducará a los cuatro años a contar desde la fecha de notificación del acto de reconocimiento.

El derecho a la devolución de ingresos distintos de cuotas o demás conceptos de recaudación conjunta y asimilados a aquéllas se sujetará a los plazos de prescripción establecidos en las normas aplicables a la naturaleza de tales recursos'.

La STSJ de Navarra citada, de 2 de febrero de 2021, recoge la jurisprudencia más destacada en la aplicación de estas normas, y ello con remisión a la STSJ de Aragón de 6 de noviembre 2020, refiriéndose a diversas sentencias dictadas recientemente por los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 26 noviembre 2018,que da respuesta a un caso muy similar: ' ...no resulta aplicable al presente supuesto lo establecido en el apartado 6º del artículo 17 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , como señala la resolución recurrida, y a cuya virtud la comunicación de la variación de datos consignados al formular la solicitud de inscripción o en las comunicaciones a que se refiere el artículo 5.3 de este reglamento será obligatoria para los empresarios en los siguientes casos: ... 6.º Cambio de actividad económica(...). En el artículo 58 del mismo Real Decreto 84/1996 se regulan los efectos de las formalizaciones indebidas de protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal y en el mismo se dispone: '1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación. 1º) Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.'. No podemos establecer que el incorrecto encuadramiento haya sido debido a un error de la Administración, sino que dicho error ha sido propiciado por la empresa que así lo comunicó por lo que dicha rectificación debería surtir efectos desde que concurriere dicha causa. Y en este sentido se han pronunciado las Sentencias del TSJ de Galicia de 07 de diciembre de 2016 y del TSJ de Madrid de 07 de abril de 2017 , acogiendo la aplicabilidad del citado artículo 58 en supuestos idénticos al aquí enjuiciado, retrotrayendo los efectos a las fechas interesadas por las entidades allí recurrentes. Pero debemos añadir a lo expuesto que la asignación de la CNAE correcta, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad, incide en la aplicación de la correspondiente tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, y (...) lo que conduce a la aplicación del artículo 37 del citado Real Decreto 84/1996 , en la redacción dada por Real Decreto 708/2015, de 24 de julio, por el que se modifican diversos reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad Social para la aplicación y desarrollo de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, y de otras disposiciones legales, en vigor desde el siguiente día 26, y en el que se dispone: 1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento. En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años . Conforme a este precepto ha de limitarse la retroacción de efectos a los últimos cuatro años previos a la comunicación y solicitud de rectificación de datos efectuada por la entidad aquí recurrente. No puede reconocerse la fecha de efectos derivada a la fecha real en que se produjo el error de encuadramiento, debiendo poner de manifiesto, que si bien en el expediente administrativo la entidad recurrente no concreta con exactitud la fecha de retroacción de efectos de la variación de la CNAE solicitada, ya en la demanda rectora del presente procedimiento se determina el reconocimiento de efectos cuatro años atrás de la comunicación de la rectificación de datos, por lo que procede se estime el recurso en los términos indicados'.

También la STSJ MADRID 22 julio 2019 : '(...) En el caso presente estamos realmente ante un error de encuadramiento y no ante una variación de datos, la recurrente solicitó la rectificación del CNAE de la empresa con fundamento en un error en el encuadramiento de la misma producido ab initio, y no en una variación de datos sobre ese particular que venga dado por un cambio en la actividad principal desarrollada por la empresa, sin ser necesario solicitar que el cambio del CNAE sea con carácter retroactivo como requisito sine qua non para solicitar la devolución de ingresos indebidos, a la que como dijimos, tan solo le resulta aplicable el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 44.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, a computar desde el día siguiente al del ingreso de las cuotas, sin que, por lo demás, apreciemos, de las Resoluciones administrativas que accedieron a la modificación de datos (aportadas como doc nº 8 de las demandas) que fijaran fecha alguna de eficacia, conteniendo tan solo la fecha en que las Resoluciones se dictaron y expidieron'. En consecuencia, en nuestro caso, al igual que en los enjuiciados en las Sentencias transcritas, no resulta aplicable el artículo 17 del RD 84/1996, de 26 de enero , en que la solicitud de cambio de CNAE no se ampara en cambio alguno de actividad sino en un encuadramiento incorrecto en el CNAE, aportando la empresa determinada documentación para acreditar que el encuadramiento no era correcto, y al igual que en los casos de las Sentencias transcritas la modificación de datos de empresario fue practicada por la Administración, y comunicada a la entidad actora, no habiendo cuestionado la TGSS en ningún momento que la actividad hubiese cambiado en el periodo a que se refiere la litis o que en dicho periodo no corresponda aplicar el CNAE asignado tras la comunicación de la empresa recurrente, habiendo practicado y aplicado la modificación desde agosto de 2015 sin objeción alguna(...) Por lo tanto, los motivos de impugnación han de decaer y a la vista de los artículos 23 del TRLGSS y 44 del RD 1415/2004, de 11 de junio , resultando que la actora realizó unos ingresos conforme a un CNAE que no se correspondía con la actividad que en realidad estaba realizando, en importe superior al que en realidad le correspondía, nos hallamos ante unos ingresos realizados por error que han de ser devueltos al recurrente'.

En igual sentido, STSJ Galicia 2016 y STSJ País Vasco 22 marzo 2017.

La STS Tribunal Supremo, 21-07-2020, nº 1067/2020, rec. 5411/2018 Pte: Toledano Cantero, Rafael: ' El procedimiento de inscripción de los empresarios en la Seguridad Social está regulado por el artículos 5 y art. 10 y siguientes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (en adelante, Reglamento de Inscripción) y se inicia por una solicitud de inscripción en la que se ha de consignar, entre otras cosas, y en lo que ahora interesa examinar, la actividad principal de la empresa y, en su caso, la opción por la cobertura separada de la protección por contingencias profesionales y de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. El procedimiento concluye con (i) la práctica de la inscripción por la TGSS con asignación al empresario de un número único de inscripción en el respectivo Régimen del sistema de la Seguridad Social, que será considerado el primero y principal código de cuenta de cotización referido al domicilio de la empresa, al que se vincularán las demás cuentas de cotización que puedan asignársele en la misma o distinta provincia (artículo 13); y (ii) la tarifación que corresponda en función de la actividad o actividades económicas declaradas por el empresario, con asignación de los tipos de cotización que resulten aplicables de la tarifa de primas vigentes (artículo 14.3.1ª).

En dicho procedimiento de inscripción, concretamente en la solicitud, el empresario que lo insta ha de declarar la actividad principal de la empresa ( artículos 5.3 y 11.1.1º del Reglamento de Inscripción ), que será determinante de la tarifación con asignación del correspondiente epígrafe a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de acuerdo con las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre . Asimismo, ha de declarar los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización, en orden a la aplicación del cuadro II de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 .

Ahora bien, al margen de dicho procedimiento, el Reglamento de Inscripción contempla los procedimientos de revisión, ya sea de oficio o a instancia de parte, de actos indebidos (artículo 55 ), y, regula expresamente en su artículo 58 los efectos de revisión de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales.

Dispone el art. 55 del Reglamento de Inscripción :'[...] 1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes [...]'.

Así pues, el procedimiento de revisión de la tarifación correspondiente a la empresa en función de la actividad declarada, y en aplicación de las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , tiene un alcance distinto, obviamente, del procedimiento de inscripción al que se refiere el párrafo segundo del número 3 de la Disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (...). Por tanto, es la actividad económica principal desarrollada por la empresa y declarada en su solicitud de inscripción, la que determina el epígrafe de la tarifa de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicable.

Pues bien, en la solicitud presentada ante la TGSS el 31 de julio de 2015, la empresa actora, Seur Geopost, S.L, solicitó la rectificación del epígrafe de la CNAE de la misma del 52.29 'Otras actividades anexas al transporte' al 53.20 'Otras actividades postales y de correos' en relación con el código de cuenta de cotización NUM002, alegando que se había producido un error en la tarifación, en la medida en que la actividad principal de la empresa es la postal como operadora en el mercado de la mensajería la actividad principal de la recurrente la actividad postal de mensajería, regulada por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Además, la solicitud insta que la rectificación produzca efectos del 1 de enero de 2009.

(...)El artículo 58 regula los efectos de la revisión de los actos de tarifación indebidos, con el siguiente tenor literal: 'Artículo 58. Efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal.

1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.

1º) Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Rgto. General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.

2º) Si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a error de la Tesorería General de la Seguridad Social o, en general, a la administración, sin que ésta actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso, independientemente de la obligación de resarcir a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.

2. Cuando la formalización y la tarifación del documento de asociación y, en su caso, la opción de cobertura de la prestación por incapacidad temporal que resulten indebidas se hubiere producido con dolo, negligencia o morosidad se estará, además, a lo dispuesto en el apartado 2 artículo anterior y no procederá la devolución de las cuotas ingresadas maliciosamente'.

Pues bien, de dicho precepto resulta que cuando se declare indebida la tarifación correspondiente, ya sea de oficio o a instancia de parte, (i) la Entidad Gestora o colaboradora formalizará la nueva tarifación que proceda 'con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte resolución'; (ii) si la tarifación indebida fue motivada por causa imputable al empresario, la resolución surtirá efectos desde que concurriere la indebida tarifación, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme al Reglamento General de Recaudación; y (iii) si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a la TGSS, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso resarciendo a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.

Resulta obvio, en definitiva, que lo solicitado por la entidad mercantil actora no fue la mera rectificación de errores en la inscripción o variación de datos, sino la revisión de una formalización que la empresa estima indebida. Lo anterior lo confirma que se pretende la modificación con efecto del 1 de enero de 2009, varios años atrás'.

Y en este mismo sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, en fecha 2-12-2021, que ha sido adjuntada por la parte recurrente, obrante a los folios 65 a 69 de autos, como igualmente se ha pronunciado esta Sala aplicando el mismo criterio en sentencia de fecha 17-6-2021, por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos y el principio de unidad de doctrina conlleva a la estimación del recurso, por lo que la rectificación del encuadramiento expresada conlleva el efecto retroactivo a los cuatro últimos años anteriores a la solicitud, con devolución de cuotas desde la concurrencia de dicho error con la limitación expresada.

QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, la estimación del recurso conlleva a la imposición de costas a la Administración demandada, si bien de acuerdo con el nº 4 del mismo se limitan a la cantidad de 500 €.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar la inadmisibilidad del recurso planteada por la T.G.S.S. y estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Arbesú García, en nombre y representación de PROSEGUR ALARMAS ESPAÑA, S.L. contra la resolución dictada el día 12 de mayo de 2021 por la Dirección Provincial de la T.G.S.S., en la que intervino la misma actuando a través de su representación procesal; resolución que se anula por no ser conforme a derecho, declarando la rectificación del encuadramiento con el efecto retroactivo a los cuatro últimos años previos a la solicitud, y la correspondiente devolución de cuotas desde la concurrencia de dicho error con la limitación expresada. Con imposición de las costas de este recurso a la Administración demandada según se ha señalado en el último Fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.