Sentencia Administrativo Nº 496/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 186/2011 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000186/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0000552

SENTENCIA Nº 496/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLE R MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a once de julio de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000186/2011, promovido por la Procuradora doña Caridad Montalban Garcia en nombre y representación de Doña Herminia contra la resolución del Conseller de Sanidad de 9/11/10 que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros Zurich España CIA S.y R, representada por el Procurador don Carlos Aznar Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 8 de julio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 9/11/10 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora.

A juicio de la recurrente se infringió la lex artis en la intervención a la que fue sometida el 2 de diciembre de 2004, en el Hospital General de Elche para la extirpación de la vesícula, pues en el curso de la operación se le causo una latrogenia de las vías biliares.

El consentimiento informado aportado no justifica la actuación medica y las secuelas posteriores, pues iba a ser intervenida por cirugía convencional y después se le informo de que lo había sido mediante la técnica laproscopica.

Alude también en la demanda a la doctrina del daño desproporcionado.

En el escrito de conclusiones reitera que el consentimiento informado no fue correcto.

Solicita una indemnización de 168.562,5 euros derivadas de las secuelas, mas los intereses correspondientes.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente alprincipio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica de la paciente, y en su caso los aportados junto con la demanda y contestación y los emitidos por perito judicial.

- Informe del Jefe de Sección y Cirugía General y del Aparato Digestivo del hospital de Elche, folios 61-64 del expediente:

'La paciente citada fue atendida por primera vez en la consulta 218 de Cirugía General por el Dr. Luis el día 17/6/04 por cólicos hepáticos de años de evolución diagnosticada por ecógrafla de colelitiasis; destaca entre sus antecedentes ulcus duodenal y una intervención del túnel carpiano; se le solicita el preoperatorio completo.

El 22/7/04 Don. Luis revisa el preoperatorio, considerándolo normal y se le entrega y firma el CONSENTIMIENTO en el impreso que se disponía en esas fechas (DOCUMENTO 1) para la intervención de COLECISTECTOMIA y donde se describen los posibles efectos indeseables de la intervención. No hay un consentimiento especifico para colecistectomía abierta o laparoscópica, ni el documento antiguo ni en el actual de la Agencia Valenciana de Salut (DOCUMENTO 2), por lo que es el cirujano que la ve en la consulta y/o el cirujano que la va a intervenir el que informa de si hay o no indicación o contraindicación de abierta o laparoscópica. Desconozco si Don. Luis comentó la posibilidad de técnica laparoscópica a la paciente, por mi parte si lo hice como refiero más adelante.

La COLECISTECTOMÍA es la intervención para extirpar la vesícula biliar enferma o con colelitiasis; hasta hace años la colecistectomía abierta era la única alternativa terapéutica siendo en la actualidad la colecistectomía laparoscópica el tratamiento DE ELECCION de la colelitiasis sintomática y es la operación laparoscópica más frecuentemente realizada en todo el mundo como consecuencia de las ventajas del abordaje mínimamente invasivo, siendo un procedimiento seguro y eficaz de poca complejidad técnica., rápido y con una baja conversión a laparotomía. Las contraindicaciones de colecis tectom ía laparoscópica son las generales para cualquier abordaje laparoscópico.

En este caso no había contraindicación de laparoscopia y nuestro consentimiento informado actual no especifica si va a ser técnica laparoscópica pues se sobreentiende que es actualmente la 'técnica de elección ' y así se comenta en el nuevo consentimiento colecistectormia, que no distingue entre técnica abierta o laparoscopica. En la actualidad la técnica laparoscópica es la 'técnica estándar ' o convencional' (según la GUÍA CLÍNICA DE LA ASOCIAClON ESPAÑOLA DE CIRUJANOS SECCION CIRUGÍA ENDOSCOPICA editada en 2003).

La Agencia Valenciana de Salut si dispone de un consentimiento para 'Abordaje por vía laparoscópica' que es general para estómago, colon, esófago suprarrenales etc. pero no uno específico para colecistectomía laparoscópica. -(DOCUMENTO 3).

La paciente fue programada el 2/12/04 en quirógrafo de tarde, habiendo tenido consideración en la Lista de Espera Quirúrgica por tener familiares en el Hospital o CASA que trabajen en este centro y previa petición al Jefe de Servicio o Jefes de Sección., que en este caso también se suele comentar la técnica quirúrgica a realizar y si el cirujano que la interviene tiene experiencia en laparoscopia. Esta consideración se puede observar en las observaciones del parte quirúrgico donde pone CASA. (DOCUMENTO 4) y se puede observar que en el primer paciente y el tercer paciente del parte quirúrgico en el procedimiento pone Colecistectomía y los 2 se realizaron por laparoscopia. Una vez la paciente en el ante quirófano fríe vista y explorada por mí junto a la familiar (ATS de la casa) y visto el cuadro clínico y exploración fisica (no laparotomías previas, no ictericia,...) comenté con la paciente y familiar, que se le realizaría laparoscopia ( esta técnica no cambia las indicaciones quirúrgicas clásicas de la colelitiasis) y es aquí muchas veces donde el cirujano que la va a intervenir (que no tiene por que ser el que la atendió de primera instancia) el que decide realizar técnica abierta o cerrada pues en los meses de lista de espera han podido cambiar la situación clínica, etc. El cirujano muchas veces en el antequirófano o quirófano decide cual es la técnica quirúrgica más conveniente para la extirpación de su vesícula biliar patológica y se comenta con paciente y/o familiar.

La técnica quirúrgica empleada no tiene por que aumentar la incidencia de posibles complicaciones. Se pueden presentar las complicaciones generales del abordaje laparoscópico y las generales de cualquier colecistectomía abierta, siendo la morbilidad del 1. 5 a 6% y la mortalidad de 0 a 0.2%. Aunque también es cierto que las lesiones de la vía biliar por laparoscopia suelen ser graves '.

- Informe medico pericial presentado por la compañía de seguros folios 475 y siguientes del expediente y posteriormente ratificado en sede judicial.

'La extirpación quirúrgica de la vesícula biliar es el tratamiento más reconocido y seguro para la patología de la vesícula biliar En la mayoría de los pacientes la extracción de la vesícula biliar no se asociada a ninguna alteración de la digestión.

Esta intervención se realiza hoy en día mediante un abordaje laparoscópico, bajo anestesia general, y consiste en la introducción en el abdomen de 4 trocares (entre 5 y 12 mm) a través de los cuales se libera y extrae la vesícula biliar (uno de los tubos se conecta a una cámara de vídeo lo que permite seguir la intervención en un monitor de televisión). Generalmente entre 24 y 48 horas después de la intervención el paciente es dado de alta del hospital y se reincorpora a sus actividades habituales en el plazo de 7 a 10 días.

Hay que considerar que la intervención a realizar es un colecistectomía, siendo la laparoscopia una vía de abordaje, sin que varíe por lo tanto la técnica. Hay que considerar que los documentos de CI para colecistectomía son tan validos para la técnica abierta como para el abordaje por laparoscopia.

En general el postoperatorio es bueno, con menos dolor que en la técnica abierta convencional porque las heridas son más pequeñas. Para el control postoperatorio es habitual realizar una ecografla abdominal entre 2 y 4 semanas después de la intervención.

Numerosos estudios médicos muestran que la tasa de complicaciones de la cirugía laparoscópica de la vesícula biliar es comparable a la tasa de complicaciones de la cirugía tradicional de la vesícula.

Los riesgos de colecistectomía laparoscópica son menores que los que se asumen por dejar los cálculos en la vesícula.

Las complicaciones de la colecistectomía laparoscópica son infrecuentes, pero pueden incluir sangrado, infección, neumonía, coágulos de sangre o problemas cardiacos. Puede ocurrir la lesión inadvertida de una estructura próxima como el colédoco, el duodeno o un vaso importante y en estos casos se requerirá otro procedimiento quirúrgico para reparar la lesión. Han sido descritas fugas de bilis al abdomen proveniente de los conductos que llevan la bilis desde el hígado hasta el duodeno. Todas estas complicaciones también han sido descritas en la extirpación de la vesícula con las grandes incisiones de la cirugía abierta.

Podemos concluir que la colecistectomía laparoscópica es la técnica quirúrgica de elección para la solución de la patología litiásica de la vesícula biliar'.

También el médico inspector, en su informe (folios 39 a 49 del expediente), tras un examen de la documentación clínica realiza su juicio crítico señalando:

'-La Colecistectomia laparoscópica es la intervención de elección en la actualidad para extirpar la vesícula biliar enferma o con colelitiasis.

En este caso no había contraindicación de laparoscopia y el consentimiento informado actual no distingue entré técnica abierta o laparoscopia, pues en la actualidad la técnica laparoscopia es la 'técnica estandar o convencional '(según la guía clínica de la asociación espaflola de cirujanos).

-Según se recoge en la documentación, la paciente fue considerada en cuanto a que tenia familiar que trabajaba en dicho Hospital, por lo que muy probablemente (y según refiere el servicio de cirugía) se debió comentar la técnica a realizar y los familiares estuvieron al corriente y fueron informados en todo momento de los acontecimientos que iban sucediéndose.

-La paciente tuvo una lesión iatrogénica que en un primer momento según los informes de cirugía y los resultados de la RNM, aparentaban una lesión vascular, dónde no hubo necrosis ni fallo hepático.

Pero posteriormente se produjo la fuga biliar, que debido a la inflamación del campo quirúrgico y no poder realizar las pruebas de imagen intraoperatorias oportunas, no concluyeron de que tipo de lesión se trataba, decidiendo derivarlo a la Unidad de cirugía Hepática de la Fe con más medios.

-La técnica quirúrgica empleada no tiene por qué aumentar la incidencia de posibles complicaciones. Se puede presentar las complicaciones generales del abordaje laparoscopio y las generales de cualquier colecistectomía abierta, siendo la morbilidad del 1,5 a 6% y la mortalidad del 0 a 0,2%.

La existencia de dicha complicación no supone por tanto que existiera una mala praxis médica en ningún momento, pues se actuó conforme a protocolo '

-Conclusiones del Informe del Inspector medico.

'PRIMERA.- Que el paciente sufría de COLELITIASIS que se trató quirúrgicamente mediante la técnica más aceptada en la actualidad (la colecistectormía laparoscópica), y para la que no existía contraindicación alguna en este caso.

SEGUNDA.- Que en el transcurso de dicha intervención se produjo una complicación, la lesión de la vía biliar, descrita en la bibliografla y con un porcentaje de incidencia entre el O. 1 y el l%.La existencia de dicha complicación no supone por tanto que existiera una mala praxis médica en ningún momento.

TERCERA.- Que la lesión de la vía biliar durante la intervención laparoscópica no supone un exceso de confianza del cirujano, ni una inexperiencia del mismo en este tipo de intervenciones, máxime cuando la hoja operatoria describe con todo detalle el complicado campo quirúrgico que se encontraron, que hacían dificultosa dicha intervención.

CUARTA.- Que previamente a la intervención el paciente firmó un escrito de Consentimiento informado especifico sobre la intervención que se iba a practicar (colecistectomía), y que en este último se especificaban claramente las posibles complicaciones de la técnica '.

- Conclusiones del informe medico pericial acompañado por la actora junto con su demanda y ratificado en sede judicial.

'1. El paciente, como consecuencia de intervención quirúrgica consistente en colecistectomía laparoscópica el día 02/12/04 sufrió lesiones consistentes en lesión yatrogénica de la vía biliar.

2. Dichas lesiones precisaron de una primera asistencia médica y tratamiento médico posterior, quirúrgico en diversas ocasiones y farmacológico.

3. Tardaron en consolidar un total de 756 días, de los cuales permaneció hospitalizada 54 días, fueron impeditivos 197 días y no impeditivos 505 días.

4. La consolidación se resolvió con las siguientes secuelas derivadas de dichas lesiones, que se valoran según el baremo publicado en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre:

1. Alteración hepática moderada, 25 puntos.

2. Perjuicio estético medio, 14 puntos.

4. Estas secuelas pueden constituir limitación para las tareas que impliquen esfuerzos intensos.

5. Es posible la evolución a formas más graves de hepatopatía, como hepatitis crónica activa, cirrosis o hepatocarcinoma.'

QUINTO.-A la vista de los diferentes informes y puestos en relación con la historia clínica la sala no aprecia infracción de la lex artis en la asistencia médica recibida por la actora con motivo de su intervención quirúrgica en en hospital de Elche el día 2 de diciembre de 2004.

Dado el cuadro que presentaba la recurrente coinciden todos los médicos informantes de que la operación estaba indicada.

También hay coincidencia en que la Colecistectomia laparoscópica es la intervención de elección en la actualidad para extirpar la vesícula biliar enferma o con colelitiasis. Y en este caso no había contraindicación de laparoscopia.

Durante la intervención se produjo la complicación de la lesión de la vía biliar, señalando en este punto los diferentes informes médicos que se trata de una complicación descrita en la bibliografla y con un porcentaje de incidencia entre el 0.1 y el l%. La existencia de dicha complicación no supone por tanto que existiera una mala praxis médica en ningún momento.

Por tanto noexistió infracción de la lex artis, por lo que ninguna responsabilidad podemos, en principio, imputar a administración sanitaria y ello a pesar de que las secuelas que presenta la actora fueron consecuencia de la cirugía.

SEXTO.-Tampoco resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado y así tal y como dice el TS en sus sentencia de 19/9/12, RC 8/10 :

'A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción».

Pues bien, de acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, en la medida en que no hubo conducta negligente y las lesiones originadas en al intervención eran uno de los riesgos de la misma y una vez producida esta se atiende a la recurrente de forma inmediata y ajustada a la lex artis, no podemos considerar las lesiones sufridas como daño o resultado desproporcionado.

A pesar dellas secuelas sufridas por la actora y de que estas guardan relación de causalidad con la intervención quirúrgica del día 2 de diciembre de 2004, no existiendo infracción de la lex artis ni negligencia en el proceso asistencial analizado no resulta posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado.

SEPTIMO.-Descartada, pues, la mala praxis, se deriva el ámbito de esta controversia al campo del consentimiento informado; es decir, se trata de determinar si la paciente estaba cabalmente informada de tales riesgos de la intervención y, pese a ello los asumió voluntariamente, consintiendo en ser operada.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimientoescrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimientopuede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimientoen la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informadodel paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de lo s arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informadosino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

OCTAVO.-El consentimiento informado que firmo la actora se refiere a tratamiento quirúrgico para Colecistectomia, en el mismo no se especifica la técnica que se empleara, si bien todos los especialistas que informan concluyen que la laparoscopia es la técnica mas utilizada al ser menos invasiva, que la intervención abierta, y que en este caso no había ninguna contradicción para utilizar esta técnica con la actora a la que se le comunico verbalmente que la operación se realizaría con dicha técnica. En cuanto a los riesgos o posibles complicaciones también coinciden en que son los mismos sea cual sea la técnica empleada.

Sobre el primer aspecto que se cuestiona del CI, al no referir la técnica concreta que se utilizara, si convendría su especificación, o al menos la referencia a las diferentes técnicas posibles y la posibilidad de que el medico tome la decisión de una otra en función de los hallazgos intraoperatorios.

No obstante en el caso analizado dicha omisión escrita, no podemos considerarla antijuridica pues la paciente si que fue informada verbalmente en el antequirofano de la técnica que se utilizaría.

Resta por analizar si el CI hacia referencia, o no, a la complicación que sufrió la actora.

En el punto 4) del consentimiento informado se dice:

'4-Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los Órganos y sistemas, como otros especificos del procedimiento; poco graves y frecuentes:

Infección o sangrado de la herida quirúrgica, flabitis, trastornos temporales de las digestIones. Dolor prolongado en la zona de la operación, o poco frecuentes y graves: Hemorragia Interna, fistula biliar o intestinal, colangitis (Infección de los conductos biliares), estrechez de la vis biliar, Infección iritraabdominal, coIedocoItIasis, Ictericia, pancreatitis. El médico me ha explicado que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc) pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, incluyendo un riesgo mínimo de mortalidad.'

Basta pues confrontar los riesgos descritos en el consentimiento informado, con los daños producidos durante la intervención quirúrgica practicada a la actora- lesión yatrogenica de la vía Biliar- para concluir que se le dio una información incompleta de los posibles riesgos que asumía.

A este respecto, el Tribunal Supremo (Sentencia de 25/abril/2005 ), tras destacar la importancia de los formularios en el consentimiento informado sanitario, afirmando que '... en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad', sin embargo advierte que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, y que la actora tiene derecho a que se le informe ' de manera completa, concisa y clara de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida'. Y en el caso que nos ocupa, debe concluirse que la información no fue todo lo completa que sería exigible para permitir a la recurrente conocer el real alcance de los riesgos que asumía.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Aplicando tales criterios al caso que analizamos, y sobre la base de lo establecido por este Tribunal en casos análogos, procede fijar, de forma prudente y razonable, en la suma de ocho mil euros (8.000 €) la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal prestación incompleta de la información previa a la cirugía.

En estos términos, procede la estimación parcial del recurso.

NOVENO.-.En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso el recurso número 0000186/2011, promovido por promovido por la Procuradora doña Caridad Montalban Garcia en nombre y representación de Doña Herminia contra la resolución del Conseller de Sanidad de 9/11/10 que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; la cual se anula por ser contraría a derecho.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 8.000 euros mas los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de su reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.