Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2019/0026706
Procedimiento Ordinario 1093/2019
Demandante:Dña. Amparo
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 502/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 11 de junio de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 1093/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Amparo, representada por la Procuradora doña Isabel Bermúdez Iglesias y dirigida por la Letrada doña María Araceli Expósito Zamora, contra la resolución dictada en fecha de 5 de agosto de 2019 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña María Isabel Marcos Corona. Se ha personado en el proceso SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Rueda López y dirigida por el Letrado don José Luis Consuegra Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia '...declarando no ser conforme a Derecho la resolución mediante la cual se niega la indemnización a mi patrocinado por la negligencia médica que el mismo ha sufrido y en consecuencia la anule, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere, ordenando se indemnice a mi patrocinado en la cantidad de 50.000,00.- euros'.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM), contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.
TERCERO.- Habiendo finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por doña Amparo contra la resolución dictada en fecha de 5 de agosto de 2019 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 10 de mayo de 2017 para la indemnización de los daños y perjuicios que ha sufrido a consecuencia del retraso en el diagnóstico de una lumbalgia crónica, discopatía L5-S1 y artrosis facetaria en el centro de Especialidades Villaverde Cruce, dependiente del Hospital Universitario 12 de Octubre, demora que le causó graves perjuicios de salud y económicos, ya que había tenido que trabajar en el sector de la limpieza por encima de sus posibilidades, con el consiguiente agravamiento de su patología y sin recibir el tratamiento médico oportuno.
Con invocación de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, se solicita en la demanda una indemnización de 50.000 euros por concurrir en el caso de autos los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama por falta de diagnóstico tempestivo de sus dolencias, a cuyos efectos se alega en los antecedentes de hecho tercero a quinto de la demanda que:
'Tercero.- Mi patrocinada llevaba mucho tiempo con molestias y dolor en la columna y espalda, en el año 2010 le diagnostican una lumbalgia y en el año 2013 una contractura muscular. Posteriormente en el año 2014 fué derivada al centro de especialidades por dolor y pérdida de fuerza en la pierna derecha, donde le realizaron distintas pruebas, tras las que le informaron que no tenía más que una pequeña 'iblamacion' y que no debía preocuparse ya que todo estaba bien.
Cuarto.- Mi patrocinada en el año 2015 fue diagnosticada de una contractura muscular y posteriormente en noviembre de 2016 fue derivada al área de especialidades del Hospital Universitario Jiménez Díaz, donde diversas pruebas en Febrero de 2017 le informaron de que llevaba años arrastrando una 'hipertrofia facetaria entre L3 y S1 perdida de señal en T2 del disco L5 y S1, que considera debía haber sido diagnosticada en las pruebas anteriores del centro de especialidades. Más tarde, en Marzo de 2017 le habrían diagnosticado una lumbalgia crónica, discopatía L5 y S1 y artrosis facetaria.
Quinto.- Mi patrocinada manifiesta mediante el presente que dicho diagnóstico debía haberse alcanzado años atrás , por lo que el retraso le había causado graves perjuicios de salud y económicos, ya que había tenido que trabajar en el sector de la limpieza por encima de sus posibilidades hasta Septiembre de 2015, con el consiguiente agravamiento de su patología y sin recibir el tratamiento médico oportuno.
Por todo ello consideraba que debía ser indemnizada en la cantidad de 50.000,00.- euros.
. Que por todos estos hecho mi patrocinada ha sufrido:
Una lumbalgia crónica.
Un lucro cesante por perdida de la actividad laboral '.
La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM) han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial e incorrecta cuantificación de la indemnización que se reclama.
SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se inició la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
Puesto que de la demanda resulta que la responsabilidad patrimonial también pudiera ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
CUARTO.- Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes habrá que examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con los daños y perjuicios que la recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".
Ahora bien, la aplicación de dicha doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:
'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902CCno puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.
Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso las historias clínicas de la paciente en el Hospital Universitario 12 de Octubre, en el Centro de Salud San Fermín y en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, el informe de 2 de julio de 2017 del Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario 12 de Octubre; el informe de la Inspección Sanitaria realizado en fecha de 12 de diciembre de 2017 por la Médico Inspectora doña Lucía; y el dictamen pericial colegiado, aportado con el escrito de contestación a la demanda y realizado el 8 de septiembre de 2020 por los doctores don Sebastián, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y don Segundo, Especialista en Medicina Legal y Forense, ambos designados por SHAM.
Es de significar que en este proceso no se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte actora porque la Sala no admitió la propuesta al no haberse concretado el objeto de la pericia ni la especialidad del perito, decisión ante la que la recurrente se aquietó al no haber formulado recurso contra ella.
QUINTO.- De entre los elementos probatorios citados, el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen pericial colegiado realizado por los peritos de designación de SHAM son los cauces más apropiados para dilucidar si en la asistencia sanitaria prestada a doña Amparo se han utilizado, o no, todos los medios disponibles para diagnosticar su enfermedad, ya que el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales, siendo de señalar que la mayor o menor fuerza de convicción de los informes y dictámenes periciales dependen, en gran medida, de la especialización técnica sus autores, de la objetividad y coherencia de sus razonamientos y conclusiones con los hechos demostrados en las actuaciones, así como de su motivación y exhaustividad, a lo que se añade que la imparcialidad de la Inspectora Médica respecto del caso y de las partes convierte al informe de la Inspección Sanitaria en un relevante elementos de juicio aun cuando no se trate de un dictamen pericial.
Pues bien, el informe de la Inspección Sanitaria de 12 de diciembre de 2017, aunque parco, está suficientemente motivado, ya que la conclusión de la Médico Inspectora, de que ' la asistencia sanitaria ha sido la adecuada acorde a las pruebas realizadas en los diferentes momentos',se apoya en los hechos resultantes de las historias clínicas y en la valoración de la asistencia sanitaria, extremo que se concreta en el apartado de 'Consideraciones médicas y juicio crítico' en los siguientes términos:
"1. La paciente en junio 2014 es valorada en la consulta de Especialidades de Traumatología del Hospital Universitario 12 de Octubre en la que la radiología se informa como 'Estática de columna lumbar, espacios discales, altura de cuerpos vertebrales, alineación vertebral posterior de características normales y sin alteraciones.'
2. La RMN de julio 2014 detalla: 'Se realiza estudio de columna lumbar con secuencias axiales sagitales potenciadas en T1 y T2. Correcta alineación de cuerpos vertebrales lumbares con altura mantenida de espacios discales. No se observan signos de estenosis de canal ni presencia de hernias discales. Cono medular y raíces no muestran alteraciones morfológicas ni de la intensidad de señal'.
3. En estudio radiológico de octubre 2016 se describe: 'Únicamente se observa un discreto pinzamiento y esclerosis en espacio intervertebral L5-S1 en relación con leve discopatía.
4. La patología que presenta la paciente 'Lumbalgia crónica. Discopatía L5/S1. Artrosis facetaría' es consecuencia del proceso degenerativo fisiológico que en unas personas puede ser más relevante y sintomático que en otras.
5. Es la lumbalgia uno de los principales síntomas de la artrosis y su intensidad va a depender del momento evolutivo, la gravedad de la enfermedad y las características individuales de cada paciente.
6. El pronóstico de la artrosis se caracteriza por su progresión y en la búsqueda de factores pronóstico existen resultados controvertidos'.
Los razonamientos y conclusiones del informe realizado por la Inspección Sanitaria son compatibles con los del dictamen pericial colegiado realizado por los peritos de designación de SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM).
La circunstancia de que el doctor don Sebastián, sea Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología indica que dispone de conocimientos extensos y profundos sobre la enfermedad que aqueja a la recurrente lo que, junto a la motivación y a la coherencia con las historias clínicas del dictamen realizado el 8 de septiembre de 2020, determina su relevancia para la valoración de la asistencia sanitaria que, en el apartado de conclusiones se resume de la siguiente forma:
'1. Dña. Amparo es una mujer de 33 años, con diversos antecedentes, que desde 2006 presenta dolor lumbar primero en el lado izquierdo y posteriormente en el lado derecho.
2. Es vista por su médico de familia y tratada con AINES de manera correcta. Ante la persistencia del dolor es vista por Traumatología en 2014 dependiente del Hospital 12 Octubre, realizándose todas las pruebas indicadas para una lumbalgia. La radiología simple de columna, RM y EMG fue normales salvo leve discopatía que no debe ser considerada patológica. Se aconseja rehabilitación que desconocemos si se realizó.
3. Acude a Traumatología del Hospital Fundación Jiménez Díaz en 2016 por persistir el dolor y se repiten de nuevo las 3 exploraciones. En la RM se evidencian hallazgos compatibles de artrosis facetaria, indicándose rizólisis. No conocemos si se ha llegado a realizar el procedimiento en el momento de la última consulta el 12-62017.
4. No pudo detectarse en 2014 la patología que apareció en 2016, debido a su carácter de degenerativa, y que se va produciendo con los años, dado que no había datos objetivos en la RM ni radiología.
5. La atención de estos especialistas del Hospital 12 Octubre, fue la adecuada en función de la clínica y los hallazgos de las pruebas, sin que pudieran diagnosticar algo que en ese momento no existía, por lo que consideramos su actuación fue totalmente acorde a Lex artis'.
Las precitadas conclusiones la fundamenta el dictamen colegiado en un resumen muy completo de los hechos revelados por las historias clínicas, en consideraciones médicas de carácter general sobre la artrosis facetaria, y en las siguientes consideraciones sobre el caso:
'Paciente mujer de 33 años en el momento de los hechos, con antecedentes de dolencias como neuritis óptica, cefalea, contractura de trapecio que se agudiza por trastornos adaptativos, que trabaja de limpiadora.
Desde 2006, dolor lumbar que fue seguido por médico de familia con analgésicos. En 2007 es vista por Traumatología del HFJD y tras realizar radiología simple de columna que fue normal se diagnostica de lumbalgia y se aconseja rehabilitación. Desconocemos con los datos aportados si se realizó o no.
La lumbalgia es un síntoma como explica el Jefe de S° de traumatología del H12O en su informe, y la artrosis es uno de los procesos más comunes, siendo además más que justificada su aparición en esta paciente debido a su actividad laboral.
También refiere este informe que la artrosis facetaria es un hallazgo con dudosa traducción clínica y enmarcado en proceso degenerativo desarrollado por la edad. Esta paciente tenía 33 años en ese momento, pero su actividad laboral podría haber precipitado estas lesiones sumándose a una base de predisposición, que no conocemos.
Tal como se ha expuesto en el apartado 2.1 es una patología muy prevalente, que puede alcanzar hasta el 75% de la población con más del 66% de casos en mujeres y 12,5% en menores de 40 años.
Por tanto, es una patología muy común, y que no tiene relación con el dolor lumbar que pudo presentar en 2014 aunque toda artrosis facetaria suele conllevar dolor lumbar. Respecto a la ubicación, también es la más común, pues, se presenta en el 45% de casos en L5-S1, que es la de presentación de esta paciente.
Persiste el dolor lumbar y es enviada por su médico de familia, primero al Neurólogo y luego al Traumatólogo pertenecientes al H120, quienes realizan la radiología simple, RNM y EMG, que son las pruebas indicadas y que no muestran hallazgos patológicos en ese momento salvo una discopatía leve.
La actuación del traumatólogo del Hospital 12 Octubre fue correcta y acorde a los resultados de las pruebas de 2014 que fueron normales y que incluyen una RNM de columna que no muestra patología ninguna objetivable y solo una leve discopatía, que no precisaba de ninguna medida terapéutica salvo las posturales, ya que el proceso degenerativo de articulaciones es un hecho fisiológico y del que no puede responsabilizarse al sistema sanitario.
Alega también en la reclamación que se han producido consecuencias en su salud al tener que trabajar esforzándose, lo que no es achacable a los traumatólogos que la atendieron. De haber tenido imposibilidad para su trabajo, hubiera sido coherente acudir a su médico de familia para la baja laboral, circunstancia que no se produjo.
Reclama la paciente que cuando fue vista en 2014 por Traumatología, se le informó que tenía una pequeña inflamación y que no se preocupara, lo que es consecuente con el diagnóstico, que fue de una discopatía leve sin ningún tipo de hallazgos patológicos ni en radiología ni en RM ni EMG. Fue correctamente estudiada puesto que se le realizaron todas las pruebas indicadas para la sintomatología que presentaba, y el diagnóstico no pudo ser otro en ese momento.
Posteriormente acude a HFJD donde es nuevamente vista en 2016, se le repiten de nuevo todas las exploraciones y en ese momento se evidencia una Discopatía L5-S1 e Hipertrofia facetaria, compatible con el diagnóstico de artrosis facetaria, indicándose rizólisis de la que entendemos está pendiente, ya que no disponemos de datos clínicos posteriores a la última visita en dicho centro el 12-6-2017.
Estos hallazgos radiológicos no estaban presentes en 2014, en las pruebas, por lo que no es atribuible a los médicos sino que no estaban presentes en ese momento, debido a que la artrosis es un proceso evolutivo degenerativo que se incrementa y agrava con los años.
También reclama que en 2014 deberían haberse diagnosticado las lesiones que se vieron en la RNM de noviembre del 2016, solicitud no razonable, dado que las lesiones patológicas del cuerpo humano van evolucionando con el tiempo, y lo que se evidenció en 2016, no existía en 2014. Este hecho es consustancial a la evolución de las enfermedades, y sobre todo degenerativas como la de esta paciente, y nunca serían reprobables ni achacables a los facultativos.
No es, en consecuencia, ajustado a razones médicas solicitar ninguna responsabilidad ni atribuir perjuicios a la propia evolución de las degeneraciones artrósicas que la paciente ha presentado y que tal como exponen los traumatólogos de HFJD, son el motivo de su dolor y parestesias que además no tuvo en ninguno de los EMG, ninguna repercusión objetiva a nivel neurológico.
Coincidiendo con el informe del médico Inspector, considerarnos que la asistencia sanitaria fue la correcta, en función de la clínica y los hallazgos de pruebas diagnósticas en el momento que fue vista por médicos del Hospital 12 Octubre, y que las valoraciones a posteriori del 2016 que establecieron el diagnóstico de artrosis facetaria, no son válidas para dos años antes.
El tratamiento de la rizólisis planteada, es una alternativa terapéutica sintomática que no curativa, pues la artrosis, no es posible curarla con el conocimiento médico actual'.
Indicaremos, finalmente, que tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el precitado dictamen pericial avalan lo expresado en el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario 12 de Octubre de fecha 2 de julio de 2017, según el cual el diagnóstico y tratamiento de las lumbalgias de la paciente presentaba fueron acertados y acordes con las pruebas realizadas en cada momento, siendo la patología que sufre la recurrente consecuencia de un proceso degenerativo fisiológico.
La valoración conjunta y racional las pruebas examinadas, cuyos resultados no han sido desvirtuados por ninguna otra prueba, nos conduce a la conclusión de que la asistencia sanitaria que doña Amparo recibió en el centro de Especialidades y en el Hospital Universitario 12 de Octubre se ajustó a la lex artis y no incurrió en la falta de utilización de medios adecuados y disponibles para diagnosticar y tratar tempestiva y correctamente la enfermedad, conclusión que consideramos que no quedaría alterada por la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado y la inversión de la carga probatoria inherente a la misma, ya que, la aplicación de dicha doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, que no se ha dado en el supuesto que nos ocupa, sino que requiere, junto a otras condiciones adicionales, nexo causal con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que no se haya acreditado la causa del daño, condiciones que no concurren en el caso de autos.
En definitiva, la recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama pues no ha probado que la Administración demandada haya incurrido en retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de la lumbalgia crónica, la discopatía L5-S1 y la artrosis facetaria que padece, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución dictada en fecha de 5 de agosto de 2019 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo.
SEXTO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Por su parte, el artículo 139.4 dispone:
'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'
En el presente caso se imponen las costas a la parte recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada en las actuaciones, se limita a 2.000 euros el importe máximo en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Amparo contra la resolución dictada en fecha de 5 de agosto de 2019 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la demandante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 2.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1093-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1093-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
