Sentencia Administrativo Nº 51/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4646/2009 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00051/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4646/2009

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 5 de febrero de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4646/2009 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Ignacio Espasandín Otero, en nombre y representación de Inmobiliaria La Caeira, S.A., contra la Orden de 25 de marzo de 2009 y contra la desestimación del recurso de reposición por silencio negativo, sobre aprobación del deslinde de montes vecinales en mano común de San Salvador de Poio. Es parte demandada la Consellería do medio rural, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos. Y codemandada D. Rubén y otros, representada por el Procurador Sr. López Valcárcel y asistidos de la Letrada Dª Belén Raposo Pérez; Dª Araceli y otros (Procurador Sr. Garrido Pardo Y Letrado Sr. Lamela Méndez); el Ayuntamiento de Poio (Procurador Sr. López Rioboo y Letrado Sr. Joaquín Echague Pérez Montero); Sek Atlántico, S.L. (Procurador Sr. Pérez Lizarriturri y Letrado D. Guillermo Fruhbeck Olmedo); la comunidad de montes de San Salvador (Procurador Sr. Castro Bugallo y Letrado D. Manuel Gago Juárez); Oreco, S.A. (Procuradora Dª Elena Miranda Osset y Letrado D. Pablo Egerique Mosquera); Dª Valentina y Otros (Procurador Sr. López Valcárcel y Letrado D. L. Miguel Lamela Méndez) y el Ayuntamiento de Pontevedra (Procurador Sr. López Rioboo y Letrado D. Xabier Munaiz Alonso). La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante providencia de fecha 22 de diciembre de 2009 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de marzo de 2010 se dicta providencia en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la orden recurrida en la parte que incluye como monte vecinal en mano común parte de la finca registral nº NUM000 , parcela NUM001 .

TERCERO.-Por diligencia de 7 de mayo de 2010 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada. Y mediante providencia de 6 de octubre de 2010 se dio traslado a la codemandada, contestando a la demanda la representación del Ayuntamiento de Poio, que interesa la desestimación del recurso.

Contestó igualmente a la demanda la representación de la Comunidad de Montes Vecinales de San Salvador de Poio, así como la representación de la entidad mercantil Oreco, S.A., que interesan la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por auto de 24 de mayo de 2012 se acordó el recibimiento a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba mediante providencia de 22 de junio de 2012, consistente en documental y pericial; desestimándose el recurso de reposición contra dicha providencia mediante auto de 17 de octubre de 2012 y dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante providencia de 25 de marzo de 2013 y a la demandada y codemandada por diligencia de ordenación de 17 de abril de 2013, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo y señalándose el día 29 de enero de 2015 para deliberación, mediante providencia de 15 de enero de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Orden de 25 de marzo de 2009 y la desestimación del recurso de reposición contra la misma por silencio negativo, sobre aprobación del deslinde de montes vecinales en mano común de San Salvador de Poio.

En la demanda se hace referencia a la existencia de errores y confusión en el expediente de deslinde que afectan a la defensa de la demandante, porque en el expediente se refiere a las alegaciones de la propiedad representada por D. Javier , que en realidad representa a dos propietarios y dos fincas diferentes; y que el presente recurso tan solo se refiere a la demandante, afectada por el deslinde efectuado mediante la estipulación primera, letra A) de la orden recurrida.

Ha de partirse de que ello carece de relevancia porque efectivamente en el presente recurso de lo que se va a partir es de quién es el verdadero demandante, que es la inmobiliaria identificada en el encabezamiento de la presente sentencia, así como de la finca a que se refiere su demanda.

El segundo error que manifiesta consiste en que en la orden recurrida se refiere a la parcela NUM002 , en los antecedentes de hecho, cuando su finca es la NUM001 . Y que en el informe del documento 10, página 102, del expediente, se refiere a la NUM001 , informe del Jefe del Servicio de montes de 19 de junio de 2009, que se emite para resolver su recurso de reposición. Alegación que también va a carecer de relevancia si como se expondrá en la fundamentación jurídica de esta resolución, la finca realmente se encuentra bien identificada y en todo momento las alegaciones de las partes van dirigidas en relación a la misma.

En los hechos, en síntesis, expone que es tercero de buena fe, amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , y que así se le reconoce en el folio 330 del expediente administrativo. Conforme a dicho precepto, 'El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente'.

Sigue manifestando en la demanda que se trata de la finca registral NUM000 , parcela NUM001 . Que es la propietaria de dicha finca, conforme resulta de la documentación que aporta con su demanda, la cual está gravada por una servidumbre de acueducto. Que antes fue propiedad de los esposos Javier y antes de Industrias Gallegas, S.A.. Que son terrenos urbanos; y que siempre actuaron como dueños, lo cual es incompatible con el uso consuetudinario exigible al deslinde porque cuando se deslinda hay que identificar físicamente el destino de los terrenos y hay que verificar su aprovechamiento consuetudinario. De ello deduce que no procede su inclusión como monte vecinal porque para ello hay que probar la constante posesión continuada del aprovechamiento por los vecinos, y a partir de este argumento desarrolla las consideraciones acerca de por qué no es así en este caso, partiendo de la descripción registral.

En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda, se defiende que ha de actuar a favor de la parte actora la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y que la presunción posesoria del acto clasificatorio del monte vecinal desaparece frente a las titularidades de derechos debidamente inscritos si son terceros de buena fe. Que se trata de una finca de titular registral debidamente inscrita y que se ubica en suelo urbano consolidado por lo que no sería monte vecinal en mano común, a pesar de lo cual una parte de los terrenos de la finca NUM000 se incluye como monte vecinal en mano común, cuando a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la LH , 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero',de forma que si se trata de un propietario con titulación registral, se encuentra amparado por el artículo 34 y no se puede incluir la finca en el perímetro del monte vecinal.

En segundo lugar hace referencia a la naturaleza del acto de deslinde y el aprovechamiento consuetudinario, aduciendo que con el deslinde se hace la delimitación física de los terrenos aprovechados consuetudinariamente, que son los únicos que se han de incluir en el deslinde de montes, los aprovechados por los vecinos en común. Mientras que solo le incluyeron una parte de los terrenos de su propiedad, una parte segregada de la matriz 2053 (otra parte no), y que uno de los lindes de la matriz es el monte comunal y quedan restos del muro que era el lindero. La finca NUM000 se inscribió diciendo que no invadía monte comunal. La transmitente de la finca a la demandante se dedicaba a actividades relacionadas con la madera, de forma que sería raro que permitiera la explotación forestal por los vecinos de la comunidad de montes vecinales. Y que no se prueba del uso por los vecinos en la parte de los terrenos de la demandante que se incluyen en el monte vecinal, además de que no se justifica por qué solo se incluye parte. Que se utilizó una defectuosa planimetría al hacer el deslinde. Y que hay que probar el uso consuetudinario de la forma que le es propia. El asiento o inscripción en un registro no puede desvirtuar el aprovechamiento consuetudinario, sino que lo que lo puede desvirtuar es la acreditación de un uso desde tiempo considerable incompatible con esa forma de aprovechamiento. El aprovechamiento tiene que haber sido de manera real y efectiva. Y si se acredita que durante un tiempo considerable se ha usado ese terreno para otros usos, desaparece la presunción del carácter vecinal. Se refiere al uso de los terrenos por sus propietarios y a que es suelo urbano. Insiste en el aprovechamiento privado y en que se acredita el uso consuetudinario así como en que también la empresa demandante, además de la actividad en su día desarrollada por aquella familia, ha venido realizando una actividad económica importante. Finalmente, que está construyendo 17 viviendas unifamiliares en base a un estudio de detalle y que se encuentra la finca en el Catastro a su nombre.

En tercer lugar se refiere en la fundamentación jurídica de su demanda a la infracción del principio de congruencia y motivación en base a que solicitó, al hacer alegaciones, que su finca no se incluyera en el deslinde. Que está incluída en un convenio urbanístico con el concello. Se le reconoció la condición de tercero de buena fe y no se incluyó parte de la parcela NUM001 en el deslinde, pero sostiene que los lindes no se ajustan a lo solicitado y se incluye una parte de la finca, en concreto la marcada entre los piquetes 96 a 102. Que hay una zona de aparcamiento, rotonda y vial, y que el deslinde sería contradictorio con el planeamiento. En realidad lo que considera es que la motivación es errónea. Y que en el informe del Jefe del Servicio de montes de 19 de junio de 2009 se dice que la línea de deslinde del monte entre los piquetes 96 al 102 fue apeada el 22 de noviembre de 2007. La comunidad vecinal alegó, en relación con el 100, que estaba dentro de la cesión de la comunidad a la Diputación Provincial de Pontevedra para ubicar la escuela de canteros. De los piquetes 101 a 102, están ocupados por el aparcamiento de dicha escuela, por lo que la posesión es de la comunidad. Y la rotonda y vial tampoco serían suyas. Que no se tiene en cuenta la licencia de obras concedida por el concello. Discute el contenido de esa cesión. Y refiere que hay fincas que se reconocen de propiedad privada y que se excluyen del monte vecinal en mano común al hacer el deslinde.

SEGUNDO.-Comenzando por el análisis de la motivación, no es cierto que la orden recurrida no está motivada, puesto que la parte demandante conoce las razones que se dan en la misma para desestimar su pretensión, siendo cosa distinta que no la comparta; pero en todo caso ha podido conocer su argumentación y ha procedido a rebatirla. Precisamente se dice en la misma que la parcela litigiosa se declaró monte vecinal en mano común el 10 de mayo de 2007, y fue ratificada dicha declaración por el Jurado Provincial tras la impugnación del recurrente, mediante resolución de 27 de febrero de 2008, basándose en el aprovechamiento por los vecinos de la parroquia de San Salvador desde tiempo inmemorial, por lo que el apeo de la parcela y la propuesta como monte vecinal es congruente con las resoluciones del Jurado Provincial.

En lo referente al fondo del recurso, y como se decía en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 7 de julio de 2011 , '...la inclusión dentro de los límites de un monte vecinal en mano común, al llevar a cabo su deslinde, de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de terceros, no constituye ningún error si el deslinde se ajusta a lo establecido por el Jurado Provincial en la resolución de clasificación del monte vecinal, pues si dicha inscripción no constituye obstáculo -salvo que haya sido practicada en virtud de sentencia firme- para la clasificación, como establecen el artículo 13 y la Disposición adicional 1ª de la Ley 13/1989 y el artículo 27 del Reglamento de dicha Ley y ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, no puede constituirlo para un acto de ejecución material de la resolución clasificatoria, como es el de deslinde'.El jurado clasifica, no deslinda, y describe los montes especificando su superficie y lindes. Una vez clasificado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre , de montes vecinales en mano común, produce unos efectos. Dispone el mismo que 'La resolución firme de clasificación de un terreno como monte vecinal en mano común habrá de contener los requisitos necesarios para su inmatriculación en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo dispuesto en la Ley Hipotecaria y su Reglamento, y vendrá acompañada de planimetría suficiente que permita la identificación del monte. Dicha resolución, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 55/1980 , una vez firme, producirá los siguientes efectos:

a) Atribuir la propiedad a la Comunidad vecinal correspondiente, en tanto no exista sentencia firme en contra, dictada por la jurisdicción ordinaria.

b) Servir de título inmatriculador suficiente para la inscripción del monte en el Registro de la Propiedad y para excluirlo del Catálogo de los de utilidad pública o del Inventario de bienes municipales si figurase en ellos, así como para resolver sobre las inscripciones total o parcialmente contradictorias que resulten afectadas. En este sentido dispone el artículo 11 de la misma ley que '4. Una vez clasificado el monte se fijará la superficie y lindes del mismo, adjuntado a la resolución planimetría suficiente, con los datos descriptivos precisos, y se procederá a su señalización y deslinde, que llevará a cabo de forma gratuita la Consellería de Agricultura. Asimismo figurará el estado económico de aprovechamiento, usos, concesiones y consorcios'.Posteriormente es la Administración autonómica, la consellería competente, la que lleva a cabo el deslinde conforme a esa superficie y linderos. Y en el mismo sentido se pronuncia la ley estatal, Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de Montes Vecinales en mano común, en su artículo 13 al disponer que la clasificación que el Jurado Provincial realice de un monte como vecinal en mano común, una vez firme, producirá, entre otros efectos, la atribución de la propiedad del monte a la comunidad vecinal correspondiente, ello en tanto no exista sentencia firme en contra pronunciada por la Jurisdicción Ordinaria; excluir el monte del Inventario de Bienes Municipales o del Catálogo de los de Utilidad Pública, si en ellos figurase; y servir de título inmatriculador suficiente para el Registro de la Propiedad. A tenor de lo dispuesto en la ley gallega, 13/89, en su artículo 11, una vez clasificado el monte se fijará la superficie y lindes del mismo, adjuntado a la resolución planimetría suficiente, con los datos descriptivos precisos, y se procederá a su señalización y deslinde, que llevará a cabo de forma gratuita la Consellería de Agricultura. Y si la superficie no coincide con la línea delimitadora, la superficie será la que resulte de los linderos que fija la Administración, de forma que lo importante son los linderos. El deslinde no puede separarse del acto clasificatorio; al hacerse la clasificación se contiene una línea perimetral que ha de ser deslindada; y las cuestiones planteadas en la demanda se pueden combatir ante la Jurisdicción Civil, pero en el momento actual no existe sentencia firme en contra. En el presente momento, o al hacerse el deslinde, no se puede volver a discutir, como pretende la parte actora, el aprovechamiento consuetudinario de la finca. La delimitación perimetral del monte determina su cabida. El Jurado Provincial es el único competente para clasificar el monte, o bien la jurisdicción civil. Cuando se clasifica se especifican sus linderos, cabida, su superficie, pero lo dice el Jurado Provincial, y es algo que no puede hacer la Consellería. Cuando se clasificó fue porque se constató que había un aprovechamiento consuetudinario y esta resolución clasificatoria no fue modificada por la jurisdicción civil, siendo una resolución firme -recurrida por la parte aquí demandante y desestimado su recurso-, y los límites y superficie están ya definidos: son 62 hectáreas. Al deslindar no se pueden modificar ni la superficie ni los linderos porque la Consellería de Medio Ambiente carece de competencia para ello y solo Jurisdicción Civil puede alterar la clasificación porque la señalización y deslinde lo hace la Consellería sin alterar, es tan solo una actuación material y al practicar el deslinde no hay que verificar de nuevo el aprovechamiento consuetudinario. La inscripción a favor de terceros de una finca en el Registro de la Propiedad no es impedimento para incluir en el deslinde del monte vecinal esa finca si se ajusta a lo que dice la resolución de clasificación. Al deslindar han eliminado 32,52 hectáreas, y la codemandada no está de acuerdo y lo ha impugnado, siendo ello el objeto del procedimiento ordinario 4670/2009 tramitado ante esta misma Sala y Sección.

Es cierto que al efectuar el deslinde se refiere, en concreto en el informe del Gabinete territorial de Pontevedra de la Xunta de Galicia, de 23 de noviembre de 2007, que se constata a la vista de la nueva documentación presentada, en el expediente de deslinde, que a efectos de clasificación del artículo 100 del Reglamento de Montes , Decreto 485/1962, de 22 de febrero, que la demandante reúne las condiciones para incluírse en el apartado A), de fincas o derechos amparados en títulos presentados y cuyos titulares realizaron su adquisición con todos los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , y que parte de la inscripción de las fincas se encuentra en el Registro de la Propiedad a favor de la familia Javier . Y en relación con la finca NUM001 , se dice en el informe sobre reconocimiento y clasificación de fincas o derechos correspondiente al monte vecinal en mano común de 18 de septiembre de 2007, que entra dentro del apartado de fincas cuyos títulos fueron presentados y respecto de las que existen indicios suficientes de que pudieran pertenecer total o parcialmente al monte.

Sin embargo y consecuencia de la normativa y jurisprudencia anteriormente expuesta, no puede compartirse la tesis contenida en base a este informe. Con relación al Decreto 485/1962, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Montes, ha de tenerse en cuenta que los artículos 79 a 81 regulan el deslinde de los montes catalogados. A partir del artículo 82 se regulan los expedientes ordinarios de deslinde, y es donde están los artículos 100 y 102 que aplica la Administración al hacer el deslinde, no respetando la clasificación del monte. Al realizar el deslinde del monte vecinal no hay que hacer clasificación alguna, a diferencia de los expedientes ordinarios. Hay que atenerse a la superficie y linderos fijados al clasificar. De forma que no cabe admitir que queden excluídos del deslinde los terrenos protegidos por el artículo 34 de la LH , los que tienen la condición de suelo urbano consolidado residencial, los que estén urbanizados y en los que no haya existido aprovechamiento consuetudinario. Lo que dice la orden que aprueba el deslinde es que las resoluciones del jurado provincial de montes vecinales en mano común atribuyen la propiedad de estos montes a las comunidades vecinales en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria, artículo 30 del Decreto 260/1992 .

La inscripción a favor de terceros de una finca en el registro de la propiedad no es impedimento para incluir en el deslinde del monte vecinal esa finca si se ajusta a lo que dice la resolución de clasificación. Al deslindar han eliminado 32,52 hectáreas, y la codemandada no está de acuerdo y es objeto del PO 4670/2009, porque al deslindar no se introdujo una parte por entender la Administración que no había coincidencia entre la línea de deslinde y la delimitación del monte en el acuerdo de clasificación. Pero en el presente recurso solo procede examinar que partiendo de la delimitación material de las 62 hectáreas, y de la argumentación anteriormente expuesta, no procede acceder a la pretensión de la parte demandante de, aprovechando el acto de deslinde, sacar la finca litigiosa de su inclusión en la declaración de monte vecinal. Ello además viene avalado por la existencia de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra de 19 de mayo de 2008 , dictada en autos de PO 202/07, en que se estima parcialmente el recurso interpuesto por la comunidad contra la desestimación por silencio de su denuncia contra la aquí demandante y se exige se tramite el correspondiente expediente sancionador, al considerar que ha ocupado terrenos clasificados a favor de la comunidad de montes vecinales en mano común.

Por consecuencia el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio Espasandín Otero, en nombre y representación de Inmobiliaria La Caeira, S.A., contra la Orden de 25 de marzo de 2009 y contra la desestimación del recurso de reposición por silencio negativo, sobre aprobación del deslinde de montes vecinales en mano común de San Salvador de Poio.

Sin condena en costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.