Sentencia Administrativo Nº 513/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 149/2005 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00513/2008

S E N T E N C I A Nº 513

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Ángeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Doña Berta Santillán Pedrosa

Don José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a quince de abril de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 149/2005, promovido por la Procuradora Dña. Carmen Jiménez Cardona, en nombre y en representación de D. Federico, Doña Edurne, D. Sebastián y Doña Marí Trini, contra la resolución dictada por la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 18 de febrero de 2005, resolución que agota la vía administrativa. Ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid, y como entidad codemandada "Fundación Jiménez Díaz" representada por la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. La defensa de la Comunidad de Madrid así como la de la entidad codemandada contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 21 de febrero de 2008 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la resolución dictada por la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 18 de febrero de 2005, resolución que agota la vía administrativa.

Dicha resolución desestima la reclamación de daños y perjuicios formulada en fecha 7 de marzo de 2003 por D. Federico por los daños y perjuicios causados por la asistencia sanitaria prestada en la Fundación Jiménez Díaz "Clínica de Ntra. Sra. de la Concepción" de Madrid.

SEGUNDO. Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

El día 4 de junio de 2002 D. Federico, de 59 años de edad, ingresa en el Hospital Fundación Alcorcon al presentar una angina de esfuerzo. Y el 18 de junio de 2002 se le diagnostica: "cardiopatía isquemica, con infarto anterior en 1989, angina progresiva, disfunción sistólica ventricular izquierda leve, con dudoso trombo apical antiguo y enfermedad severa con obstrucción coronaria derecha y equivalente de tronco izquierdo con afectación Descendente Anterior, diagonal Anterior y Segunda Postero Lateral de la Circunfleja". Con este cuadro clínico el paciente fue remitido con fecha 18 de junio de 2002 al Servicio de Cirugía Cardiaca de la Fundación Jiménez Díaz para realizar una reevaluación de su estado y una revascularizacion quirúrgica coronaria con carácter "muy preferente".

El día 27 de junio de 2002, el Sr. Federico fue intervenido bajo anestesia general y circulación extracorpórea, realizándole una revascularizacion coronaria completa e implantándole un by-pass aortocoronario con vena safena invertida a Obtusa Marginal, Posterolateral de la Circunfleja y Coronaria derecha con mamaria interna izquierda a Descendente Anterior.

Durante la intervención, al interrumpir la circulación extracorpórea se produjo una entrada de aire en la línea arterial, lo que provoco que el paciente tuviera una aspiración activa por aorta ascendente mas prolongada. Tras remitir los efectos anestésicos se aprecio una hemiparesia izquierda y de miembro superior derecho, observándose en la TAC craneal una hipodensidad difusa en el hemisferio cerebral derecho y parte del izquierdo. El paciente preciso la realización de una traqueotomía y su estancia en la UVI se prolongo hasta el día 11 de julio de 2002.

En la actualidad el paciente padece afectación cerebral generalizada con un mayor grado de afectación hemisférica derecha. Y se le ha declarado en situación de Gran Invalidez.

TERCERO. En la demanda presentada por los recurrentes, Don Federico, Doña Edurne, Don Sebastián y Doña Marí Trini, solicitan que se les indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria recibida por D. Federico.

Fundan su pretensión en la afirmación de que ha existido una mala praxis en la intervención quirúrgica coronaria que se ha practicado al Sr. Federico dado que durante la misma se produjo una entrada de aire en la maquina de perfusión que se estaba utilizando en la intervención. Y este fallo en la maquinaria quirúrgica utilizada en la intervención ha supuesto que el paciente sufriera un accidente cerebrovascular (embolismo aéreo). Los actores entienden que existe una evidente relación causal entre el fallo técnico de la maquina de perfusión que se utilizo durante la intervención quirúrgica coronaria a la que fue sometido el paciente y el accidente cerebrovascular (embolismo aéreo) que sufrió y que le ha dejado importantes secuelas cerebrales.

También mantienen que no se les ha informado sobre los posibles riesgos y complicaciones que podía tener la intervención. Expresan que el Sr. Federico firmó un escrito de consentimiento informado genérico donde no se

Incluía ningún riesgo o complicación posible.

Y por ello reclaman la indemnización de daños y perjuicios que asciende a la cantidad de 1.084.201,9 euros.

Por el contrario, tanto la Comunidad de Madrid como la entidad codemandada entienden que la asistencia sanitaria prestada al Sr. Federico fue totalmente correcta y ajustada a la praxis médica. Afirman que de los informes médicos existentes se desprende que si bien es fácil asegurar que el accidente cerebrovascular es isquemico, es difícil, por no decir imposible, determinar su origen, que pude deberse a distintas causas: embolismo aéreo, o una embolia producida por el fraccionamiento del trombo que ya tenia con carácter previo en el ápex del ventrículo izquierdo o por haberse podido desprender un fragmento de una placa arteriosclerótica en cualquier parte del territorio vascular nativo. Asimismo, indican que la intervención quirúrgica comportaba unos riesgos y complicaciones asumidas por el paciente mediante la firma del correspondiente consentimiento.

CUARTO. La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO. A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO. Pasamos a examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada a D. Federico, como así mantiene la parte actora.

La parte actora funda su petición de responsabilidad patrimonial en el hecho de que las lesiones y secuelas que sufre han sido ocasionadas por una actuación médica que no se ajusta a las exigencias de la lex artis. En primer lugar considera que fue inadecuada e incorrecta la técnica utilizada en la intervención quirúrgica coronaria que se le practico dado que, se produjo una entrada de aire en la línea arterial debido a un fallo en la maquina de perfusión que se estaba utilizando en la intervención quirúrgica. Y ese fallo en la maquina de perfusión provoco que el paciente tuviera una aspiración activa por aorta ascendente mas prolongada y ello fue la causa de que sufriera un accidente cerebrovascular con una afectación cerebral generalizada que ha determinado que se le declarara en situación de Gran Invalidez.

La contradicción entre las partes sobre las causas efectivas en el origen de las secuelas cerebrales que sufre el Sr. Federico así como el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal tener en cuenta el único informe pericial existente que se ha aportado por la entidad codemandada Fundación Jiménez Díaz con su escrito de contestación a la demanda y que se ha ratificado en vía judicial. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana critica (articulo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ) con el fin de zanjar el conflicto planteado. El mencionado informe ha sido emitido por la Doctora Doña Valentina - Medico Especialista en Anestesia y Preanimación- y al mismo nos remitiremos para dar solución al presente conflicto dado que la parte actora no ha aportado ningún informe pericial sobre la veracidad de sus alegaciones.

La primera manifestación de la parte actora es que hubo mala praxis en la intervención quirúrgica coronaria que se le practico en la Fundación Jiménez Díaz pues el fallo en la maquina de perfusión que se utilizo durante la intervención quirúrgica coronaria supuso entrada de aire en la línea arterial y ello provoco que sufriera un accidente cerebrovascular que le ha dejado importantes secuelas cerebrales.

La Administración no discute que efectivamente se produjo la referida entrada de aire en la maquina de perfusión que se estaba utilizando en la intervención quirúrgica coronaria. Lo que niega es que dicha entrada de aire se deba a un fallo, bien humano o bien técnico, e incluso niega que dicha entrada de aire fuera la causa final de las lesiones cerebrales que sufre el Sr. Federico.

Esta Sala, de acuerdo con las conclusiones recogidas en el informe pericial emitido por la Doctora Sra. Valentina, declara que la entrada de aire en la maquina de perfusión no se debió a ningún fallo de la misma, ni humano ni técnico, pues una vez detectada la entrada de aire los médicos intervinientes actuaron ante este imprevisto como exigen los protocolos de actuación que es proceder a la aspiración por la aorta ascendente. En el indicado informe se concluye que la cirugía discurrió sin incidencias, salvo que al terminar con la circulación extracorpórea se aprecio algo de aire en la línea arterial -algo habitual- , y que conforme a los protocolos se procedió a aspirar por aorta ascendente. Concretamente se afirma por la doctora Sra. Valentina que: "Durante la intervención quirúrgica no se produjeron complicaciones y se reseño que se había visualizado aire en la vía arterial al interrumpir la CEC (circulación extracorpórea) y que por ello se prolongo la aspiración por la aorta ascendente. Esta es una incidencia habitual en la última parte de la perfusión, que no se considera una complicación ni es un fallo técnico; sucede frecuentemente como parte del proceso sin que ello suponga un aumento en el número de accidentes cerebrales o cardiacos. Lo que su presencia hace es obligar a intensificar y prolongar la aspiración, tal y como se hizo en este caso". Asimismo, en dicho informe se señala que: "La técnica quirúrgica se llevo a cabo adecuadamente, tomándose medidas profilácticas para evitar el paso de aire a la circulación sistémica. Pese a ello se produjo una complicación conocida, inevitable una vez tomadas las medidas adecuadas y que no depende de una técnica incorrecta". Conclusiones que ratifica en vía judicial, incluso a preguntas que le formula la parte actora.

Por otra parte, consta en el expediente administrativo informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía Cardiovascular de la Fundación Jiménez Díaz quien afirma también que la entrada de aire en la maquina de perfusión no puede calificarse ni de fallo humano ni tampoco técnico. Así, en dicho informe se destaca que: "La circulación extracorpórea se realiza por diplomadas en enfermería con acreditación...En este paciente se utilizo una bomba de perfusión de rodillo marca Jostra, modelo HL 20, incorporada a nuestro Servicio en el año 1995. Por parte de la Fundación Jiménez Díaz y de Biomed, S.A. se vienen realizando inspecciones técnicas (revisiones y mantenimiento preventivo) dos veces por año, según consta en los registros que obran en propiedad del Servicio. Hoja 00761 (21 de noviembre de 2001). Hoja 00837 (15 de julio de 2002) y subsiguientes". Idénticas conclusiones se recogen en el informe emitido por la Inspección Medica.

Asimismo tampoco se ha acreditado que, en su caso, esa entrada de aire en la maquina de perfusión sea la causante de las lesiones cerebrales que sufrió el Sr. Federico tras la intervención quirúrgica coronaria que se le practico. En el informe emitido por el Jefe de Servicio de Cardiología de la Fundación Jiménez Díaz se señala que el accidente cerebro vascular del paciente es fácil asegurar que es isquemico, pero es difícil a nuestro juicio, por no decir imposible, asegurar que se trate de un embolismo aéreo ya que es posible que tenga su origen en el fraccionamiento del trombo que tenia en el ventrículo izquierdo o en el desprendimiento de un fragmento de una placa arteriosclerótica en cualquier parte del territorio vascular nativo.

Lo que nadie discute es que el Sr. Federico padecía una grave dolencia cardiaca que aconsejaba su revascularizacion quirúrgica. Era un paciente que había sufrido un infarto agudo de miocardio, que desarrollo posteriormente una angina progresiva. Y realizados los estudios pertinentes se constato la obstrucción entre el 70 y 90% del tronco principal de la coronaria y de tres arterias coronarias más lo que implicaba un riesgo de nuevo infarto a corto plazo.

De lo expuesto esta Sala no puede admitir como cierta y concluyente la afirmación de la actora dado que no se ha acreditado la existencia de fallo en el equipo de cardiología ni tampoco que fuera la entrada de aire en la maquina de perfusión utilizada en la intervención quirúrgica la causante de las lesiones cerebrales que sufre el Sr. Federico. Y tampoco puede admitirse que haya existido mala praxis médica pues se ha acreditado que los médicos al finalizar la intervención quirúrgica, y especialmente al retirar la circulación extracorpórea, apreciaron la referida entrada de aire y adoptaron las medidas que exigen los protocolos médicos de actuación como era aspirar por la aorta ascendente.

Por tanto, no se ha acreditado por la parte actora la relación de causalidad entre la actuación médica y las lesiones que sufre el Sr. Federico. Pues no puede olvidarse que la medicina es de medios y no de resultados y ello conlleva que no pueda calificarse como antijurídico cualquier resultado dañoso sino solo aquel que es contrario a las exigencias de la lex artis. Y en este caso del único informe pericial que figura en autos y que se ha aportado por la entidad codemandada se desprende que, en su caso, el accidente cerebro vascular sufrido es una complicación frecuente en la cirugía revascularizadora cardiaca tanto con circulación corpórea como extracorpórea, y que es una eventualidad imprevisible e inevitable.

Por ello esta Sala rechaza que la asistencia medica y sanitaria prestada al Sr. Federico por la Fundación Jiménez Díaz sea contraria a la lex artis.

En consecuencia, no se ha acreditado la concurrencia de uno de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial lo cual lleva a esta Sala a desestimar el presente recurso contencioso administrativo. Y esta desestimación hace innecesario el análisis de la causa de inadmisibilidad planteada por la defensa de la entidad Fundación Jiménez Díaz cuando entiende que carecen de legitimación activa en este proceso tanto la esposa como los hijos del Sr. Federico dado el carácter personal de los daños sufridos. Y ello porque de haberse estimado la reclamación de responsabilidad planteada, al fijar la cuantía indemnizatoria, hubiera hecho inevitable el examen de la indicada causa de inadmisibilidad correspondiendo a esta Sala analizar que interés legitimo correspondía a los familiares del afectado.

SEPTIMO. La parte actora expresa también en su demanda que se ha omitido por parte de la Administración sanitaria el deber de información dado que no se le ha informado sobre los riesgos y complicaciones que podía tener la intervención quirúrgica coronaria que se le practico.

En este caso consta en el expediente administrativo -folio 9 del mismo- copia del consentimiento informado firmado por el paciente en fecha 26 de julio de 2002. En dicho documento se recoge únicamente la necesidad de realizar la operación cardiaca con circulación extracorpórea y anestesia general y como único riesgo se alude a la existencia de un infarto anterior antiguo.

Ello nos remite a la doctrina jurisprudencial existente sobre el consentimiento informado.

Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».

En el caso analizado no consta que se proporcionara al paciente o a sus familiares información verbal sobre los riesgos y complicaciones que podían derivarse de la intervención quirúrgica a la que obligatoriamente debía someterse (la carga de la prueba de este extremo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, correspondía a la Administración y nada ha intentado su representación procesal en estos autos).

Por lo cual dado que no consta información verbal ni tampoco escrita de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica - como antes se ha indicado el consentimiento informado carece de cualquier referencia sobre esta cuestión- tal omisión debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo.

Como establece la STS de 4 de abril de 2000, «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud. Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.»

En el caso de autos es este daño moral el único que debe ser indemnizado, sin que puedan ser objeto de indemnización los daños que se describen en la demanda pues, como hemos explicado en los anteriores Fundamentos, no se ha acreditado ninguna infracción a la "lex artis" en los tratamientos y decisiones terapéuticas adoptadas.

El daño antijurídico que por el actor se ha padecido como consecuencia de la atención sanitaria es únicamente el daño moral autónomo consistente en la vulneración del derecho del paciente a ser informado de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica que se le iba a practicar y de su derecho a decidir al respecto. Por ello, los concretos conceptos por los que el actor reclama la indemnización no pueden ser objeto de indemnización porque no traen causa directa de la ausencia de información.

Ahora bien, a la hora de determinar la concreta indemnización del daño moral padecido por el actor, cuestión siempre difícil, debemos tener en cuenta que la omisión de la información en este caso tiene gran trascendencia dada la gravedad de las complicaciones y riesgos que podían derivarse de la operación cardiaca a que se iba a someter. Por ello esta Sala fija la indemnización de daños y perjuicios por este concepto en la cantidad total de 10.000 euros. Cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

OCTAVO. No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por promovido por la Procuradora Dña. Carmen Jiménez Cardona, en nombre y en representación de D. Federico, Doña Edurne, D. Sebastián y Doña Marí Trini, contra la resolución dictada por la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 18 de febrero de 2005, resolución que agota la vía administrativa, y, en consecuencia, se reconoce al actor la cantidad de 10.000 euros.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrada Ilma. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.