Sentencia Administrativo Nº 516/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 208/2014 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0005670

251658240

Procedimiento Ordinario 208/2014

Demandante:D. /Dña. Tamara

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JESUS BEJARANO SANCHEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 516/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso administrativo número 208/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, que ha sido interpuesto por doña Tamara , representada por la Procuradora doña María Jesús Bejarano Sánchez y dirigida por la Letrado doña Raquel Amigo Hernández, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 24 de mayo de 2013.

Ha sido partes demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Beatriz García Sánchez; y codemandada la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que:

'1º. Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada.

2°. Declare la responsabilidad patrimonial del Servicio Madrileño de Salud por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada al haberse efectuado un diagnóstico erróneo y tratamiento perjudicial desde 2002 hasta 2012 que le ha causado las lesiones descritas, se anule el acto presunto desestimatorio objeto del presente recurso y

3°. Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 461.257,25 € en que han quedado cuantificados actualizada al índice de precios al consumo que marca el art. 141. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Terminada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Tamara ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 24 de mayo de 2013, para la indemnización, en la cantidad de 600.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria que se le venía prestando desde el año 2002 al haberse incurrido en error de diagnóstico y de tratamiento de su enfermedad.

En el escrito de demanda se solicita una indemnización de 461.257,25 euros, cantidad que se afirma calculada conforme a los criterios previstos en el artículo 141.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con las disposiciones de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y con la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y que abarca los siguientes conceptos: 1.-1580 días impeditivos; 2.- Secuelas consistentes en limitación de la movilidad de ambas caderas, escoliosis lumbar, catarata incipiente de O.D y pérdida de 2 incisivos inferiores; 3.- Perjuicio estético importante; 4.- Factores de corrección por perjuicio económico por ingresos, incapacidad permanente total para la profesión habitual, ayuda de familiares en atención a la alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada a la demandante y adecuación del vehículo propio; 5.- Daño moral.

En apoyo de sus pretensiones, doña Tamara alega, en esencia, que en el mes de noviembre de 2002 fue erróneamente diagnosticada de espondilitis anquilosante, patología que no padecía, mientras que no lo fue de raquitismo hipofosfatémico, que era la enfermedad que realmente sufría y que resultó totalmente ignorada.

El error en el diagnóstico de sus dolencias tuvo una doble consecuencia: 1- En primer lugar, falta de tratamiento correcto del raquitismo hipofosfatémico y de los cuadros clínicos de dolores óseos en articulaciones, manos, pies, zona sacro; 2.- En segundo término, la instauración desde 2002 a 2012 de un tratamiento para la espondilitis anquilosante mediante fármacos (corticoides) que eran inadecuados para la patología que padecía, lo que le ha perjudicado y ocasionado un empeoramiento de su salud al haberle provocado mayor desmineralización de los huesos, mucho sufrimiento durante 10 años, las lesiones y secuelas que acredita mediante informe pericial aportado con la demanda, y daños morales.

Añade, que la actuación médica le ha privado de las expectativas de curación o mejora de su salud, y que la ausencia de tratamiento adecuado durante tan largo tiempo ha perjudicado en gran medida su calidad de vida, por lo que, con invocación del artículo 106 de la Constitución Española y de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda la concurrencia de los requisitos para exigir responsabilidad patrimonial, al existir relación causal directa entre la actuación de los servicios sanitarios y los daños y perjuicios causados que, por su carácter antijurídico, no tiene la obligación de soportar.

La Comunidad de Madrid ha instado la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando, además de que la asistencia sanitaria se dispensó correctamente, la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo por haberse pedido en la demanda una indemnización de 461.257,25 euros mientras que en vía administrativa se solicitaron 300.000 euros, excepción que no procede acoger por cuanto que en la reclamación administrativa presentada el 24 de mayo de 2013, se solicitó una indemnización de 600.000 euros.

La codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha solicitado también la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

Interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que'(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó adecuadamente a doña Tamara , y si sus sufrimientos y resultados lesivos pudieron evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial. Por su parte, el informe de la Inspección Sanitaria no participa de esa naturaleza, pero es un informe técnico incorporado al expediente administrativo que también contribuye a la valoración de las cuestiones sanitarias a que el proceso se refiere.

Pues bien, la parte actora ha aportado al proceso un informe del perito judicial de su designación don Alvaro , Médico Forense y Especialista en Medicina Familiar y en Medicina Legal y Forense, en el que, después de enunciar y de exponer el contenido de las fuentes en que se ha basado, se ofrece información científica de carácter general sobre la osteomalacia, el diagnóstico de la espondilitis anquilosante, las causas, diagnóstico y tratamiento de raquitismo hipofosfatémico, y sobre el tratamiento con corticoides.

Seguidamente se consignan los resultados de la exploración efectuada por el perito a doña Tamara y se efectúa una valoración médico-legal de la calidad de la asistencia prestada a la paciente en el Servicio de Reumatología del Hospital 12 de Octubre, de la consecuencias del error en el diagnóstico y del tratamiento inadecuado, continuando con la valoración del daño.

El informe pericial finaliza con las siguientes conclusiones:

'1ª.- Doña Tamara padece una enfermedad congénita y hereditaria que consiste en un raquitismo hipofosfatémico cuyos síntomas principales son: talla baja, deformidades óseas como genu varo y cifras bajas de fosforo con calcio normal y eventualmente elevación de la Parathormona.

2a.- Este raquitismo fue tratado desde el punto de vista metabólico y ortopédico en el Hospital del Niño Jesús de Madrid desde su diagnostico en la primera infancia hasta los 14 años en que fue dada de Alta con el genu varo corregido y estable desde el punto de vista metabólico.

3ª.- En 2002 fue derivada al Servicio de Reumatología del '12 de Octubre' por dolores osteoarticulares donde fue diagnosticada y tratada erróneamente durante 10 años de una Espondiloartritis anquilosante.

4ª.- Este error diagnóstico fue claramente evitable pues no se cumplían los criterios mínimos para tal diagnostico, como se expone en el Apartado A de Valoración Médico-Legal.

5ª.- Al mismo tiempo se dejó de diagnosticar la Osteomalacia por Raquitismo Hipofosfatémico cuando había signos metabólicos y clínicos ostensibles de esa enfermedad y por omisión de sencillas pruebas que podrían haberlo diagnosticado .

6ª.- El tratamiento inadecuado de la Espondilitis Anquilosante perjudicó gravemente la evolución del Raquitismo hipofosfatémico por un doble mecanismo, es decir por ausencia del tratamiento especifico pero especialmente por el efecto deletéreo de los corticoides sobre los huesos osteomalácicos .

7ª.- Las consecuencias de este diagnostico y tratamiento inadecuado han sido las explicadas en el Apartado B y C de Valoración Médico Legal y que se resumen:

a) Las lesiones han impedido sus ocupaciones laborales y sociales a Doña Tamara un periodo de 1580 días impeditivos.

b) Las lesiones han curado con las siguientes secuelas

Cadera izquierda Limitación de la movilidad :

Flexión mueve > 45° y <90° . Puntuación 5-10. 7 puntos

Rotación externa muy escasa < 30° . 3-6. 5 puntos

Cadera dolorosa 1-10 . 5 puntos

Cadera derecha. Limitación de la movilidad

Flexión mueve >90° . 1-5 puntos . 3 puntos

Rotación externa >30°. 1-3 puntos . 1 punto

Escoliosis lumbar.- 1-20. Se considera proporcionada una valoración de 3 puntos .

Facoesclerosis o Catarata incipiente de O.D. 2 puntos

Perdida de 2 incisivos inferiores por movilidad . 2 puntos

Perjuicio estético importante . (19-24 ). 20 puntos

c ) Factores de corrección

Doña Tamara ha quedado impedida de forma permanente para su trabajo habitual , situación que ha sido reconocida por Resolución de la Dirección general del INSS que con fecha 09/10/2013 (Pág. 324) aprueba la situación de Incapacidad Permanente Total par la profesión habitual .

Perjuicios morales de familiares

Adecuación del vehículo propio' .

Por otra parte, la Sala ha admitido la prueba pericial propuesta por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, consistente en el denominado 'Informe Médico de Orientación' obrante a los folios 325 y siguientes del expediente, que en su momento se solicitó por la compañía de seguros que intervino en el procedimiento administrativo y fue realizado por la doctora doña Esmeralda , Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria.

En el precitado dictamen, después de delimitar el objeto de la pericia y especificar las fuentes documentales utilizadas, se efectúa un resumen de los hechos seguido de consideraciones sobre el caso relativas a los criterios de clasificación de espondiloartropatía, de diagnósticos para espondilitis anquilosante, y sobre el raquitismo hipofosfatemico, finalizando con las consideraciones finales y conclusión siguientes:

'CONSIDERACIONES FINALES

1. Dña. Tamara acudió al Hospital 12 de octubre por un cuadro que fue correctamente diagnostica de seroatritis seronegativa HLAB27 negativa y tratada en consonancia. El diagnóstico se ajusta a los criterios exigidos por la Sociedad de reumatología. La actitud es correcta.

2. Tenia niveles en el límite bajo de la normalidad o mínimamente disminuidos en los análisis y seguimiento realizados en esos años.

3. Se detecto osteomalacia en el 2002 y fue tratada con calcio y Vit D de forma correcta.

4. No refirió en ningún momento antecedentes familiares de problemas osteomusculares.

5. Tras el nacimiento de su hija y el diagnóstico de la niña de hipofosfatemia familiar se inicio su estudio de forma correcta. Tenía otros 2 hijos.

6. Se realizaron todas las pruebas necesarias, incluyendo un estudio genético, en el que se demostró una mutación desconocida y se concluyo que no se podía afirmar que fuera responsable del fenotipo que presentaba.

7. Tras una segunda opinión en el hospital Clínico se suspendió el tratamiento de la espondilitis, sin que se haya presentado nuevas crisis.

8. No se puede asegurar si padecía o no la espondilitis y será la evolución quien determine este punto, pero a pesar de ello, el estudio y tratamiento realizado es correcto en todo momento y ajustado a lex artis.

9. La enfermedad que padece es una enfermedad genética que afecta a 1/25.000 personas, que suele diagnosticarse en la infancia. La forma de presentación en este caso es atípica.

CONCLUSION

La atención recibida por Dña. Tamara es correcta y ajustada a lex artis. Cumplía los criterios diagnósticos para considerar que tenía una espondiloartropatia seronegativa en el 2002 y así fue tratada y seguida con cuidado. A raíz del nacimiento de su hija con raquitismo hipofosfatemico se planteó si ella presentaba la misma enfermedad y fue correctamente estudiada y tratada. No se puede afirmar con certeza que la paciente no padezca las dos enfermedades y será la evolución quien lo determine, pero, independientemente de ello, la atención recibida es correcta en todo momento.

A los folios 301 y siguientes del expediente administrativo obra un informe de la Inspección Sanitaria, realizado por el Médico Inspector don Saturnino , en el que, después de enunciar los fundamentos de la reclamación, la las fuentes del informe y las actuaciones practicadas por el Inspector, se describe los hechos que éste ha considerado probados.

Seguidamente en el informe se centra la discusión y se ofrecen explicaciones científicas sobre el raquitismo hipofosfatémico y la espondilitis anquilosante, que llevan a concluir lo siguiente:

'1.- La paciente padece una rara enfermedad genética ( 1 de cada 20.000 personas ) ( raquitismo hipofosfatemico familiar de origen genético ) , de la que no era conscientes , pese a haber tenido caso previos en la familia y que no advirtieron previamente a los médicos que la atendían , siendo diagnosticada después de diagnosticar a su hija .

2 El diagnostico de la hipofosfatemia familiar, en este claro no es clara y es atípico pues en el genético se dice que tiene alterado un gen contiguo al gen que produce esta enfermedad (página 4 del archivo 1) y dicen que la mutación que tiene la paciente no ha sido descrita y que no se puede asegurar que sea la causa del fenotipo ( aspecto ) de raquitismo y que la variación que tiene la paciente es benigna.

3.- El no hacer tanto en primaria como en especializada una completa historia clínica y análisis de la historia y antecedentes familiares no es una actuación correcta pero en este sentido también hay responsabilidad del paciente que debe trasmitir a los profesionales sus datos biológicos y sus antecedentes.

4.- Cuando en 2002 se diagnostica una espondilitis anquilosante creemos que es conforme a la lex artis pues cumplía los doscriterios de nueva York; de lesiones radiológicas en las ilíacas y dolores articulares que mejoraron con los diferentes tratamientos. La paciente cuando se la diagnostica no tiene el HLB27 pero un 10 % de los pacientes no lo tienen lo que no invalida el diagnóstico

5º.- Es correcta la valoración de la radiografía en el año 2002 y la paciente es tratada de raquitismo en el 2002. Cuando se detecta que tiene osteomalacia se la receta calcio y vitamina d para tratar el raquitismo ver página 3.2 del anexo 3 esta forma de raquitismo es la más habitual y éste es el tratamiento estándar. en el raro tipo de raquitismo de la paciente ligado a un gen se caracteriza porque no actúa correctamente la vitamina D. La paciente mejora y no se ve signos de osteomalacia en radiografías posteriores ver anexo 4

6° .-Buen seguimiento .-. a lo largo del proceso se ve una gran dedicación de reumatología a la paciente tratándolo con diferente tipo de drogas , alguna novedosas y costosas como los anticuerpos monoclonales , todo Prueba de ello es la cantidad de analíticas realizadas ver anexo 2 donde además el fósforo no está demasiado bajo

7° Buen estudio de segunda opinión , cuando en 2011 acude al hospital clínico como segunda opinión, se hace un completo análisis de la bibliografía , viendo que es en pacientes de Sudamérica donde se dan caso de hipofosfatemia que pueden confundirse con el hecho que no haya tenido brotes desde entonces no invalida lo anterior y no evita que lo pueda tener en el futuro El tener la velocidad de sedimentación elevada va a favor de tener espondilitis que pudiera manifestarse más adelante

Por todo lo anterior y lamentando la enfermedad que padece la paciente y tras hacer un completo estudio y consultar a numerosos especialistas concluimos que la paciente ha sido correctamente atendida en los servicios de salud, conforme a la lex artis en todo momento de la rara enfermedad que padece , valorando adecuadamente los síntomas , y beneficiándose de los tratamientos recibidos y aunque parece que ahora está en remisión la espondilitis no se puede descartar que se pueda volver a presentar en el futuro'.

CUARTO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por la recurrente, la Comunidad de Madrid y la codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, sostienen la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado, en los términos que se afirman en la demanda, el defectuoso funcionamiento del servicio y su relación con el sufrimiento y las consecuencias padecidos por doña Tamara a lo largo de 10 años.

La resolución de dichas cuestiones pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', si bien ha de señalarse que las precitadas reglas generales han de matizarse al hilo de lo dispuesto en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra -.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Resulta que el perito designado por la parte actora, don Alvaro , que es Especialista en Medicina Familiar y en Medicina Legal y Forense, ha afirmado motivadamente en su dictamen que la asistencia médica prestada a doña Tamara por el Servicio de Reumatología del Hospital 12 de Octubre fue groseramente deficiente y contraria a principios médicos elementales, al haber diagnosticado precipitada, irreflexiva y erróneamente una espondiloartritis anquilosante en el año 2002 pese a que no se cumplían los criterios mínimos para ese diagnóstico, al tiempo que se dejó de diagnosticar la enfermedad que realmente de padecía, una osteomalacia por raquitismo hipofosfatémico, que podría haberse diagnosticado mediante la práctica de sencillas pruebas y de la que existían signos metabólicos y clínicos ostensibles, en especial, el informe radiológico de septiembre de 2002, en el que detectaron signos de osteomalacia, por lo que ya entonces habría debido descartar o confirmar si no el raquitismo hipofosfatémico, por lo menos la osteomalacia -que podría corresponder a otras variadas etiologías y no solo a la HF, aunque ésta era la más evidente-.

Aclara que existían otros múltiples argumentos clínicos que sugerían que doña Tamara padecía una osteomalacia por raquitismo hipofosfatémico, como eran los antecedentes personales y familiares conocidos de hipofosfatemia familiar; la talla baja y antecedentes de genu varo de la paciente; los antecedentes de esa enfermedad en el Hospital Infantil del Niño Jesús, donde había sido tratada hasta los 14 años; analíticas desde 2002 que revelaban niveles de fosforo en rango bajo o discretamente bajos con calcio normal; dolores osteoarticulares de predominio en manos, pies, y caderas que con deterioro de su calidad de vida e interferencia en su actividad habitual.

Y señala que no existían criterios evidentes de que la paciente padeciese una espondilitis anquilosante, que fue erróneamente diagnosticada y tratada durante 10 años, pese a que la inexistencia de esa enfermedad también se había dejado patente en el ya citado informe del radiólogo de 18 de septiembre de 2002, en el que se indica que en la radiografía se observaba una densidad radiológica elevada que parecía recordar a los signos de osteomalacia, recomendándose la comprobación clínica y analítica.

Se añade a lo anterior que la sacroileitis incipiente unilateral referida en informe de Radiología de 2004 se contradice con el grado 3.4 exigido por los criterios de Nueva York y que, como es sabido, error diagnostico fue corregido a posteriori tanto por el Servicio de Endocrinología del Hospital 12 de Octubre (en el mes de enero de 2012) como por el Hospital Clínico (en el mes de mayo de 2012) que descartaron la espondiloartritis.

Sin embargo, la doctora doña Esmeralda , que también es Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, no comparte los antedichos argumentos y conclusiones en su dictamen, igualmente motivado y riguroso.

En el mismo se afirma que la paciente fue correctamente diagnosticada en el 2002 porque presentaba inflamación en 20 articulaciones, dolor en columna de perfil inflamatorio y una RX de sacroiliacas con sacrolileitis bilateral grado II, por lo que reunía criterios de clasificación de espondiloartropatia y cumplía criterios de padecer una espondilitis anquilosante, HLAA-B27 negativo.

Y también se afirma que desde que la paciente debutó con espondilitis anquilopoyetica, las cifras recogidas de fosfato en sangre estaban en el límite inferior de la normalidad, por lo que no estaba claramente presente uno de los primeros datos para hacer sospechar la existencia de un cuadro de raquitismo hipofosfatémico que, además, no se le diagnosticó en la infancia, como es habitual, sino en la edad adulta después de haber tenido tres embarazos sin complicaciones y de que la enfermedad se le hubiera diagnosticado a una de sus hijas.

Añade que el 27 de julio del 2012 la Unidad de Genética del Hospital de Santiago de Compostela, en informe solicitado por el Servicio de Pediatría del Hospital 12 de Octubre, informó que doña Tamara tiene una mutación patogénica que no ha sido descrita y que no podía asegurarse que fuera la responsable del fenotipo del raquitismo, pudiendo tratarse de una variante benigna, aunque una mutación contigua, que también sería teóricamente benigna, está asociada a raquitismo.

Explica que, solicitada una segunda opinión al Hospital Clínico, el día 31 de enero del 2012 éste emitió un diagnóstico de hipofosfatemia de larga evolución de probable origen genético, raquitismo ligado a cromosoma X, obesidad grado 1 y fractura de estrés metafisaria, considerando que no cumplía criterios de espondilitis anquilosante, por lo que se suspendió el tratamiento.

La doctora Esmeralda considera que, aún cuando pudo existir un error de diagnóstico, éste no lo fue por negligencia ni descuido, sino por la forma de presentación, la ausencia de hipofosfatemia clara y se subsana en el momento en el que se diagnostica la hija, iniciando el estudio de una enfermedad muy poco frecuente, con una mutación no descrita, que debuta como una artritis seronegativa, y que recibe el tratamiento habitual para la misma.

A lo que añade que, sin embargo, hay datos en la historia que no son concordantes con el único diagnóstico de hipofosfatemia, la inflamación articular, la alteración de reactantes de fase aguda, así como la respuesta a fármacos biológicos, por lo que será la evolución del cuadro lo que determine si realmente dicho diagnóstico se confirma o no.

En el presente caso, nos encontramos ante un informe y un dictamen pericial cuyos fundamentos y conclusiones son contradictorios entre sí. Ambos son coherentes, están motivados y la especialización de sus autores revelan una capacitación profesional similar.

En vista de ello, teniendo en cuenta que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, que ningún informe pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, que la fuerza probatoria de los informes o dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y que los informes de los peritos de parte están motivados y son coherentes y lógicos, es claro que no es posible llegar a la conclusión de que el informe realizado por el doctor don Alvaro , en el que se expresa el juicio o convicción de dicho perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, tiene mayor fuerza de convicción que el dictamen de la doctora doña Esmeralda en orden a justificar el error en el diagnóstico y en el tratamiento de doña Tamara .

Sin embargo, los precitados dictámenes periciales no constituyen los únicos elementos de juicio técnicos con los que cuenta la Sala para valorar los hechos jurídicamente relevantes para la resolución de la litis: aunque el informe de la Inspección Sanitaria no es propiamente una prueba pericial, sino un documento técnico incluido en el expediente administrativo, es evidente su importancia en la valoración conjunta de las pruebas, puesto que su fuerza de convicción deviene de su motivación y coherencia y de la circunstancia de que el Médico Inspector ha informado con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Ya se ha dicho que el Médico Inspector, don Saturnino , ha llegado a la conclusión de que la paciente, que padecía una rara y atípica enfermedad genética, fue atendida en todo momento por los servicios de salud correctamente y conforme a la lex artis, habiéndose diagnosticado la espondilitis en función de la valoración de los síntomas que presentaba y que cumplían los dos criterios de nueva York, sin descartar que la misma pudiera presentarse en el futuro pese a que en el momento del informe se encontraba en remisión, a lo que añade la dificultad del diagnostico de la hipofosfatemia familiar, atendida la atipicidad de la padecida por la paciente.

Pues bien, aunque el informe realizado por el doctor Alvaro está razonable y lógicamente motivado, no menos puede decirse del dictamen realizado por la doctora Esmeralda , de manera que, al resultar incompatibles los argumentos y las conclusiones de ambos, no resulta posible dirimir la discrepancia a favor de ninguno de ellos, por cuanto que, como se ha dicho, los dos están motivados y cabe atribuirles un índice de rigor científico semejante, si bien no deja de tener relevancia la circunstancia de que son peritos de designación de parte, por lo que, a priori, no están dotados de mayor garantía de imparcialidad que la que cabe atribuir al informe de la Inspección Sanitaria, cuya fuerza de convicción proviene de que el Médico Inspector ha actuado en el ejercicio de funciones públicas y con independencia de los intereses de las partes, sin que concurran razones para cuestionar su objetividad y su capacidad profesional; dicho informe es asimismo completo, lógico, congruente y metódico, y en él se han tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para apoyar unas conclusiones fundamentadas, que son coincidentes, en lo esencial, con las que sostiene la doctora Esmeralda .

Ya se ha dicho que no cabe reclamar a la Administración que garantice en todo caso la salud de los pacientes, porque la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, razón por la cual lo exigible del sistema sanitario es la prestación del servicio de acuerdo con el estado de la ciencia y con la correcta utilización de los medios disponibles, es decir, lo que puede exigirse en una garantía de medios pero no de resultados favorables. Por esa razón no cabe reputar antijurídico el daño imprevisible y/o inevitable que se haya derivado de una actuación sanitaria conforme con la lex artis. Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , entre otras muchas, al haberse declarado en ellas que la responsabilidad patrimonial se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.

En lo que específicamente se refiere al diagnóstico de las enfermedades que los pacientes padecen, la garantía de medios comporta que se utilicen los medios disponibles coherentemente con los síntomas y signos que presenten, y con la información relevante que faciliten. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 se ha recogido la doctrina pacífica y consolidada en la materia, declarando que:

" Esta cuestión es ampliamente resuelta en la Sentencia recurrida que valorando el conjunto probatorio afirma que: 'los servicios médicos sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que quien entra en el Servicio de Urgencias o en otras dependencias agoten sin más indicios todas las múltiples pruebas diagnósticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización. Así pues, la inexistencia de infracción de Lex Artis en el diagnóstico del cáncer que finalmente fue detectado al Sr. Roque según resulta de la prueba obrante en Autos, impide que podamos calificar de daño antijurídico aquellos que se reclaman en la demanda...'

Y esta ausencia de antijuridicidad del daño por el que se reclama impide que la acción prospere".

Así las cosas, la valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas en este proceso nos lleva a concluir que la recurrente no ha logrado cumplir con la carga probatoria que le incumbe, de acreditar la vulneración de la lex atis en las asistencia sanitaria que se le dispensó ni, por tanto, la antijuricidad del daño alegado y cuya indemnización reclama, por todo lo cual no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso, hasta el límite de 2000 euros en total y por todos los conceptos, y sin perjuicio al derecho de asistencia jurídica gratuita que se le ha reconocido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Tamara contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 24 de mayo de 2013, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales, hasta el límite de 2.000 euros en total y por todos los conceptos, y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0208-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0208-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Francisca María Rosas Carrión, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.