Sentencia Administrativo Nº 518/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 388/2012 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0003786

251658240

Procedimiento Ordinario 388/2012

Demandante:D./Dña. Apolonia

PROCURADOR D./Dña. JOSE JAIME LLAMAZARES MODINO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

MAPFRE EMPRESAS, S.A

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

QBE INSURACE (LIMITED) SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 518/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veinticuatro de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sala constituida por los Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 388/2012, interpuesto por doña Apolonia , representada por el Procurador don José Jaime Llamazares Modino y dirigida por el Letrado don Hernando- Alfredo Barrios Prieto, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial, ampliándose posteriormente a la resolución expresa desestimatoria de la precitada reclamación.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Eulalia Trancón Pascual; y codemandadas: la entidad QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Francisco de Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Emilia de León Aparicio; la entidad MAPFRE EMPRESAS, S.A., representada por el Procurador don Federico Ruipérez Palomino y dirigida por el Letrado don Julián Botella Crespo; y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por el letrado don Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto en el que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia estimatoria de la demanda, por la que ' se declaren nulas, revoquen y dejen sin efecto las resoluciones recurridas, tanto presuntas como expresas, y reconociendo el derecho de mi representada al resarcimiento de la cantidad de 120.000 euros que tiene derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por el funcionamiento anormal de la Administración consistente en lo manifestado a lo largo de la presente demanda, con el abono de los intereses de demora correspondientes, así como la expresa condena en costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid, QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, MAPFRE EMPRESAS, S.A., y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS una vez conferido el trámite pertinente para contestar a la demanda, presentaron escritos en los que alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la demandante.

TERCERO.-Habiéndose recibido el recurso a prueba y presentado las partes sus escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes para deliberación, votación y fallo, señalándose al efecto el día 22 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las prevenciones legales.

Ha sido Magistrada Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Apolonia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 17 de agosto de 2011, para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada en el Centro de Salud San Blas de Parla, en el Hospital Universitario de Getafe, en el Hospital Santa Cristina, en el Hospital Central de la Defensa Gómez Hulla y en el Hospital Universitario 12 Octubre, en el tratamiento de la hernia inguinal que padecía. El recurso contencioso administrativo ha sido posteriormente ampliado a la resolución expresa desestimatoria de la reclamación dictada en fecha de 26 de septiembre de 2012 por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española y de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , entre otros, y mención de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, la demandante reclama la indemnización, en la cantidad de 120.000 euros, de los daños personales y morales antijurídicos directamente derivados de la inadecuada asistencia sanitaria, con infracción de la 'lex artis' por no haberse puesto a su disposición los medios necesarios al alcance de la Administración demandada para el diagnóstico y tratamiento correctos y tempestivos de la hernia inguinal derecha que padecía, y por haberse realizado una defectuosa intervención quirúrgica de la misma con el resultado antijurídico de varias recidivas, que hubieron de ser intervenidas en dos ocasiones sin resultados positivos, y habiéndosele indicado una tercera intervención sin garantizarle su éxito, así como dolores fuertes y persistentes, un largo periodo de baja laboral y problemas de depresión y ansiedad que han requerido tratamiento psicológico.

La Comunidad de Madrid, QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, MAPFRE EMPRESAS, S.A., y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por haberse prestado el servicio sanitario de acuerdo con la lex artis.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Puesto que en la demanda se sugiere que la falta de empleo, por parte de los servicios públicos sanitarios, de los medios de diagnóstico y tratamiento de que disponían comportaron una pérdida de oportunidad para doña Apolonia , conviene citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios públicos, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en la asistencia sanitaria dispensada a doña Apolonia .

Algunas de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada por la Administración demandada adecuadamente, si fue acorde con la 'lex artis', es decir, si en todo momento la paciente fue atendida debidamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos y en el nivel más avanzado y empleando los medios disponibles.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial. En este caso se ha realizado en fecha de 19 de marzo de 2014 a instancia de la demandante, un informe por el perito judicial insaculado don Marcial , Doctor en Medicina y Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, cuyas conclusiones dicen así:

'Teniendo en consideración los razonamientos científicos anteriormente expuestos, el perito que suscribe, entiende que:

1º El diagnóstico y preparación para el tratamiento quirúrgico de la enfermedad de Doña Apolonia . Tardó desde que fue vista en su Ambulatorio el 21 de mayo de 2007 hasta que fue recibida en el Hospital Santa Cristina para preparar su Cirugía el 22 de Octubre de 2007, 5 meses, tiempo medio de espera que no se considera excesivo para tratar a los pacientes con esta enfermedad, no complicada, teniendo en cuenta que, solo en Madrid, hay una cifra cercana a los 20.000 pacientes similares al año para ser operados por esta patología (11). Doña Apolonia , pensamos que no sufrió mucho retraso para su diagnóstico y tratamiento. (11,5)

2º-La preparación para el tratamiento quirúrgico así como las técnicas empleadas para solucionar su patología en ambos hospitales donde fue intervenida, fue en cada momento la correcta, y actualmente en uso de los principales Centros hospitalarios del mundo. (1,2,3,5,6,7,11)

3º-Este Perito no considera que hubo en las complicaciones que tuvo la paciente, una mala praxis, sino más bien, que la constitución somática de la paciente favoreció las recidivas y el dolor inguinal postoperatorio de la segunda cirugía, como suele ocurrir otras veces (1,2,4,5). Motivo por el que, en el Hospital 12 de Octubre, no le dieron garantías de éxito para una tercera intervención quirúrgica.

4º-Al firmar el consentimiento antes del tratamiento quirúrgico inicial, en ambas instituciones hospitalarias donde fue operada, tras la información que le dieron a Doña Apolonia , sobre la ponderación de los riesgos y beneficios objetivamente previsibles, deduzco que ella asumió las posibles complicaciones que podrían aparecer en el transcurso de los hechos, complicaciones como las recidivas y los dolores postoperatorios, que por otra parte, nadie las desea.

5º Después de estas conclusiones, debo decir tras el análisis final del expediente, que los Médicos que atendieron a Doña Apolonia en el Ambulatorio y los Centros Hospitalarios de Santa Cristina, Hospital Central De la Defensa Y hospital 12 de Octubre, donde fue atendida, respetaron en todo momento la lex artis.'

Por su parte, la codemandada QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado a los autos un dictamen médico elaborado por los peritos de su designación don Abelardo , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Anatomía Patológica, y don Eladio , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, en el que se concluye que:

'1º.- La hernia fue diagnosticada en el momento en que su expresión clínica lo permitió, por lo que no puede reconocerse un retraso diagnóstico. En cualquier caso, aunque el diagnóstico de hernia hubiera sido posible en la primera consulta con cirugía, el tratamiento quirúrgico no se habría adelantado ni se hubiera podido evitar las complicaciones ocurridas, puesto que dependen de la propia intervención y en ningún caso del momento en que dicha intervención se realiza.

2º.- La actuación del servicio de atención primaria fue correcta, derivando a la paciente a la consulta especializada siempre que fue preciso.

3º.- Tanto la indicación quirúrgica, como el momento de realizar la primera intervención como la técnica quirúrgica elegida deben considerarse correctos.

4º.- Las complicaciones desarrolladas (recidiva herniaria y dolor neuropático) son propias de la hernioplastia, impredecible e inevitables. Por tanto, no pueden considerarse como demostración de una actuación quirúrgica incorrecta.

5º.- La reintervención estaba indicada en presencia de recidiva herniaria y podía eliminar (a al menos aliviar) el cuadro doloroso neuropático incipiente que en ese momento presentaba la paciente.

Conclusión Final

No se reconoce actuación médica contraria a normopraxis ni retraso diagnóstico que haya podido influir en la evolución del proceso ni en las complicaciones desarrolladas, complicaciones propias de las cirugías realizadas, impredecibles e inevitables y que, por tanto, no implican actuación quirúrgica incorrecta.'

La codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. SEGUROS Y REASEGUROS también ha aportado al proceso un dictamen médico realizado por los perito de su designación don Melchor , Especialista en Cirugía General y Digestivo, don Luis Angel , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía General, don Cesar , Especialista en Cirugía General y Digestivo, y don Indalecio , Especialista en Cirugía General y Digestivo, cuyas conclusiones dice así:

'1. La paciente acudió a cirugía en el HUSC de Madrid, en el año 2007, por presentar una hernia crural derecha.

2. Antes de la cirugía firmó el documento de CI para cirugía, en el mismo se detallan algunas de las posibles complicaciones del procedimiento, entre las mismas figura la recidiva y el dolor prolongado.

3. La técnica empleada para el tratamiento de la hernia crural derecha es correcto y una de las recomendadas por la AEC.

4. Unos 3,5 años más tarde es intervenida de una hernia inguinal derecha en el HGU. En este caso no se trataba de una reproducción de la hernia operada anteriormente, sino que en la descripción de la cirugía realizadas se trataba de una hernia inguinal derecha. La técnica empleada: hernioplastia con malla plana sin tensión, es correcta y posiblemente la más utilizada en la actualidad. Igualmente, antes de la cirugía firmó el documento de CI para la intervención que se iba a realizar.

5. Tras la cirugía presentó dolor en la región inguinal derecha, siendo revisada en la CE del HUDO, sin que en la exploración clínica se apreciara recidiva herniaria. El dolor era superficial, sin notar la aparición de un 'bulto' en la zona explorada.

6. Este tipo de neuralgias aparecen en mayor o menor grado, en un 5%, tras la cirugía de las hernias de la región inguinal.

7. Tras la realización de una RMN, se aprecia una hernia inguinal bilateral, de contenido graso, que no es palpable en la exploración. Se ofreció a l apaciente una nueva intervención que fue rechazada al no haber garantías de la desaparición del dolor.

8. De acuerdo con la documentación examinada se puede concluir en que todos los profesionales que trataron a la paciente lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la lex artis.'

Se ha de añadir que en el expediente administrativo y en los autos obran también otros elementos probatorios relevantes para resolver las cuestiones litigiosas como los documentos propios de la historia clínica de la paciente, e informes de los servicios sanitarios, entre los que cabe destacar el de la doctora Clemencia y el del doctor Bonachia, así como el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 127 y siguientes del expediente, firmado el 6 de febrero de 2012 por la Médico Inspectora doña Noemi , en el que se concluye que:

'- Dª Apolonia fue intervenida en el Hospital Santa Cristina mediante la técnica de Plug de Lichtenstein, el 21/11/07 de hernia crural derecha.

La técnica Plug de Lichtenstein es la técnica más usada a nivel mundial dada su factibilidad, sencillez, excelentes resultados y mínima tasa de recidiva.

En el consentimiento informado firmado por la paciente se contemplaba la posibilidad de recidiva y dolor postoperatorio prolongado por afectación nerviosa.

La hernia recidivó, siendo intervenida por segunda vez el 16/03/11; en el consentimiento que firmó en esta segunda ocasión se especificaba laposibilidad de recidiva, por las mismas causas en la primera ocasión.

En las recidivas herniarias debe ser obligatorio usar malla, como así, se hizo en esta paciente.

La hernia ha vuelto a recidivar después de la segunda intervención, precisando para su diagnostico RMN donde se aprecia además áreas de fibrosis, proponiéndola nueva intervención quirúrgica para valorar, retirada de la malla y fibrosis asociadas.

Se ha constatado una estricta observancia de la Lex Artix durante todas las actuaciones realizadas a esta paciente.'

CUARTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :' Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

'En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

QUINTO.-Como se ha dicho anteriormente, en el escrito de demanda se le imputa a los servicios sanitarios vulneración de la lex artis por retraso en el diagnóstico de la hernia inguinal padecida por la recurrente, así como por retraso e inadecuado tratamiento quirúrgico de la misma, determinantes de un resultado lesivo antijurídico, que no se habría producido de haberse empleado tempestiva y debidamente los medios al alcance de la Administración sanitaria.

Sin embargo, las pruebas practicadas en este proceso, especialmente el informe del perito judicial, los dos informes periciales aportados por las codemandadas a los autos y el informe la Inspección Sanitaria son coincidentes al concluir que toda la asistencia sanitaria dispensada a doña Apolonia ha sido conforme con la lex artis:

Así, el perito judicial, doctor Marcial , descarta que se hubiese producido retraso en el diagnóstico y en el primer tratamiento quirúrgico, a la vista de que la obesidad de la paciente es un factor que dificulta el diagnóstico de la región inguinal, y de que la hernia inguinal no era complicada -pues no estaba ni incarcerada ni estrangulada-, así como del elevado número de pacientes que los servicios sanitarios públicos operan anualmente por una patología similar, y de que sólo transcurrieron cinco meses desde que la paciente fue vista en el Ambulatorio y recibida en el Hospital Santa Cristina para preparar la primera cirugía, a lo que añade que el eventual retraso diagnóstico no influyó, en ningún caso, en los resultados de la cirugía porque no existía indicación de urgencia al no haber compromiso vascular del contenido herniario, como se demostró en la ecografía de 5 de septiembre de 2007; también considera adecuados los preoperatorios y las técnicas quirúrgicas utilizadas en las tres operaciones realizadas a la paciente, porque son las actualmente utilizadas en los principales centros hospitalarios del mundo y han sido correctamente ejecutadas, por lo que estima que no se ha incurrido en mala praxis en ninguna de las intervenciones quirúrgicas; afirma que las recidivas y el dolor inguinal neurológico post-operatorio son riesgos y complicaciones propias de tales intervenciones, que se encuentran recogidos en los consentimientos informados porque el éxito de tales operaciones no está garantizado al 100%, a lo que se suma la constitución somática de la paciente, por cuanto la obesidad puede contribuir a un aumento de la presión intra-abdominal y a desequilibrar la resistencia de la parte del abdomen, favoreciendo la recidivas y la aparición de otras hernias.

El dictamen pericial de los doctores Abelardo y Eladio llega a conclusiones semejantes, siendo de señalar que en él se insiste en que no existió un retraso diagnóstico, pues el mismo se estableció en el momento en que fue posible hacerlo, y en que fue correcta la actuación del Médico de Cabecera y del Cirujano del Servicio de Cirugía General al que fue remitida la paciente en el mes de junio de 2007, sin que invalide dicha conclusión la circunstancia de que en un centro privado se hubiese diagnosticado la hernia con posterioridad, dado que el tiempo transcurrido explica que la hernia hubiera sido accesible a la exploración en el mes de septiembre de 2007; añade que, en cualquier caso, una vez conocido el diagnóstico, el Médico de Cabecera actuó correctamente al derivar de nuevo a la paciente a Cirugía, y que, aún cuando se hubiera diagnosticado la hernia en la primera consulta con Cirugía en el mes de junio de 2007, el tratamiento quirúrgico no se habría programado para antes de cuando se realizó porque en aquel primer momento no había ningún signo de complicación, de manera que, en la hipótesis de que se aceptara la existencia de un retraso diagnóstico, el mismo no habría influido en la posterior evolución de los hechos, ni habría evitado la aparición de las complicaciones. Ambos peritos consideran correcta la asistencia dispensada en el Hospital Santa Cristina, puesto que la operación se programó para 11 días después de valorar a la paciente y la técnica quirúrgica utilizada en esa primera intervención era la recomendada como de primera elección en la hernia inguinal unilateral no complicada; consideran que el dolor neuropático, por atrapamiento de nervios en el seno de la cicatriz forma parte del proceso de reparación de la herida quirúrgica por la inevitable reacción a cuerpo extraño, y que no se debe a una actuación médica incorrecta puesto que es una de las complicaciones, inevitables e impredecibles, del tratamiento quirúrgico, al igual que las recidivas, que pueden producirse por perfecta que haya sido la técnica empleada. Asimismo estiman adecuadas las indicaciones de las ulteriores reintervenciones quirúrgicas para actuar sobre la hernia reproducida y eliminar el cuadro de dolor.

Igual compatibilidad con el informe del doctor Marcial y el de los doctores Abelardo y Eladio , cabe apreciar en el dictamen médico de los doctores Melchor , Luis Angel , Cesar y Indalecio , peritos de designación de ZURICH ESPAÑA CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, en el que se insiste en que la cirugía estaba indicada para la hernia inguinocrural derecha diagnosticada la paciente, y en que la misma se realizó en tiempo y correctamente, mediante uno de los procedimientos recomendados y habituales para este tipo de patologías; en su opinión, la hernia intervenida en el mes de marzo de 2011 no fue una reproducción de la anterior, sino una nueva hernia diferente y aparecida en un lugar anatómico distinto, que fue adecuadamente tratada; por lo demás, estiman que el dolor neuropático postoperatorio, que suele ser debido a la afectación de los nervios que recorren la ingle, es un riesgo típico del procedimiento y su aparición es imprevisible e inevitable.

El cierto que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable el acierto de determinadas valoraciones y apreciaciones técnicas de los hechos o datos aportados al proceso, expresando solo el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado. Por ello, dichos informes no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los informes o dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Pues bien, el dictamen pericial realizado en este proceso por perito judicial insaculado y los dos dictámenes aportados por las codemandadas a los autos, realizados por peritos de su designación, son coherentes, están ampliamente motivados, y sus respectivas conclusiones son compatibles entre sí, pero no constituyen los únicos elementos de juicio técnico con que cuenta la Sala para valorar los hechos jurídicamente relevantes para la resolución de la litis: aunque el informe de la Inspección Sanitaria no es propiamente una prueba pericial, es evidente su importancia en la valoración conjunta de las pruebas, puesto que su fuerza de convicción deviene de su motivación y coherencia y de la circunstancia de que la Médico Inspectora ha informado con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

En este caso, el informe de la Inspección Sanitaria apoya los razonamientos y conclusiones del perito judicial y de los peritos designados por las compañías aseguradoras codemandadas, siendo de significar que la Médico Inspectora ha actuado en el ejercicio de funciones públicas y con independencia de los intereses de las partes, que no concurren razones para cuestionar su objetividad y su capacidad profesional, y que ha tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para apoyar sus conclusiones, lo que nos lleva a concluir que la recurrente no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe, de acreditar vulneración de la lex artis en la asistencia sanitaria que se le dispensó en el Centro de Salud San Blas de Parla, en el Hospital Universitario de Getafe, en el Hospital Santa Cristina, en el Hospital Central de la Defensa Gómez Hulla y en el Hospital Universitario 12 Octubre, puesto que en este proceso no han quedado probados ni un retraso diagnóstico determinante de la pérdida de la oportunidad de obtener mejores resultados ni la vulneración de la lex artis en la actuación de los distintos servicios sanitarios, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso, hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Apolonia contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 17 de agosto de 2011, y contra la resolución expresa desestimatoria de la reclamación, dictada en fecha de 26 de septiembre de 2012 por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de nuestra Ley Jurisdiccional .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de julio de 2015, de lo que, como Secretario, certifico.