Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00520/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº : 29/2021
APELANTE: DÑA. Josefina
PROCURADORA: Dña. Margarita Riestra Barquín
APELADOS: D. Sixto; AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN
PROCURADORES: Dña. Marta Alperi Prieto; D. Manuel Garrote Barbón
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
Magistrados:
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso de apelación número 29/2021, interpuesto por DÑA. Josefina, representada por la Procuradora Dña. Margarita Riestra Barquín, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Alberto Bernardo Fernández, siendo parte apelada D. Sixto, representado por la Procuradora Dña. Marta Alperi Prieto, actuando bajo la dirección Letrada de D. Sixto, y el AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN, representado por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel José Rodríguez Alonso. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 217/2012, incidente de ejecución nº 17/2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.
SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 16 de noviembre de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 19 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Fundamentos
PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN
1.1 Por la Procuradora Sra. Riestra Barquín, en nombre y representación de Dña. Josefina, se ha interpuesto recurso de apelación frente al Auto de 16 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, dictado en el incidente de ejecución nº 17/2014, dimanante de los Autos de P.O. 217/2012.
El auto apelado resolvía: ' Se desestima la petición formulada por la representación de Doña Josefina de dejar sin efecto las notas marginales realizadas sobre las fincas registrales que han sido objeto de este procedimiento'.
Por la recurrente, en fecha 27 de octubre de 2020, se presentó escrito ante el Juzgado en el que se señalaba como antecedente que ' se expidió el 12 de enero de 2016 mandamiento al Registrador de la Propiedad nº 2 de Avilés, 'adjuntando testimonio literal de las Sentencias dictadas en las presentes actuaciones, para que se proceda a la extensión de nota marginal en las fincas registrales número NUM000, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, y número NUM004, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM005; así comoaquella Finca registral que ha resultado de la agrupación de las dos anteriores, conforme a la escritura otorgada en fecha 25 de julio de 2012, a la fe del Notario de Avilés, Don Fernando Ovies Pérez, con el número 767 de su protocolo'. Y como quiera que en fecha 2 de julio de 2020 se dictó Auto en cuya virtud se declara ejecutada la Sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 2013 -confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 31 de marzo de 2014-, dictándose Diligencia de Ordenación el día 28 de agosto de 2020 declarando la firmeza de la referida resolución, interesa se le entregue mandamiento al Registrador de la Propiedad nº 2 de Avilés, adjuntando testimonio del Auto de fecha 2 de julio de 2020, con expresión de su firmeza, al efecto de levantar las cargas antecedentemente indicadas, inscritas en las hojas de cada una de las fincas que a continuación se relacionan:-Finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, finca nº NUM000.-Finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, finca nº NUM004.-Finca resultante de la agrupación de las anteriores, inscrita al Tomo NUM006, Libro NUM007, Folio NUM008, finca nº NUM009.
Esta solicitud es desestimada, como se ha señalado, por el Auto de fecha 16 de noviembre de 2002, en el cual se exponen como antecedentes: ' a).- Por sentencia de este Juzgado de fecha 15 de noviembre de 2013 se acuerda lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Sixto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado el día 21 de octubre de 2010 sobre concesión de licencia de obras de reforma y ampliación de vivienda en la CALLE000 NUM010 en Salinas y contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado el día 15 de diciembre de 2011 sobre concesión de licencia a los modificados del proyecto de reforma y ampliación de la citada vivienda, declarando nulos de pleno derecho los mismos, con los efectos inherentes a dicha declaración.'
Esta sentencia fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 31 de marzo de 2014.
b).- En fecha 18 de noviembre de 2015, la Procuradora Alperi Prieto, en nombre y representación de Don Sixto, presentó escrito solicitando, que por el Letrado de la Administración de Justicia se expidiera testimonio literal de las sentencias dictadas en las actuaciones, a fin de su remisión al Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés para la extensión de nota marginal sobre las fincas antes citadas y que, por diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2016 se acordó expedir el citado mandamiento.
c).- Por auto de fecha 02 de julio de 2020 se acordó tener por tiene por ejecutada la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 15 de noviembre de 2013 , finalizando el presente procedimiento, y sin que proceda la imposición de las costas causadas'.
Y fundamenta la desestimación en la aplicación del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que en su artículo 1 define los actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, en concreto en su apartado 7, en relación con los artículos 73 y 75 del mismo Reglamento. Igualmente cita Real Decreto Legislativo 7/2015, en sus artículos 65.1 y 67.3
1.2 Por la representación de la apelante se plantean las siguientes cuestiones: 1º Por Auto firme de fecha 2 de julio de 2020 se tiene por finalizada la ejecución del título judicial; y el mandamiento expedido al Registro de la Propiedad número 2 de Avilés fue acordado antes de la demolición de lo construido al amparo de la licencia declarada ilegal y no tuvo en cuenta la realidad registral ya que la obra nueva no había sido inscrita, de modo que el Registro de la Propiedad solo reflejaba la construcción originaria, cuya legalidad no fue cuestionada en el procedimiento. 2º Mantener la nota marginal sobre la finca originaria, una vez demolida la construcción ejecutada al amparo de la licencia declarada ilegal, vulnera el artículo 24.1 de la CE que consagra, entre otras garantías, el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, esto es, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado. Y añade que ' se ha de concluir que el fallo de la sentencia firme se agota con la demolición de lo construido. Y ello por cuanto al no haber accedido al Registro de la Propiedad la obra nueva ejecutada al amparo de la licencia declarada ilegal, no tiene razón de ser la inscripción del fallo en aquel, ya que la construcción originaria no está afectada por el título judicial que ahora se ejecuta'. 3º Afirma que se vulneran los artículos 65 y 67 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante, TRLS), en relación con el artículo 79 de la Ley Hipotecaria, en tanto que el asiento a practicar en el Registro de la Propiedad en caso de una sentencia firme que anule un acto de intervención es una inscripción y no una nota marginal. Y plantea si aun de haberse ordenado la práctica de una inscripción cabría practicar la misma cuando la obra nueva no accedió al Registro de la Propiedad y la inscripción originaria era legal, al no estar afectada por la sentencia firme pendiente de ejecutar, citando para dar respuesta a esta cuestión la RDGRN de 3 de julio de 2001 (RJ 2001/5899).
1.3 Por la parte del Ayuntamiento de Castrillón no se formula oposición al recurso.
1.4 El demandante en el procedimiento principal, aquí apelado, se opone al recurso, razonando: 1º Que el recurso de apelación plantea cuestiones novedosas que nada tienen que ver con lo que se señalaba en el anterior escrito de fecha 27- 10-20, que es el que contiene una petición expresa de Dña. Josefina y que es el que ha sido resuelto por el Auto recurrido de fecha 16 de noviembre de 2020, en el que se desestima la petición formulada por la misma. 2º Denuncia que el recurso de apelación vulnera el principio de seguridad jurídica del art. 9-3 de la C.E., y va contra los actos propios por la apelante. Así, señala que la parte apelante en lugar de dirigir su recurso de apelación frente al Auto recurrido, trata a toda costade sortear el mismo, para centrarse, no en dicho Auto, sino en la Diligencia de Ordenación de 12-1-2016 firme, que acordó: ' expedir Mandamiento al Registro de la Propiedad (...) para que proceda a la extensión de nota marginal',por lo que la actuación de la apelante atenta gravemente contra el principio de seguridad jurídica del artículo 9-3 de la Constitución y contra los principios expuestos en la alegación primera de este escrito. Por otro lado, la Diligencia de Ordenación de fecha 12-1-2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo por la que se acuerda expedir Mandamiento al Registro de la Propiedad (...) para que proceda a la extensión de nota marginal, es firme, al no haber sido impugnada por la ahora apelante, por lo que ahora actual en contra de sus propios actos pretendiendo combatirla extemporáneamente. Igualmente, alega la firmeza de la calificación del Registrador de la Propiedad de Avilés. 3º La ratio decidendi del Auto recurrido ha quedado firme, al no haber sido atacada, ni siquiera mencionado por la parte apelante el R.D. 1093/1997. 4º La apelante pretende introducir ahora por vez primera cuestiones ajenas al contenido exacto y real de la nota marginal firme, toda vez que en la expresada Diligencia de Ordenación firme consta el contenido de la expresada nota marginal y que fue recogida en dichos términos por el Registrador de la Propiedad. 5º Se contradice la apelante en su Apartado Tercero con sus propias alegaciones anteriores del Apartado Segundo, habida cuenta que si bien ha dedicado su alegación segunda a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, sin embargo, a renglón seguido en su alegación tercera pretende justamente todo lo contrario, es decir, tratar de transformar una nota marginal que es firme en vía judicial y registral.
SEGUNDO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DE NUEVOS MOTIVOS EN LA APELACIÓN.
Antes de entrar en las cuestiones de fondo que suscita el recurso de apelación, ante las alegaciones del apelado referentes a la invocación de nuevos motivos por parte de la apelante, que no se habían suscitado en la instancia, cabe señalar que ya esta misma Sala en la Sentencia de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015 ) razonaba: ' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 )'.
Efectivamente, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SsTS. 10/noviembre/2004 , 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ) debe precisarse que la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una ' apelación limitada' resulta explícita en el Artículo 456.1 de la LEC , cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' . Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la L.J.C.A .
En este sentido, como ejemplo, por ser reciente, podemos citar la STSJ Castilla La Mancha 25 de enero de 2021, que afirma ' Así pues, no cabe que en fase de apelación se analice un motivo de impugnación nuevo que no fue oportunamente invocado en la primera instancia y, consecuentemente, no analizado en la sentencia sobre la que se proyecta la apelación'.
Ahora bien, señalado lo anterior, no puede obviarse que en el presente supuesto nos encontramos ante un incidente de ejecución que surge a raíz de la solicitud formulada por la representación procesal de la aquí apelante, en fecha 28 de octubre de 2020, a efecto de que se le entréguese mandamiento para el Registrador de la Propiedad nº 2 de Avilés, adjuntando testimonio del auto de fecha 2 de julio de 2020, con expresión de su firmeza, al efecto de levantar las cargas antecedentemente indicadas (notas marginales de las fincas registrales nº NUM000, nº NUM004 y nº NUM009). Este era el contenido del escrito, y dando traslado a la parte ejecutante, aquí apelada, que se opuso a su expedición, se dictó el Auto objeto de esta alzada. En definitiva, aun cuando si existió contradicción en el seno de este incidente, dentro de la ejecución definitiva de la Sentencia dictada el 15 de noviembre de 2013, en cuanto se dio traslado al ejecutante de la solicitud, lo que no concurrió fue un debate jurídico con plenitud de argumentos ni de prueba. La solicitud se limitaba a instar la emisión del mandamiento, sin entrar en ningún argumento jurídico sustantivo. De esta forma, si se negase a la apelante plantear motivos de impugnación del auto en esta instancia, en este concreto supuesto, en realidad le estaríamos cercenando la posibilidad de recurso, y negando la tutela judicial. En definitiva, la solicitante del mandamiento no planteo en la instancia un debate jurídico al que tuviera que limitarse; y denegada su petición en fase de ejecución, es ahora, en vía de apelación donde se produce, dentro del marco jurídico que marca la Sentencia de cuya ejecución se trata, y del Auto apelado, ese debate.
TERCERO.- DOCTRINA SOBRE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.
Partiendo de los antecedentes expuesto, cabe señalar, en primer término, que la ejecución de sentencias constituye, sin duda alguna, el cierre imprescindible del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido -con carácter de derecho fundamental- en el art. 24 de la Constitución, pues el derecho de acceso a los tribunales se convertiría en una mera declaración retórica si el ordenamiento jurídico no arbitrara medios eficaces que garanticen la puntual ejecución de los pronunciamientos judiciales. En la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, la ejecución de las sentencias no estaba encomendada -como así acontecía en los demás órdenes jurisdiccionales- a los Tribunales que las dictaban, sino a los propios órganos de la Administración autores del acto recurrido. Su art. 103 disponía: 'La ejecución de las sentencias corresponderá al órgano que hubiera dictado el acto o disposición objeto del recurso',y, si bien es cierto que su art. 110 atribuía al Tribunal -en tanto no constara en autos la total ejecución de la sentencia y siempre a instancia de parte- una serie de poderes de impulso e intimación, su actuación quedaba circunscrita a la fiscalización de la ejecución de las sentencias que había dictado.
La Constitución de 1978 cambió radicalmente el panorama. Su art. 117.3 configuró la jurisdicción como la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado, y el art. 118 impuso, con carácter general, la obligación de cumplir 'las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales'y de prestar la colaboración que se requiera en orden a la ejecución de aquéllas. En parecidos términos se pronuncian los arts. 2.1 y 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio).
Este importante giro legislativo tuvo su inmediato reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Al efecto pueden recordarse, entre otras, las STC 32/82, 61/84, 67/84, 125/87, 153/92, 34/93, 298/94 en las que se configura la ejecución de sentencias como un derecho fundamental de carácter subjetivo, consustancial a la cosa juzgada, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y que 'impide que el órgano judicial se aparte, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo que 'ha de ejecutar', o se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proceder a la ejecución de la misma... 'El contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestación jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradicción por terceros''.Y la STC 10/2013 afirma: ' El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las Sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , FJ 2).
En este mismo sentido, como recuerdan las SSTC 285/2006, de 9 de octubre, FJ 6 ; y 37/2007, de 12 de febrero , FJ 4, este Tribunal tiene igualmente declarado que el derecho a la ejecución de Sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE), ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial (entre otras muchas, SSTC 144/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 83/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 140/2003, de 14 de julio, FJ 6 ; y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 6). Por eso mismo también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1CE, no puede aceptarse que, sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial producido, por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, FJ 2 ; y 18/2004, de 23 de febrero , FJ 4)'.
Como pórtico al procedimiento de ejecución de sentencias el art. 103LJCA sienta los principios que rigen destacando el núcleo básico de atribuir la ejecución de las sentencias a los órganos judiciales con la necesaria colaboración de la Administración. Así la potestad exclusiva de los Juzgados y Tribunales para hacer ejecutar las resoluciones sobre las que hubieran conocido en primera y única instancia( art. 117.3 CE, 7 Ley 29-98, 13 julio). Mas tal declaración no es absoluta desde el momento que, sigue manteniendo, en fecha bien reciente, el máximo intérprete constitucional que 'es el principio de legalidad presupuestaria el que ha determinado que el cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes que condenan a una Administración Pública al pago de cantidad líquida ha sido atribuido por el legislador a la propia Administración (art. 154.3 LHL)' ( STC 166-98, 15 de julio).
Ahora bien, puede afirmarse que respecto del antiguo art. 103 de la Ley precedente, la potestad de ejecución pasa de la Administración a los órganos jurisdiccionales, quienes, como decía la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1993, ostentan, además de la competencia, la responsabilidadde la ejecución. La Administración queda, simplemente, obligada al cumplimiento de la sentencia. El ejercicio de esta potestad se atribuye expresamente -como en el Proceso Civil ( art. 545.1 de la nueva Ley 1/2000)- al Juzgado o Tribunal que hayan conocido del proceso en primera o única instancia.
Por otro lado, al fijar que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignenno sólo se estatuye una auténtica paridad procesal de las partes comprensivas de las Administraciones y los ciudadanos a que aquellas sirven sino que, además, como prolongación de la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes( art. 118 CE, 17.2LOPJ) conlleva implícitamente la intangibilidad de las sentencias ( SSTC 125- 87, 15 de julio, 148-89, 21 septiembre, 103-98, 18 de mayo; ATS 9 de febrero de 1996, 25 de junio de 1996) fuera de los cauces legalmente previstos. No cabe, pues, revisar las sentencias al margen del sistema de recursos sustituyendo o alterando el fallo contenido en una sentencia firme. Se impide que en el período de ejecución se modifique por los Jueces y Tribunales su parte dispositiva o se resuelvan cuestiones que no fueron objeto de litigio ( ATS 13 de noviembre de 1995) o que se excedan del concreto contenido fijado en el fallo judicial ( STC 219-94, 18 de julio) o, en su caso, reconocido en los fundamentos jurídicos de la sentencia ( STS 23 de septiembre de 1996 RA 6976), aún incluso en el supuesto de que los órganos judiciales, con posterioridad, entendieran que lo por ellos decidido no se ajusta a la legalidad ( STC 106-95, 3 de julio, 1-97, 13 de enero, 103-98, 18 mayo). Así, además se señala en el art. 109 al regular el incidente que puede abrirse mientras no consta en autos la total ejecución de la sentencia para decidir cuantas cuestiones se planteen en la ejecución pero sin contrariar el contenido del fallo.
Dentro de este control jurisdiccional de la Sentencia, y en orden a su estricto cumplimiento y extensión de sus efectos, el art. 107.1 de la LJCA dispone: ' 1. Si la sentencia firme anulase total o parcialmente el acto impugnado, el Secretario judicial dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, así como su publicación en los periódicos oficiales o privados, si concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada. Cuando la publicación sea en periódicos privados, se deberá acreditar ante el órgano jurisdiccional un interés público que lo justifique'. La adopción de esta medida bien vinculada a la publicidad e información hacia terceros que se pudieran ver afectados por el pronunciamiento judicial. En el caso que nos ocupa, al afectar el acto administrativo declarado nulo a una licencia de obras que se realizaron sobre un determinado inmueble que si consta inscrito en el Registro de la Propiedad, se justificaba el acceso de Sentencia al registro a tenor del R.D. 1093/1997, en su art. 1.
CUARTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.
En la aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, y en atención a los motivos que se recogen en el escrito de recurso de apelación, procede razonar lo siguiente:
1º Se argumenta por la apelante que las obras ejecutadas en atención a la licencia cuya nulidad se declaró, no habían accedido al Registro, y que por ende no se debería haber expedido el mandamiento al Registro de la Propiedad por parte del LAJ, ni se tenía que haber inscrito por el Registro. Se trata de una motivación ajena a este debate. Al margen de que se trataba de una obra ejecutada en un inmueble que si está inscrito y descrito en el Registro de la Propiedad; y que no existe constancia en este incidente, ni se ha acreditado la realidad de la afirmación de la apelante; nos encontramos que la Diligencia de Ordenación no fue objeto de impugnación a través del correspondiente recurso de reposición ( art. 451 de la LEC), por lo que devino firme.
Presentado el mandamiento ante el registro, se produjo la calificación del registrador de la propiedad, en el ámbito de la competencia y actuación reglada del titular del Registro correspondiente. No puede obviarse que los titulares de los registros realizan una labor esencial de control de legalidad que les impone el ordenamiento jurídico, para evitar que títulos nulos o anulables gocen o se beneficien de los importantes efectos que produce la inscripción. Así, el artículo 18 de la ley hipotecaria, señala que los registradores calificarán bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulta de ellas y del contenido del registro. Por ello, la Diligencia de Ordenación y la expedición del testimonio de la Sentencia, no determina necesariamente que se produzca el acceso al registro, en este caso a través de la anotación marginal al asiento de inscripción de la finca, sino que esta se producirá, si tras la calificación registral, pasado ese control de legalidad, esta resulta positiva.
2º En cuanto a la normativa aplicable aduce la apelante la aplicación del art. 65 y 67 del R. D. Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. El primero de estos preceptos establece: ' 1. Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad:...f) La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención g) Los actos administrativos y las sentencias, en ambos casos firmes, en que se declare la anulación a que se refiere la letra anterior, cuando se concreten en fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento'; mientras que el segundo regula: '1. Se harán constar mediante inscripción los actos y acuerdos a que se refieren las letras a ), b ), g ) y h) del apartado 1 del artículo 65, así como la superficie ocupada a favor de la Administración, por tratarse de terrenos destinados a dotaciones públicas por la ordenación territorial y urbanística'. Estos preceptos son tributarios de la Ley del Suelo de 1992 ( Real Decreto Legislativo 1/1992) en sus artículos 307 y 309 (no afectados por la STC de 20 de marzo de 1997), que se trasladan a la Ley de 2008 ( Real Decreto Legislativo 2/2008), en sus artículos 51 y 53.
Todas estas Leyes inician la regulación de la publicidad registral incluyendo un catálogo de actuaciones urbanísticas a las que globalmente califican de inscribibles. No obstante, lo hacen de una forma genérica y poco rigorista en cuanto a las clases de asientos registrales, puesto que no todas ellas ingresan en el Registro de la Propiedad por la vía de la inscripción, sino que alguna de las relacionadas lo hacen a través de otra clase de asientos (anotación preventiva o nota marginal). Esta misma relación se reitera en el artículo 1 del RD 1093/1997, con alguna variación no sustancial.
Lo que acontece es que en este R.D. 1093/1997, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, en su art. 75 establece: ' Cuando la licencia de edificación, a cuyo amparo haya sido realizada una obra nueva, sea posteriormente declarada ilegal, por contravenir la ordenación urbanística aplicable, se hará constar por nota marginal. La nota se tomará en virtud de certificación de la resolución administrativa firme, o, en su caso, de la sentencia, en las que se declare la ilegalidad de la licencia y que el titular registral ha sido citado en el procedimiento'. Es decir, este precepto establece un supuesto más concreto y específico respecto de un determinado acto de intervención, cual es la licencia de edificación, y para este caso establece que acceda al Registro por nota marginal. Y así lo entendió el/la titular del Registro nº 2 de Avilés, que procedió a realizar la nota marginal.
3º Y siendo ello así, cabe acudir al art. 73 del mismo R.D. 1093/1997 cuando señala que ' Salvo que expresamente se establezca otra cosa, las notas marginales reguladas en el presente Reglamento tendrán vigencia indefinida', en armonía con lo que establece el art. 67.3 de la Ley del Suelo de 2015.
Este tipo de asiento registral que se ha venido definiendo en la tradición jurídica como accesorio, definitivo y positivo, que se extiende al margen de otros asientos, no tiene una naturaleza unívoca, ya que su realización obedece a muy distintos supuestos, pero su duración, salvo determinados supuestos, es indefinida, a diferencia de otros asientos registrales, como las anotaciones preventivas, puesto que siguen el mismo iter temporal el asiento principal que les sirve de soporte. En este sentido, la nota a la que se refiere el presente supuesto es realizada por el Registrador en el asiento principal (inscripción) en las mismas circunstancias en que se encuentra en la actualidad, sin que consten modificaciones desde que se produjo la primera inscripción en el 2012, (según de deriva de la propia Nota Simple aportada por la apelante), es decir, se mantiene idéntica situación antes y después de la demolición, por lo que la circunstancia registral de ausencia de inscripción de la obra ejecutada en atención a la licencia cuya nulidad se declaró, si así fuera, no se ha modificado. Si lo que se trata es de proteger a los terceros frente a acceso a registro de títulos nulos, en este caso por declaración judicial, con meros efectos informativos, dada la naturaleza del asiento, y lo que establece el art. 73 del R.D. 1093/1997, la misma circunstancia concurre se haya o no demolido la obra ejecutada no inscrita.
En relación con ello, cabe señalar que nos encontramos, dentro de la clasificación de notas marginales, ante un supuesto de nota marginal de publicidad/noticia, que no producen otro efecto que dar a conocer la situación urbanística de la finca en el momento a que se refiere el título que las originara. Por ende, lo que se trata es de publicitar las vicisitudes acontecidas en relación con la finca inscrita, en concreto por la realización de una obra sobre la misma cuya licencia fue declarada nula, sin que concurra ninguno de los supuestos previstos en la Ley hipotecaria para proceder a la cancelación del asiento principal (art. 79). No nos encontramos ante una carga urbanística, como afirma la apelante, y en nada perjudica al titular registral, ni se ve afectada la edificación ejecutada en atención a una licencia conforme a derecho, por lo que no cabe acoger la argumentación que en este sentido contiene el recurso de apelación.
Además, no puede ocultarse que esta misma sala se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con otros incidentes de ejecución derivados del mismo procedimiento principal, en los que se trataba por la apelante, con diversos argumentos y estrategias procesales, de impedir la ejecución material de la sentencia. Así, cabe citar las sentencias de esta Sala de 6 de noviembre 2017 (sentencia 870/2017); de 28 de diciembre de 2017 (Sentencia 1051/2017), y la de 15 de octubre de 2018 (Sentencia 776/2018). Es de destacar lo que se afirmaba en la citada de 28 de diciembre de 2017, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 31 de Julio de 2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Oviedo que declaró la nulidad del acuerdo de la Junta de gobierno Local de 29 de Diciembre de 2016 del Ayuntamiento de Castrillón por la que se concedió a Dª Apolonia licencia urbanística de legalización de obras ya ejecutadas de acuerdo al proyecto presentado y Anexos justificativos I y II y licencia para las obras a ejecutar para adecuar la edificación al planeamiento vigente. En su Fundamento Quinto, se constata una actuación administrativa que se califica de 'desviación de poder', señalando que ' Se trata de la exclusión de la finalidad fraudulenta de la modificación del planeamiento adoptada por el Ayuntamiento de Castrillón y que a juicio del auto apelado responde al uso legítimo del ius variandi, sin apreciar intención torticera ni guiada por desviación de poder. En este punto, la Sala en otros pronunciamientos sobre idéntico caso ya apreció tal voluntad encaminada a burlar la sentencia firme...'; y en el Fundamento Octavo señala: 'Ello sin olvidar, en el plano fáctico, que el examen del expediente y de los autos revela, tal y como expone el apelado, que no estamos ante la demolición de una residencia o edificación en su integridad, sino ante un fenómeno gravoso pero no de tal entidad, pues lo que está en juego son las ampliaciones de la vivienda acometidas por su propietario sin mediar orden de ejecución urbanística ni necesidades objetivas acreditadas de prevalentes bienes jurídicos; esto es, estamos ante modificaciones o ampliaciones impulsadas por criterios de oportunidad que han tropezado con la legalidad, de manera que el restablecimiento de la situación anterior resulta obligada, y ello sin perjuicio de que ulteriormente pueda o no solicitar licencia pero eso sí, con sometimiento al planeamiento vigente y sin resucitar situaciones que burlen nuevamente los mandatos derivados de las sentencias firmes aquí debatidas'. Así pues, se trata de dar publicidad a la sentencia que anulaba la licencia concedida para la obra de ampliación de la vivienda, advirtiendo de la ilegalidad de la misma, y esa nota advertirá a terceros de buena fe frente a actuaciones que pretendiesen resurgir esas 'situaciones que burlen nuevamente los mandatos derivados de las sentencias firmes'.
QUINTO.- Costas.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, y por ende la imposición en costas a la recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 400 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Josefina, frente al Auto de 16 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, dictado en el incidente de ejecución nº 17/2014, dimanante de los Autos de P.O. 217/2012.
Con condena en costas a la apelante, si bien con el límite de 400 €.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
