Sentencia Administrativo Nº 522/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 667/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 667/13

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE GRANADA

SENTENCIA Nº 522 DE 2015

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Mª Luisa Martín Morales

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

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Granada, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 667/13dimanante del procedimiento núm. 202/08, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte apelante el Ayuntamiento de Granada, en cuya representación y defensa interviene el procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet., y parte apelada D. Faustino , representado por la procuradora Dña. Carmen Rivas Ruiz.

La cuantía se cifró en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 1-4-2013 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 1-4-13, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Granada, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Granada en sesión celebrada el 15-1-2008 por el que se desestimó el recurso de reposición formulado contra anterior acuerdo de 20-2-2007 que acordaba requerir al recurrente para que procediese a la demolición de las obras ilegales realizadas en las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 (consistentes en construcción de una vivienda de nueva planta de 43 m2 por cada una de las dos plantas y una edificación de 50 m2 destinada a cochera) con imposición de primera multa coercitiva.

La sentencia estima el recurso en fundamento a entender acontecido la caducidad del expediente administrativo, ya que iniciado el expediente de restauración (que debía resolverse en el plazo de un año) no fue declarado caducado y archivado, sino que incoando de nuevo el mismo expediente, se resuelve imponiendo el acuerdo de restablecimiento de la realidad física alterada.

SEGUNDO.-La Administración apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- Error en la sentencia apelada e infracción del art. 44 de la Ley 30/1992 . Se dice en la sentencia que el procedimiento que concluyó con el acuerdo de 20-2-07 que disponía la demolición de las obras ejecutadas sin licencia se inició por Decreto de la Alcaldía de 29-7-02, sin reparar que se procedió a incoar un nuevo y diferenciado procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística (con concesión de trámite de alegaciones y ausencia) que conllevó el acuerdo de 20-2-07, que disponía tanto el archivo expreso del procedimiento anterior incoado por Decreto de la alcaldía de 29-7-02 por caducidad expresamente declarada del mismo, como el requerimiento de demolición de las citadas construcciones en este nuevo procedimiento.

2º.- Para el caso de estimar el anterior motivo de apelación, se interesa que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente al considerar que era de aplicación el art. 255.1 TRL Suelo de 1992 , siendo el suelo afectado no urbanizable de especial protección (tanto en aplicación del PGOU del ente local como del Plan Especial de Protección de la Vega de Granada), siendo improcedente la legalización por disconformidad absoluta y patente con las determinaciones de la legislación aplicable, además de ser imprescriptible el ejercicio de la facultad municipal correspondiente al restablecimiento de la legalidad urbanística.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.-Y para resolver esta cuestión debatida debemos atender a los elementos fácticos que derivan del expediente administrativo:

A los folios 1-6 del expediente administrativo se recoge la ficha de toma de datos para posibles sanciones disciplinarias, a fecha de 17-6-2002, en la que se constata que, tras visita de inspección girada en junio de 2002, se ha podido comprobar una construcción de obras de unos 80 m2 en dos construcciones, una de 50 m2 con una antigüedad de 4 a 5 años, y otra de 30 m2 recientemente construida.

El informe emitido por los servicios técnicos con fecha de 18-7-2002, obrante a los folios 13-14 del expediente, considera que las parcelas en cuestión están clasificadas como suelo no urbanizable por el PGOU de 2000, asignándole el título tercero referente al régimen general del suelo no urbanizable.

Mediante Decreto de fecha de 29-7-2002 se acuerda incoar el procedimiento de restauración del orden urbanístico perturbado, que implica la demolición de las obras calificadas como no legalizables (expediente nº NUM003 ). Fue notificado en la persona de la esposa, según manifiesta la diligencia del folio 20 del expediente. También se acordó deducir testimonio a Fiscalía por la posible comisión de un delito tipificado en el art. 319 CP , por lo que se tramitó el correspondiente procedimiento penal que terminó con sentencia de fecha de 19-9-2005 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada , que absolvió a D. Faustino del referido delito por no haber quedado acreditado que las obras se hubieren realizado después de 1999, por lo que habría transcurrido, en la fecha de presentación de la denuncia del Ayuntamiento, el plazo e tres años de prescripción de los delitos menos graves.

A los folios 24-25 se cumplimentan las alegaciones del interesado, aportando la documental oportuna.

Posteriormente, mediante propuesta de resolución de 13-10-2006 se propone archivar el procedimiento de restauración del orden urbanístico incoado por Decreto de 29-7-02 (ya que había transcurrido el plazo para resolverlo, operando la caducidad) e iniciar nuevo procedimiento de restauración, dando vista de lo actuado al interesado por plazo de quince días. Así deriva de los folios 65-67.

En sesión celebrada por la Comisión ejecutiva el 24-10-2006, sin hacer referencia alguna al archivo del expediente anterior, acuerda incoar el procedimiento de restauración (expediente nº NUM003 ), dando vista de lo actuado antes de formular la propuesta de resolución. Obra a los folios 68 y 69. La notificación de este acuerdo aparece rehusada, como deriva del folio 70 del expediente, pero el interesado formula alegaciones mediante escrito presentado en el ayuntamiento en fecha de 18-11-2006, en las que aboga por la nulidad de dicha incoación al no haberse archivado previamente el expediente por caducidad del incoado en 2002 y por la concurrencia de prescripción de la potestad municipal para exigir la restauración al haber transcurrido más de cuatro años desde que se finalizó la obra.

Tras propuesta de resolución, se adopta acuerdo en sesión celebrada el 20-2-2007 que acuerda requerir al interesado para proceder a la demolición de las obras ilegales con apercibimiento de imposición de multa coercitiva y de posible ejecución subsidiaria por parte de la Administración local y procede a declarar expresamente (ya que no se realizó con anterioridad como se ha detallado) la caducidad del procedimiento de restauración incoado por Decreto de 29-7-02. Así deriva de los folios 88-91 del expediente. La notificación es rehusada por la esposa, pero posteriormente retirado de la oficina de correos, formulándose recurso de reposición mediante escrito de fecha de 24-5-07.

Posteriormente, mediante acuerdo de 15-1-2008 (folios 112-115 del expediente) se desestimó el referido recurso de reposición y se acordó imponer la primera multa coercitiva por cuantía de 600,- euros.

CUARTO.-La caducidad opera en el expediente de restauración de la legalidad urbanística en el plazo de doce meses como deriva de la aplicación delartículo 182.5 de la Ley 2/2007, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que dispone que 'el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será de un año a contar desde la fecha de su iniciación'.

Este precepto exige que, incoado el expediente, si se excede de tal plazo en su resolución, operará la caducidad, que supone el archivo del expediente, sin perjuicio de una nueva incoación si la infracción urbanística no hubiera prescrito. Debemos recordar en este punto, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2011 , que 'a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad es un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento'.

Y en esta materia esta Sala ya declaró, entre otras, en sentencia de 14-4-14 que ante la existencia de caducidad del procedimiento puede válidamente incoarse uno nuevo en tanto no haya prescrito materialmente la acción de que se trate.

La sentencia ahora apelada considera que la actuación del ayuntamiento de Granada no se ha sujetado a tales requisitos ya que, estando incoado el expediente por Decreto de 29-7-02 no se declara caducado sino hasta la resolución del mismo, alegando que no se resolvía este expediente, sino otro que se incoó por Decreto de 13-12-2006.

Sin embargo, la Sala ha de llegar a otra conclusión, porque, si bien el Ayuntamiento no declaró expresamente caducado el expediente incoado en 2002, la nueva incoación del expediente de restauración por los mismos hechos (acordado por Decreto de 24-10-06) se notifica al interesado, al cual se le da traslado de todo lo obrante en el expediente (entre cuyos documentos se encuentra la propuesta de resolución en que se proponía el archivo por caducidad del expediente inicial y la iniciación de otro nuevo) para que presente las alegaciones oportunas; por lo que, a pesar de esta irregularidad formal, no invalida el procedimiento administrativo porque al interesado no se le ha causado indefensión, al cual se le ha notificado la segunda incoación y se le ha conferido trámite de alegaciones.

QUINTO.-Esta consideración determina la estimación de la apelación para determinar que el expediente no estaba caducado, al computarse el plazo de un año desde el decreto de incoación de 24-10-2006 hasta el Decreto que acuerda la imposición de la medida de restauración urbanística de fecha de 20-2-2007.

Pero esta situación hace revivir las alegaciones expuesta en el escrito de la demanda por parte del recurrente respecto de la concurrencia de prescripción de la situación fáctica a que se anuda la restauración urbanística. Y hay que estar a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía que, en la redacción vigente a la fecha en que fue efectuado el requerimiento de legalización de las obras, establecía que ' 1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este Capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los cuatro años siguientes a su completa terminación. 2. La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes actos y usos: A) Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable. B) Los que afecten a: a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral. b) Bienes o espacios catalogados. c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente. d) Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente '.

En cuanto a la acreditación del transcurso del indicado plazo de ejercicio de la acción, siguiendo la doctrina jurisprudencial no cabe sino entender que, como acertadamente concluye el Juez a quo , incumbe al administrado y no la Administración la cumplida acreditación de las obras realizadas y de la fecha de su terminación.

En efecto, como señalan las SSTS 25 febrero 1992 , 24 noviembre 1994 (recurso 2380/1992 ), 8 y 23 julio 1996 (recursos 8179/1991 y 8343/1991 , respectivamente) y las que en ellas se citan, el plazo de cuatro años empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del ' dies a quo ', teniendo en cuenta que el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el mismo sentido afirma la STS 31 enero 2012 (recurso 4285/2009 ) que ' no es a la Administración ---que ha adoptado la medida de restauración de la legalidad, consistente en la demolición de las obras (...)--- a la que corresponde acreditar la fecha de terminación de las obras a efectos del cómputo de la prescripción para el ejercicio de esa acción de restauración de la legalidad, sino a la parte recurrente que alega la prescripción '.

En el caso de autos ha de destacarse que la propia inspección realizada y a la que ser refiere el folio 1 del expediente, refiere la existencia de parte de la construcción con una antigüedad de entre 4 y 5 años y la otra terminada recientemente. A ello hay que indicar que en todo caso el plazo de prescripción habría transcurrido para la construcción de los 50 m2 y para el resto de edificación de 30 m2 habría también transcurrido el referido plazo al tiempo de incoarse el expediente por segunda vez en 2006, porque en aplicación de los previsto en el art. 92.3 Ley 30/1992 , el procedimiento caducado (que sería el incoado con el decreto de 2002) no interrumpe el plazo de prescripción (que habría operado sólo computando el plazo desde esta primera incoación el 29-7-2002 hasta la segunda incoación el 24-10-2006).

Y junto a ello, ha de destacarse el valor probatorio de los documentos obrantes a los folios 103 a 106 del expediente administrativo, de los que deriva la realización de la construcción de 54,8 m2 de estructura de hormigón armada con forjados de vigas semirresistentes y 70,5 m2 de cerramiento con citara de ladrillo macizo a fecha de 22-11-1989, cuando ni siquiera sería de aplicación la normativa establecida con la LOUA, ni la derivada del TRLS de 1992, sino el texto de 1990.

Por ello, procede la estimación del recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución administrativa impugnada en instancia.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la exclusión de condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Granada contra sentencia de fecha de 1-4-13 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Granada en el procedimiento núm. 202/08; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial por no ser ajustada a derecho, al no haber operado la caducidad del expediente de restauración urbanística; pero habiendo concurrido la prescripción, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Faustino contra el acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Granada en sesión celebrada el 15-1-2008 por el que se desestimó el recurso de reposición formulado contra anterior acuerdo de 20-2-2007 que acordaba requerir al recurrente para que procediese a la demolición de las obras ilegales realizadas en las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 (consistentes en construcción de una vivienda de nueva planta de 43 m2 por cada una de las dos plantas y una edificación de 50 m2 destinada a cochera) con imposición de primera multa coercitiva, resolución administrativa que se anula.

Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.