Sentencia Administrativo Nº 525/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 161/2012 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000161/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0002962

SENTENCIA Nº 525/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veinticuatro de julio de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000161/2012, promovido por el Procurador don José Joaquín Pastor Abad en nombre y representación de don Pedro Francisco contra la resolución del Conseller de Sanidad de 2/2/11, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros QBE Insurance, representada por la Procuradora doña Begoña Camps Saez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 21 de julio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 2/2/11 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor el 20/1/09.

A juicio del recurrente se infringió la lex artis en la intervención a la que fue sometido en febrero de 2004, dado que no fue informado sobre la operación a que iba a someterse, ni de sus riesgos implícitos. Y en segundo termino, a su juicio, existió un retraso diagnostico de 41 meses con extracción incompleta de materia que ha producido lesiones y secuelas graves.

Solicita una indemnización de 314.824,69 euros euros, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa. Los conceptos y cuantías reclamadas los calcula conforme al baremo de trafico vigente en 20011, del siguiente modo: daño directo por incapacidad permanente (2695 días x 55,27 euros= 163.875,55 euros), secuelas, depresión y anquilosis en posición funcional (23.826,22 euros), secuelas estéticas (30.417,50 euros), incapacidad permanente (90.705,42 euros), daño moral 6.000 euros.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica del paciente, y en su caso los aportados junto con la demanda y contestación y los emitidos por los peritos de la parte y de la Compañía de Seguros.

- Informe de funcionamiento del Servicio de Traumatología del Hospital General de Alicante. Folio 164 del expediente.

'Paciente diagnosticado de pie plano izquierdo e intervenido el 10/02/2004 del que ya se ha emitido informe médico a petición del paciente.

En la intervención del 10/02/2004 se le realizó la implantación de una prótesis tipo KALIX y retensado del tendón tibial posterior con fijación al hueso escafoides mediante un arpón.

El artefacto metálico que se dice haber olvidado en el hueso escafoides del paciente, según informa la resonancia magnética no es más que el arpón de anclaje del tendón en el hueso escafoides que forma parte del tratamiento del pie plano. Dicho arpón metálico se debe de dejar en el hueso ya que su fin es retensar el tendón del tibial posterior para elevar la bóveda plantar y así corregir el pie plano,

El día 30/07/2007 se tuvo que retirar prótesis y arpón por intolerancia de los mismos que provocó la necrosis Cutánea que precisó de colgajo músculo cutáneo.

El paciente ha sido seguido por la Unidad de Enfermedades Infecciosas y por Cirugía Plástica que han tenido que tratar una osteomielitis crónica de os tibialis y el fracaso de cobertura cutánea que ha sido reintervenida múltiples veces.

El paciente sigue en tratamiento por Cirugía Plástica, '

- Informe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital General de Alicante. Folios 165-167.

El paciente D. Pedro Francisco fue intervenido el 10 de febrero de 2004, por el S. de Traumatología de nuestro hospital con diagnóstico de pie plano izquierdo, practicándosele retensado del tibial posterior y colocación de prótesis tipo Kalix en el seno del tarso. Remitido a consultas externas de Cirugía Plástica mediante hoja de consulta en abril de 2005 por presentar defecto de cicatrización en maleolo interno de tobillo izquierdo de evolución tórpida.

Fue diagnosticado como 'úlcera de lO x 4 cm en maleolo interno, sin exposición ósea y con buen tejido de granulación'

Como antecedentes médicos a destacar destacaba la insuficiencia venosa crónica en esa misma extremidad inferior con intervención previa por varices y tabaquismo.

Tratado en nuestro servicio desde entonces con diferentes técnicas quirúrgicas siendo controlado ambulatoriamente en consultas externas:

Junio 2006: colgajo neurocutáneo sural homolateraL Dicho colgajo sufrió necrosis distal, evolucionando a úlcera crónica.

Julio y agosto da 2006: Injerto laminar de piel en la pérdida de sustancia Tratado por la Unidad de Enfermedades Infecciosas y Gammagrafia Oxigenoterapia en cámara híperbárica en el Hospital Perpetuo Socorro;

Noviembre 2006 La Unidad de Enfermedades Infecciosas recomienda repetir el estudio Gammagráfico al cabo de unos meses al no ser concluyente el anterior. Se estudia por parte de Alergología el hecho de haber presentado reacción alérgica al contraste yodado, siendo NEGATIVAS las pruebas realizadas.

Julio de 2007 Extracción de prótesis previa (4/07/07) por sospecha de osteomielitis no confirmada.

Enero de 2008 nueva intervención quirúrgica de cobertura cutánea realizando:

- desbridamiento quirúrgico de la lesión y cobertura con colgajo de perforante tibial posterior rotado 180° hacia el defecto, Cobertura con pastilla muscular del músculo sóleo del defecto óseo tras desbridamiento quirúrgico del hueso afecto.

El resultado fue nuevamente satisfactorio, con viabilidad completa del colgajo transferido y cobertura de la lesión.

Al mes de la intervención, desarrolló varias áreas de sufrimiento cutáneo tanto en el colgajo transferido como en zona donante. Con la sospecha de pioderma gangrenoso, se tomó muestra de biopsia, cuyo resultado no es concluyente, aunque se aprecian fenómenos isquémicos severos.

Noviembre de 2008: injerto laminar en el pequeño defecto residual

Marzo de 2009 Ingresado para realización de arteriografía:

Abril de 2009 limpieza quirúrgica y nuevos injertos laminares,

En la actualidad, ha completado nuevo tratamiento de oxigenoterapia en Hospital Perpetuo Socorro para favorecer la cicatrización y persiste mínima zona ulcerada que continúa siendo tratada ambulatoriamente en nuestras Consultas Externas. No prevista por el momento ninguna cirugía por nuestra parte.

Informe de actuación

La actuación anteriormente descrita es conforme a la práctica habitual en el centro y se ajusta a los procedimientos correctos de tratamiento en Cirugía Plástica.

No existen protocolos intrahospitalarios específicos, ya que los defectos cutáneos o de cobertura en los que intervenimos son muy variados. Todos los procedimientos de cirugía reconstructiva deben ajustarse siempre a cada caso individual En el caso de D. Pedro Francisco , se ha mantenido en todo momento la escala terapéutica y quirúrgica adecuada.

En todas las ocasiones que ha sido intervenido este paciente, y con las diferentes técnicas realizadas, la operación ha conseguido su objetivo de cerrar la úlcera, en un primer momento El paciente ha sido dado de alta hospitalaria siempre con el defecto cutáneo cicatrizado. Es al cabo de unas semanas cuando, con el injerto cutáneo ya prendido o con el colgajo cutáneo ya cerrado se inicia una erosión superficial que poco a poco conduce de nuevo a una úlcera.

Este modo tan tórpido de evolucionar nos ha hecho sospechar diferentes entidades, desde el pioderma gangrenoso hasta una osteomielitis subyacente, pasando por un síndrome de Munchausen (autolesiones) o una arteriopatía . NTNGUNA de estas entidades ha podido ser confirmada de modo absoluto y los estudios realizados para descartarlas NO han sido concluyentes.

Ni el estudio realizado por Cirugía Vascular en enero-2009 ni la arteriografía en abril de 2009 objetivan patología que justifique la sintomatología del paciente

Se han tomado muestras para Bacteriología en múltiples ocasiones y siempre ha sido tratado con la antibioterapia específica correspondiente, siempre en colaboración con la Unidad de Enfermedades Infecciosas, Ninguno de los gérmenes que ha presentado justifica por sí sólo, la evolución tan tórpida de este caso. Sólo en una ocasión el cultivo de Bacteriología fue positivo a serratia marcensens, siendo tratado con antibioterapia intravenosa.

El fracaso de cierre de una úlcera tan cronificada puede justificarse en el contexto de una extremidad inferior con un trofismo de tejidos muy malo, con insuficiencia venosa que ya presentaba previamente y que a pesar de todos los esfuerzos clínicos y quirúrgicos, no puede considerarse resuelta de modo definitivo.

En todo momento el paciente ha sido informado de la dificultad quirúrgica de ser resuelto su caso y ha firmado los consentimientos informados correspondientes a cada intervención.

Se adjunta bibliografía actualizada que avala las decisiones clínicas tomadas en el caso de este paciente por parte de la Sección de Cirugía Plástica.'

-Informe de la Inspección Medica. Folios 369-374

'1 La intervención del pie estaba indicada por la existencia de pies planos valgos severos y dolorosos que causaban impotencia funcional

El Paciente fue informado y firmo el consentimiento informado para la intervención de hallux valgus, dónde se recogen las posibles complicaciones, entre las que se encuentra la necrosis de los bordes de a herida y la infección (ya sea superficial o profunda, con riesgo de afectación de estructuras internas)

2 La intervención quirúrgica transcurrió sin incidencias o por lo menos no constan en ningún documento. Se prescribió de forma correcta el tratamiento antibiótico profiláctico y fue dado de alta a los tres días tras no presentar complicaciones en el postoperatorio inmediato.

3-Posteriormente apareció la necrosis y se tomaron las medidas pertinentes para solucionarla, realizando numerosos cultivos titulares con el resultado de diferentes gérmenes: psudomonas aeruginosa, enterobacter cloacae, estaph.aureus y epidermdis, micrococos ect. siendo pautados en cada momentos los antibióticos adecuados.

En ningún momento ha quedado claro que existiera osteomielitis.

4-Es cierto que posteriormente se detecta un artefacto metálico, pero como queda reflejado en el informe de Funcionamiento del Servicio, es el arpón de la prótesis utilizada.

Y el 30/7/2007 con el diagnóstico de material de osteosintesis intolerado en pie izquierdo se procede a la extracción de dicho elemento, sin que ello suponga posteriormente la mejoría de la herida quirúrgica.

5-El Servicio de Cirugía Plástica, en todas las ocasiones que ha intervenido al paciente, ha conseguido inicialmente su objetivo de cerrar la úlcera, desconociendo el por qué de su fracaso posterior.

Se han hecho multitud de pruebas pero no se ha podido confirmar la existencia de pypoderma gangrenoso osteomielitis subyacente o posible arteriopatia.

CONCLUSION ES:

No existen indicios de mala praxis. Se emplearon todos los medios necesarios para obtener un buen resultado.

Aún así aparecieron complicaciones posibles en este tipo de cirugía sin que se haya podido averiguar la causa ni obtener el resultado que se perseguía.'

-Conclusiones del informe pericial aportado por el recurrente, ratificado y aclarado en sede judicial.

'El lesionado ha sido operado el 10 de febrero de 2004 de pies planos preartrosicos, colocándosele una prótesis en el tarso y reimplantación del tendón del músculo Tibial posterior cuando el consentimiento informado firmado un año antes correspondía a una intervención de Hallux Valgus (juanetes)

Sufre rápidamente consecuencias tróficas con aparición de úlceras tórpidas que son difíciles de recuperar. Varios diagnósticos se suceden. El diagnóstico de osteomielitis descartado por algunos facultativos, es positivo si se tiene en cuenta la positividad bacteriológica de los cultivos bacteriológicos al principio (12 de noviembre de 2004 y en 3 ocasiones más). En julio de 2007 se toma la decisión de eliminar el material de osteosíntesis presente desde febrero de 2004. La extracción no es completa pues queda material metálico presente en RMN realizadas el 30 de octubre de 2017, en la cual se aprecia también pérdida de sustancia ósea.

El proceso se resuelve con varias intervenciones y tratamiento en cámara hiperbárica al precio de cicatrices importantísimas con pérdidas muscular y cutánea elevadas.

Dos elementos tenemos que destacar:

1 La presencia de una reacción local muy importante rápidamente después de la primera intervención:

Rechazo del material de osteosíntesis y/o infección

Fenómeno de alteración de la microcirculación relacionado posiblemente con el retensado del Tibial Posterior

La lentitud de la reacción antes de decidir la ablación del material de osteosíntesis (41 meses).

Al día de hoy sigue con sus pies planos y todas las secuelas.'

Conclusiones medico periciales del informe medico pericial aportado por la compañía de seguros. Ratificado y aclarado en sede judicial.

'1- La cirugía indicada para el tratamiento de este paciente era correcta, así como el procedimiento quirúrgico en sí mismo. Como en toda cirugía, existe el riesgo de complicaciones de las cuales el paciente era conocedor, ya que así figuraban en el C.I., si bien, éste se refería a cirugía del hallux valgus y no a la del pie plano, pero hay que reconocer que muchas de las complicaciones son comunes para ambas.

2- El pie 'per se' es una región anatómica de de cicatrización bastante tórpida ya que en el existen muchas zonas de piel pobremente vascularizadas, por ello siempre existe más riesgo de problemas de cicatrización tras una herida (quirúrgica o no) que en otras partes del cuerpo. Este riesgo se multiplica enormemente en pacientes fumadores y/o que tengan patologías previas, como diabetes, inmunodeprimidos o presencia de alteraciones circulatorias principalmente. En el caso de este paciente concurrían las dos circunstancias negativas de tabaquismo y mala circulación de retorno.

3 - Al aparecer la complicación de necrosis cutánea inicial a continuación apareció una infección como suele ser lo habitual ya que se abre una pueda de entrada a los gérmenes y mas en una zona como el pie que siempre esta a ras del suelo. Debido a la pobre vascularización de la Zona el tratamiento de esta complicación suele ser largo e insidioso requiriendo frecuentemente varias intervenciones quirúgicas de limpieza y desbridamiento, como así ocurrió, incluso no es frecuente que el proceso termine en amputación. También es normal que a lo largo del tiempo, los gérmenes encontrados en los cultivos vayan cambiando, ello es debido a la acción de los antibióticos, que acaban con unos, pero entran otros nuevos, lo cual obliga a ir modificando la pauta de antibioterapia según los cultivos hasta conseguir la remisión total de la infección.

4.- En cirugía del pie no conozco ningún caso en el que se haya dejado material o instrumental quirúrgico 'olvidado' ello es prácticamente imposible debido a que se trabaja en un campo pequeño o incluso muy pequeño, donde no puede dejarse uno nada sin que se vea. La imagen metálica que comenta el informe del RM en el que se basa el demandante para la denuncia, es, simplemente la prótesis que le fue colocada.

5.- La decisión de retirarle varios meses después todo el material implantado fue totalmente acertada, pues éste podía ser motivo de que la infección se volviera crónica.

La actuación en todo momento con este paciente ha sido acorde a Iex artis, habiéndose puesto todos los medios de tratamiento existentes a disposición del mismo, por lo que no se derivan indicios que permitan sustentar la reclamación desde el punto de vista médico.'

QUINTO.-Debemos determinar si el paciente estaba cabalmente informados de los riesgos de la intervención y, pese a ello los asumió voluntariamente, consintiendo en ser intervenido.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

SÉXTO.-El consentimiento informado que obra al folio 235 del expediente administrativo fue firmado por el recurrente el 26/2/2003, por tanto un año antes de la intervención de la que deriva esta demanda, y venia referido a la cirugía de hallux valgus o juanete.

El actor fue intervenido el 10/2/2004, de pie plano izquierdo, practicándosele retensado del tibial posterior y colocación de prótesis tipo Kalix en el seno del tarso.

El perito de la Compañía de Seguros, admite que el C.I., se refería a cirugía del hallux valgus y no a la del pie plano, pero añade, que muchas de las complicaciones son comunes para ambas.

Por su parte el Inspector medico, señala que:'El Paciente fue informado y firmo el consentimiento informado para la intervención de hallux valgus, dónde se recogen las posibles complicaciones, entre las que se encuentra la necrosis de los bordes de a herida y la infección (ya sea superficial o profunda, con riesgo de afectación de estructuras internas)'.

Resulta palmario que el actor no firmo consentimiento informado para la cirugía que se le practico en febrero de 2004, y la circunstancia de que alguna complicación pueda ser común para la intervención de hallux valgus y la del pie plano, no altera la anterior conclusión. Se trataba de operaciones quirúrgicas diferentes y resultaba preciso, de acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho ,que el CI se refiriera a la cirugía del pie plano.

Al recurrente se le coloco una prótesis, que posteriormente tuvo que ser retirada, y basta confrontar las complicaciones sufridas, para rechazar el argumento del inspector medico y del perito de la Compañía de Seguros.

La falta de consentimiento informado supuso infracción de la lex artis.

SÉPTIMO.-A juicio del recurrente existió un retraso diagnostico de 41 meses con extracción incompleta de materia que ha producido lesiones y secuelas graves.

Para el perito del actor existía osteomielitis y prueba de ello seria el resultado de las analíticas a partir de noviembre de 2004.

La Sala, siguiendo en este caso los informes emitidos por la Jefe de Sección de quemados del Hospital General de Alicante, el perito de la Compañía de Seguros y el Inspector Medico, al ajustarse en este punto a la historia clínica del actor, concluye que no existió retraso diagnostico, ante la presencia de la infección se fueron adoptando las medidas terapéuticas que resultaban precisas, siendo en este punto revelador lo informado por el Servicio de Quemados: 'Este modo tan tórpido de evolucionar nos ha hecho sospechar diferentes entidades, desde el pioderma gangrenoso hasta una osteomielitis subyacente, pasando por un síndrome de Munchausen (autolesiones) o una arteriopatía . NNGUNA de estas entidades ha podido ser confirmada de modo absoluto y los estudios realizados para descartarlas NO han sido concluyentes.'

Es decir se trata de una evolución compleja donde se manejan diferentes causas, pioderma gangrenoso,una osteomielitis subyacente, síndrome de Munchausen (autolesiones) o una arteriopatía, sin que ninguno de los múltiples estudios realizados haya confirmado de modo absoluto alguna de ellas ni tampoco descartado.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-Sobre la cuantía indenmizatoria que debemos reconocer por la ausencia del CI, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Aplicando tales criterios al caso que analizamos, y sobre la base de lo establecido por este Tribunal en casos análogos, de procede fijar, de forma prudente y razonable, en la suma de 35.000 euros mil euros la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal ausencia de la información previa a la intervención de pie plano.

NOVENO.-. En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso 0000161/2012, promovido por don Pedro Francisco contra la resolución del Conseller de Sanidad de 2/2/11, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; la cual se anula por ser contaría a derecho.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 35.000 euros mas los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de su reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.