Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 526/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4192/2021 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00526/2021

RECURSO DE APELACIÓN 4192/2021

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 12 de noviembre de 2021

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4192/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Paloma representada por la Procuradora Dña. María Teresa Pita Urgoiti y defendida por el Letrado D. Arturo Castrillo Escobar, contra la sentencia nº 76/2021, de fecha 19/04/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Ourense, dictada en el procedimiento ordinario 201/2019.

Es parte apelada el CONCELLO DE BARBADÁS (OURENSE), representado por la Procuradora Dña. Inés Fernández Ramos y defendido por el Letrado D. Adolfo Diz Domínguez.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense dictó la sentencia nº 76/2021, de fecha 19/04/2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ourense, en el procedimiento ordinario 201/2019, por la que acuerda

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña. Paloma, contra la actuación en vía de hecho en el que incurre el Ayuntamiento de Barbadás como consecuencia de la ocupación, sin cobertura de título habilitante para ello, de la totalidad de dos parcelas que fue objeto de ocupación a la actora para viales y ajardinamiento.

2º.- Condenar a la recurrente al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia.

SEGUNDO.-La representación procesal de DÑA. Paloma interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se revoque estimándose la demanda que ha dado lugar el procedimiento.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, la representación procesal del CONCELLO DE BARBADÁS presentó escrito de oposición, solicitando que se desestime el recurso, confirmando la sentencia, con imposición de costas al apelante.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes en los términos indicados en el encabezamiento, se acordó admitir el recurso de apelación, y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2021.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben sustituir por los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante recurre la sentencia alegando, en primer lugar, la existencia de error en la aplicación del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en relación al fundamento tercero de la sentencia, en el que se valora, a mayor abundamiento, que ' la actuación de la administración tampoco tiene encaje en la de una actuación constitutiva de vía de hecho, por cuanto, si bien el convenio urbanístico no consta perfeccionado por la ausencia de firma del Sr. Sergio, dicho convenio sí que figura firmado por el alcalde, por lo que, a todos los efectos, tiene la consideración de resolución administrativa que reconoce a su titular del derecho al aprovechamiento urbanístico, con determinación del aprovechamiento que corresponde a sus propietarios, cumpliendo esos dos requisitos previstos para poder proceder a la ocupación directa en el artículo 169 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural Galicia entonces vigente. Así, en el convenio - con valor de resolución al estar firmada por el Alcalde- se reconoce el derecho de aprovechamiento que corresponde en el Área de Reparto 7 (AR-7), siendo el aprovechamiento tipo de 0,79 según resulta del Plan general, garantizándose como mínimo lo previsto en el mismo sin perjuicio de posteriores incrementos. Por tanto, como señala el ayuntamiento demando, los transmitentes de las fincas siguen teniendo reconocidos sus derechos de edificabilidad en virtud de los convenios de cesión, convenios en los que el Concello reconoce y respeta el derecho al aprovechamiento urbanístico que le corresponde a estos predios dentro del AR-7.'.

Frente a ello, la apelante alega que el reconocimiento de un acto del Alcalde, carente de competencia y al margen de cualquier procedimiento administrativo como ACTO ADMINISTRATIVO que suple la norma urbanística como fuente de Derecho conculca el ordenamiento jurídico. La firma del alcalde no convierte el documento que la contiene en un acto administrativo (o resolución administrativa como dice la Sentencia). Hay vía de hecho cuando la actuación administrativa se ha producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido ( art. 51.3 de la LJCA).

Tampoco el documento que firma el Sr. Alcalde es un convenio urbanístico. La sentencia reconoce que fue firmado por el Alcalde, pero no figura la firma del Sr. Sergio', lo que constituye una 'verdad a medias' pues como manifestó este testigo de manera resuelta y no se ha confirmado de otra manera, el Sr. Sergio NO ACEPTÓ EL CONVENIO propuesto razón por la que NO LO FIRMÓ. Cualquiera que sea el fundamento jurídico del Convenio urbanístico no existió acuerdo de voluntades por lo que no existió nunca título para que el acuerdo pudiera ser fuente de derechos subjetivos.

También impugna la apreciación por la juzgadora de instancia de que ' en todo caso la obra pública está ejecutada desde el año 2008 no siendo posible en ningún caso la restitución de los terrenos, la acción ejercitada dirigida la cesación de la vía de hecho resulta absolutamente incompatible con la tolerancia y aquiescencia mostrada durante tantos años con la situación posesoria'.Cita una sentencia del TSJ de Madrid de 16 diciembre de 2008 (EDJ 2008/354611), que reconoce que 'en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, manifiesta que 'no ha existido ningún tipo de procedimiento, por ello no ha recibido un Acta de ocupación y se ha visto privada de su propiedad por la acción de facto de la Administración. No existe ACTO NI RESOLUCION ADMINISTRATIVA ALGUNA contra la que reclamar y, por ello, no existe medio alguno de impugnación de esta actuación salvo el cauce elegido por ser el único previsto en el ordenamiento jurídico para reaccionar frente a la actuación de la administración al margen del ordenamiento.El acto administrativo previo no existe y el requerimiento previo tan sólo persigue poner tal actuación en conocimiento de la actuación sin amparo legal'.

La recurrente consideraba, legítimamente que la propiedad era suya y, de hecho, así se consigna en documento público. La propia Administración ni siquiera inscribe tal 'adquisición' en el Registro de la propiedad ni opera su cambio en el catastro inmobiliario. Se limita a 'invadir' la propiedad. Entendía que al carecer de justo título y de buena fe (por la denegación de la firma a la propuesta de Convenio) disponía de los 30 años que le reconoce el articulo 1966 Cc para la prescripción extraordinaria y así estaría amparada por los Tribunales, no de forma indefinida o ilimitada como señala la Sentencia impugnada.

Finalmente alega que ' No podemos admitir, como señala la Sentencia impugnada que sólo proceda la acción contra la vía de hecho 'y que en todo caso la obra pública está ejecutada desde el año 2008 no siendo posible en ningún caso la restitución de los terrenos, la acción ejercitada dirigida la cesación de la vía de hecho resulta absolutamente incompatible con la tolerancia y aquiescencia mostrada durante tantos años con la situación posesoria', pues esa no es la única pretensión que se puede entablar, como es este el caso, frente a la vía de hecho'.La jurisprudencia admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente.

Es evidente que la recurrente, tres años después de la ocupación, continúa considerándose propietaria de las fincas, porque la incluye en la liquidación de gananciales y el Concello ocupante no sólo no eleva el supuesto convenio a público sino que no lo inscribe en el Registro de la Propiedad ni promueve la alteración de la titularidad catastral. En definitiva, quien realiza actos equívocos sobre la titularidad de la propiedad no es la demandante sino el ocupante, sin título ni buena fe.

Finalmente impugna el pronunciamiento de condena al pago las costas procesales, porque no ha tenido en cuenta que tampoco se han estimado las pretensiones de la parte demandada, habiendo rechazado la alegación de extemporaneidad del recurso. Existen dudas de Derecho que bien podrían haber justificado la no imposición.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

El Concello de Barbadás se opone al recurso, alegando que en el escrito presentado el 25/09/2017 por Doña Paloma no se decía que las fincas hubieran sido expropiadas, sino que se reconocía que el Concello era dueño de esas fincas en virtud del convenio urbanístico de 16/02/2006.

No estamos por tanto, como acertadamente razona el Juzgado, ante una vía de hecho cuando de contrario se reconoce la existencia del citado convenio y a través del mismo, la propia titularidad municipal de las parcelas (actos propios), sin olvidarnos de la pasividad de la actora durante y después de la ejecución de las obras y a lo largo de más de diez años desde que estas se terminaron, silencio y pasividad que no puede llevarnos a otra conclusión que no sea el conocimiento tanto del convenio urbanístico como de las obras de ocupación de sus terrenos.

Insiste en la alegación relativa a la excepción planteada de falta de legitimación activa de la actora y ello pese a que la Juzgadora no entró a valorar dicha cuestión, toda vez que la escritura que se acompaña como título de la demandante y la inscripción en el registro de la propiedad, no es válida a los efectos de defensa de los derechos derivados del convenio urbanístico, pues es indudable que la señora Paloma no es propietaria de las parcelas de litis, ya que en el momento de la firma de la escritura de liquidación de gananciales (5 de enero de 2009) el otorgante de dicha escritura, señor Sergio, tampoco era el propietario ni poseedor de las parcelas que en virtud de aquel pacto le adjudicó a la actora al haber transmitido previamente las dos propiedades al Concello en virtud del citado convenio, por lo que no es suficiente el título que aquí invoca.

La sentencia recurrida acertadamente entiende que no estamos ante una 'vía de hecho' y por ese motivo, además de la estimación de la excepción de la prescripción, desestima el recurso interpuesto por la actora.

La administración ha seguido un procedimiento administrativo de manera legal y notoria en la cual los afectados han tenido conocimiento a través de distintas vías, de la tramitación seguida. Así, consta en autos, el convenio urbanístico de fecha 16 de febrero de 2006 firmado por el alcalde del Concello de Barbadás y en cuya redacción figuran como otorgantes, además del propio alcalde, el citado señor Sergio. Dicho documento, en el que se incluyen las fincas que son el objeto de la pretensión de la actora en este procedimiento, si bien es cierto que no está firmado por el señor Sergio o al menos la copia que consta en autos, pero sí que formaba parte de los archivos del Concello (certificación del secretario municipal en tal sentido) junto con otros convenios similares con la autorización a favor del Concello para la ocupación de las propiedades a cambio de un aprovechamiento o derecho urbanístico en el área de reparto AR-7, convenio que ha sido ratificado en sede judicial por el aquel entonces alcalde, que fue quien lo firmó y tuvo a bien explicar en sede judicial las circunstancias del citado convenio, según sus palabras por despistes, pérdidas o porque los propios interesados no llevaban su copia firmada.

En las dos parcelas de Litis, se ejecutaron obras de especial calado e importancia para el Concello y que además eran más que conocidas y visibles en el entorno (mucho más para sus propietarios) pues formaban parte del 'Proxecto de Canalización e Saneamento do Río dos Muíños. 2ª Fase' y en concreto de la red de saneamiento municipal y ni el señor Sergio ni la actora manifestaron en años queja u oposición alguna. Es imposible que con la importancia que tenían las obras allí ejecutadas, la actora no fuera conocedora de la ocupación llevada a cabo.

La existencia de un título habilitante como es el convenio desde luego que contradice la propia vía de hecho, cuestión distinta sería que el actor hubiera interpuesto una acción de cumplimiento del convenio o en su caso sobre las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

Consultando el actual Plan General de Ordenación Municipal de Barbadás, se comprueba que las dos parcelas objeto de litis están clasificados como Suelo Urbano No Consolidado, estando ambos incluidos en el Área de Reparto 7 (AR-7). Además, invoca el convenio suscrito con la Xunta de Galicia para la ejecución de las obras, el acuerdo del Pleno del Concello así como el Convenio con el exmarido de la actora, y concluye que el Concello 'se limitó en virtud de todo ello a tomar posesión de los bienes que aparecían descritos en el expediente, en cuanto a sus límites, con independencia de que se hubiera producido (según parece) un error al no consignar en archivos el documento con la firma del propietario'. La posesión se produjo mediante la ocupación de las fincas que aparecían delimitadas sobre plano como parte del área de reparto, existieron publicaciones y noticias al respecto y que las obras fueron notorias y conocidas en todo el Concello y por toda la población, circunstancia conocida y consentida por los propietarios en aquel momento y durante toda la ejecución de las obras y todo el tiempo posteriormente trascurrido, que ninguna oposición presentaron o al menos no consta que lo hicieran.

Se remite a la sentencia de esta Sala y Sección núm. 509/2019 de 25 octubre, en la cual se analiza el plazo prescriptivo para el ejercicio de la acción frente a la vía de hecho.

Toda la jurisprudencia del T.S. que invoca el apelante en su recurso, no es de aplicación al caso concreto pues toda ella se refiere a la reclamación de daños y perjuicios derivados de expedientes expropiatorios o en su caso de la impugnación de actos nulos, cuestión diferente a la sucedida en el presente expediente, en el cual la ocupación se produjo con motivo de un expediente administrativo de ocupación de terrenos previo convenio urbanístico y su transposición al planeamiento urbanístico en el cual los anteriores propietarios siguen teniendo a su alcance los derechos urbanísticos que se derivan del mismo y conforme el artículo 169 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia.

En cuanto al pronunciamiento sobre las costas procesales, la sentencia realiza una obligada aplicación del 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en instancia se le ' impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones' cuestión que ha ocurrido en los presentes autos.

TERCERO.- Sobre la acción ejercitada y el plazo para su ejercicio.

El primer motivo del recurso de apelación se dirige a combatir un pronunciamiento de la sentencia, relativo a la ausencia de actuación de la administración con encaje en el concepto de vía de hecho, pero la propia literalidad del fundamento impugnado ya explicita que se trata de un argumento introducido 'a mayor abundamiento'.

La ratio decidendi de la sentencia desestimatoria se deriva de la aplicación al caso de los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 25/10/2019, Nº de Recurso: 4195/2018 , Nº de Resolución: 509/2019, ECLI:ES:TSJGAL:2019:5868 ,en relación con el plazo para el ejercicio de la acción contra la vía de hecho, valorando que ni es ilimitado ni tampoco se puede cifrar en los 30 años que se alegan en el recurso de apelación.

Se decía en aquella sentencia de esta Sala y Sección que la tempestividad de la acción de impugnación contra la vía de hecho no solo requiere que el recurso contencioso-administrativo se haya interpuesto dentro del plazo de 10 días desde el siguiente a la finalización del plazo inicial de 10 días de que dispone la Administración para atender al requerimiento de cese de vía de hecho, sino que el propio requerimiento de cese tiene que ser formulado dentro de plazo.

Así, se valoraba que si el interesado desde que tiene conocimiento de la vía de hecho deja transcurrir el plazo de 20 días establecido en el artículo 46.3 de la LJCA sin formular el requerimiento y sin interponer el recurso contencioso- administrativo, caduca el plazo de la acción impugnatoria, que no se puede rehabilitar acudiendo a la presentación de un requerimiento extemporáneo, varios meses posterior no solo al inicio de la vía de hecho sino incluso al conocimiento de la misma. Y se concluía que la jurisprudencia no admite de forma pacífica que no exista plazo alguno para formular el requerimiento -potestativo- del artículo 30 de la LJCA de cese de la vía de hecho y que, por tanto, se pueda presentar en cualquier tiempo, con independencia del transcurrido desde la realización de la actuación material constitutiva de vía de hecho. Y de hecho se tenía en cuenta, como expresión de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/05/2015, nº recurso 2087/2013, ECLI:ES:TS:2015:2414 , que confirma la extemporaneidad de la acción dirigida contra la vía de hecho -apreciada por la sentencia recurrida en casación- por razón del transcurso de dos años desde la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, rechazando que se pueda invocar tras ese tiempo la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los terrenos.

Sin embargo, no podemos seguir en este momento manteniendo el mismo criterio sobre el plazo para formular el requerimiento administrativo para cese de la vía de hecho, procediendo su modificación, a la vista de la doctrina fijada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 01/10/2021, Nº de Recurso: 2374/2020, Nº de Resolución: 1195/2021 ,ECLI:ES:TS:2021:3717 , que declara que, ante una actuación de la Administración aparentemente realizada en vía de hecho, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, el interesado podrá reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, con la consecuencia de que, con cada requerimiento inatendido por la Administración, se abrirá una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello, pronunciándose en los siguientes términos:

'Como se infiere con claridad de lo expuesto en el Fundamento anterior, la cuestión sobre la que tenemos que pronunciarnos se centra en determinar si, ante una aparente actuación en vía de hecho de la Administración, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, es o no posible que el interesado pueda reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, de manera que con cada requerimiento inatendido por la Administración se reabra la posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello.

La Sala no alberga duda alguna de que la respuesta a tal cuestión ha de ser afirmativa con base en las consideraciones que pasamos a exponer. (...)

Es importante precisar que el artículo 30LJCAno impone al interesado la obligación de reaccionar frente a la vía de hecho en los brevísimos plazos indicados. Simplemente articula en su favor una posibilidad, de ejercicio potestativo, para poder reaccionar rápidamente contra la actuación de la Administración que estima producida en vía de hecho, a fin de conseguir su cese inmediato y evitar así que la Administración persista en su actuación y, de ese modo, pueda alcanzar o consolidar el objetivo último que perseguía con esa ocupación ilegal; posibilidad de reacción que se suma -como ahora explicaremos- a la que, con carácter ordinario, prevé el artículo 46.1LJCA.

(...)

III.Posibilidad de ejercitar la acción mientras persista la vía de hecho.

Pero, además, existe otra consecuencia ligada a la anterior que debe ser destacada a este respecto.

Y es que la ley no establece efecto preclusivo alguno para el caso de que el interesado no ejercite la acción de carácter potestativo prevista en su favor por el legislador.

Esto es, la ley jurisdiccional no establece que, de no hacer uso el interesado en el indicado plazo de su facultad para deducir directamente recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho (una vez conocida ésta y, en su caso, formulada la intimación para su cese), quede cegada la posibilidad de formular nuevos requerimientos a la Administración mientras ésta persista en su actuación ilegal y no cese en la misma.

Luego, si la ley no la prohíbe expresamente y, conforme a lo expuesto, esa posibilidad resulta lógica y está provista de sentido jurídico, debe permitirse que el interesado pueda formular nuevos requerimientos a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras ésta persista. Y de ello se deriva que, aunque el interesado no haya hecho uso en la primera ocasión de su facultad para interponer recurso contencioso-administrativo en el indicado plazo, no existe obstáculo alguno para que, formulado un nuevo requerimiento, se abra un nuevo plazo para poder interponer dicho recurso. En definitiva, mientras persista la situación de ocupación ilegal el interesado tendrá la oportunidad de interponer recurso contencioso-administrativo en un nuevo plazo, que se abrirá tras cada nuevo requerimiento.'

A la vista de lo expuesto, conforme a la doctrina jurisprudencial fijada por la STS de 01/10/2021, Nº de Recurso: 2374/2020 ,en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, debe considerarse que mientras persista la ocupación ilegal -esto es, la ocupación que el recurrente considera ilegal y constitutiva de vía de hecho-, está abierta la posibilidad de formular ya no uno, sino incluso sucesivos requerimientos de cese en la vía administrativa, sin posibilidad de apreciar la extemporaneidad en el ejercicio de la acción. Por tanto, en este aspecto, relativo a la extemporaneidad de la acción, constitutivo de la ratio decidendi, la sentencia debe ser revocada, procediendo analizar la cuestión, también abordada en la misma, aunque con el carácter de obiter dicta, sobre la efectiva existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal o sin título de los terrenos de los que la recurrente afirma ser la propietaria, extremo que ha sido objeto de expresa impugnación en el recurso de apelación, en el que se sostiene, en contra de lo apreciado por la sentencia, que la ocupación de los terrenos de la recurrente se realizó de forma ilegal, mediante una actuación material constitutiva de vía de hecho.

CUARTO.- Sobre la existencia de vía de hecho.

La Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) alude a la vía de hecho, por referencia a las «actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase». Y del art. 51.3 de la LJCA se pueden extraer sus notas características, a contrario sensu, ya que establece que el recurso contra una vía de hecho podrá inadmitirse a limine «si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido».

Para resumir la caracterización jurisprudencial del concepto de vía de hecho, cabe acudir a la Sentencia del Tribunal Supremo de 06/05/2016, Nº de Recurso: 3615/2014 , Nº de Resolución: 999/2016, ECLI:ES:TS:2016:2009, en la que se recuerda el criterio jurisprudencial en la materia, con cita de sentencias anteriores:

'Por todas citaremos nuestras Sentencias de 31 de Octubre de 2014 (Rec. 100/2012 ) y de 22 de Septiembre de 2013 (Rec. 8039/1999 ) donde decimos:

'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ( manque de droit ) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ( manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 'La " vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF, en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. (...)'

En el presente caso no es objeto de controversia la existencia de una efectiva ocupación municipal, desde hace años, de las dos fincas con referencia catastral NUM000 y NUM001, que están incluidas en el 'Proxecto de Canalización e Saneamento do Río dos Muíños. 2ª Fase'. Este proyecto se desarrolló en colaboración con la Xunta de Galicia, habiendo sido aprobado por el Pleno municipal en sesión de 29 de octubre de 1998; y en fecha 16/06/2005 se suscribió un Convenio de Colaboración entre la Consellería de Medio Ambiente, la Empresa Pública y Servicios Hidráulicos y el Concello de Barbadás para la ejecución de las referidas obras: '2ª Fase de Canalización y saneamiento de los ríos dos Muíños ou Vilaescusa.Concello de Barbadás.'

Está acreditada la total terminación de las obras en el año 2008, habiendo sido expedida el acta de recepción de las obras el 18 de junio de 2008. Y también se acredita con el informe del arquitecto municipal Sr. Santos la imposibilidad de restitución a su estado originario de los terrenos -que la recurrente afirma que son de su titularidad- pues por ellos discurre el ramal principal de la red de saneamiento, recogiendo los núcleos de Loiro, Bentraces, Sobrado, Barbadás, As Lamas y A Valenzá, para conectar con la red de Ourense y depurar los vertidos en la depuradora de Reza.

El Concello pretende amparar esa ocupación en la suscripción de un convenio urbanístico con el entonces propietario D. Sergio de fecha 16 de febrero de 2006, reconociendo que consta solo firmado por el alcalde del Concello de Barbadás en aquel momento y en cuya redacción constan como otorgantes, además del propio Alcalde, el citado señor Sergio. Argumentaba el Concello que a pesar de esa ausencia de firma 'formaba parte de los archivos del Concello junto con otros convenios similares relativos a diversas parcelas y por las cuales los propietarios autorizaban al Concello para la ocupación de estas a cambio de un aprovechamiento o derecho urbanístico en el área de reparto AR-7'.

Lo cierto es que no hay prueba alguna de la existencia de ningún convenio urbanístico con el anterior propietario de las parcelas de litis. La sentencia reconoce que el convenio urbanístico no consta perfeccionado por la ausencia de firma del Sr. Sergio, aunque valora que 'dicho convenio sí que figura firmado por el alcalde, por lo que, a todos los efectos, tiene la consideración de resolución administrativa que reconoce a su titular del derecho al aprovechamiento urbanístico, con determinación del aprovechamiento que corresponde a sus propietarios, cumpliendo esos dos requisitos previstos para poder proceder a la ocupación directa en el artículo 169 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia entonces vigente'. Así, en el convenio - con valor de resolución al estar firmada por el Alcalde- se reconoce el derecho de aprovechamiento que corresponde en el Área de Reparto 7 (AR-7), siendo el aprovechamiento tipo de 0,79 según resulta del Plan general, garantizándose como mínimo lo previsto en el mismo sin perjuicio de posteriores incrementos. Por tanto, como señala el ayuntamiento demando, los transmitentes de las fincas siguen teniendo reconocidos sus derechos de edificabilidad en virtud de los convenios de cesión, convenios en los que el Concello reconoce y respeta el derecho al aprovechamiento urbanístico que le corresponde a estos predios dentro del AR-7.'

En realidad, la revisión de la prueba documental y testifical pone de manifiesto la existencia de diversos borradores, con distinta redacción, sin valor jurídico alguno, ni como convenio, ni como acto administrativo, por más que alguno de ellos figure en los archivos municipales.

En primer lugar, en el expediente administrativo solo figura, en los documentos 7 y 8, dos textos de convenio urbanístico, ambos de la misma fecha (16.02.2006), ambos firmados solo por el Alcalde -y no por el otro supuesto otorgante del documento-, y solo cabe considerarlos como borradores, habida cuenta de que falta la firma de uno de los supuestos otorgantes del documento, el del propietario de las parcelas que se compromete a la cesión de los terrenos, y además se trata de documentos que, en relación a las mismas parcelas, tienen diferente redacción en su parte expositiva, a pesar de la coincidencia de sus cláusulas. La diferencia en la redacción de ambos documentos estriba en que en el borrador que aparece en el documento 8 del expediente se añade un inciso al primer punto de la parte expositiva, expresando la superficie de la finca con referencia catastral NUM000 -lo que no se hace en el 'convenio' que figura como documento 7- y además se describen algunos elementos existentes en esa finca descripción que no se encuentra en el documento 7, que salvo esa mención tiene idéntica redacción. Si se tratase de un verdadero convenio urbanístico no podrían existir dos versiones del mismo, con la misma fecha, misma parte dispositiva pero distinta descripción de las fincas objeto del mismo, y en todo caso aparecería firmado por los dos otorgantes del mismo.

En segundo lugar, la confusión se incrementa si se tiene en cuenta que en el documento 4 de los aportados con la contestación a la demanda, figura la copia del expediente tramitado por Dña. Paloma con la Diputación Provincial para conseguir el cambio de titularidad catastral, y esa solicitud de alteración de titularidad catastral viene acompañada de dos documentos, en los que se basa la solicitud, consistentes en los supuestos convenios urbanísticos en los que el Concello pretende amparar la ocupación de las fincas. Uno de ellos es el de 10 de marzo de 2006, también firmado solo por el Alcalde, coincidente con la versión que figura en el documento 7 del expediente (no con la del documento 8, que realiza una descripción más completa de una de las fincas), pero también se aporta otro documento, fechado el 10 de marzo de 2006, este no firmado ni por el Sr. Sergio ni por el Alcalde, con una redacción sustancialmente distinta en su clausulado, aunque dirigido a la misma finalidad de cesión de las parcelas para su ocupación.

Esta documental hay que ponerla en relación con la testifical de los comparecientes en esos documentos, esto es, tanto el Alcalde del Concello en aquellas fechas como el Sr. Sergio, ex marido de la aquí apelante. El Alcalde manifestó que tanto él como el teniente de alcalde habían hablado con los vecinos, y que los documentos los redactaba la Secretaria. También declaró que le llamaba la atención que el convenio con el Sr. Sergio no estuviese firmado, porque todos los vecinos afectados por las obras habían aceptado los convenios, salvo uno, y precisamente en relación con este se tuvo que acudir a la expropiación. Todos los demás, según la declaración del entonces Alcalde, aceptaron uno por uno. Ahora bien, lo que se desprende de su declaración es su constancia de una aceptación verbal y no de que hubiera existido una firma del convenio por su parte y por el Sr. Sergio en unidad de acto. A este respecto, explicó que él dejaba firmados los documentos, que el que estaba en el Ayuntamiento era el teniente de alcalde, y que una vez alcanzado un acuerdo verbal, se le dejaba al interesado el documento para que fuera a firmarlo. Manifestó desconocer si se había extraviado el documento firmado o por qué razón no estaba firmado por el Sr. Sergio, en aquel entonces propietario de las parcelas, indicando que la custodia de los documentos la asumía la Secretaria. Concluye que debió existir aceptación de todos los vecinos -salvo el caso en que se fue a la expropiación- porque la obra se hizo, a la vista de todos, y todos estaban de acuerdo, nadie acudió a protestar, estaba más que asumido y aceptado el convenio, y cree que se debió extraviar el papel firmado.

Por tanto, de la declaración del Alcalde se deduce que no hubo firma del documento por su parte y el interesado en unidad de acto. Y en cuanto a la firma por el propietario de las parcelas, Sr. Sergio, su testimonio fue contundente: 'me dieron un documento y yo no estaba de acuerdo con él. Dejaron el documento en casa para que lo firmara y yo no lo firmé. No estaba de acuerdo'.

En estas condiciones, con varias versiones del mismo documento, algunas firmadas por el Alcalde en exclusiva, alguna otra sin firma, y sin ninguna prueba del efectivo consentimiento por parte de uno de los otorgantes del convenio, que expresamente negó haber consentido ese convenio, y negó igualmente haberlo firmado, debemos concluir que no hay base para sostener la existencia de ningún convenio urbanístico, que presupone la existencia de un efectivo acuerdo de voluntades. De hecho, el Sr. Sergio siguió considerando esas parcelas como de su propiedad, y en la escritura de liquidación de gananciales se adjudicaron a su ex mujer, aquí personada como apelante.

El hecho de que la Sra. Paloma hubiese solicitado el cambio de titularidad catastral aportando para ello dos documentos con versiones distintas del convenio, una firmada y otra no firmada, no tiene el valor de presuponer la existencia de un efectivo consentimiento por parte del Sr. Sergio con el que el Concello pretende haber concertado el acuerdo determinante del convenio urbanístico. Tampoco puede fundamentar la consideración de la existencia jurídica del convenio un escrito presentado por un tercero, que no fue parte de ese convenio, en el que de forma impropia se alude a una supuesta 'expropiación' derivada de esos documentos, siendo evidente que no se trataba de una expropiación, y que lo pretendido por la Sra. Paloma es verse relevada de la carga fiscal asociada a la titularidad catastral.

Sin consentimiento de las dos partes no hay convenio urbanístico, y el documento que figura con dos versiones en los documentos 7 y 8 del expediente, aunque firmado por el Alcalde, tampoco tiene el valor de acto administrativo que pueda prestar cobertura a la ocupación. La sentencia recurrida valora que dicho documento 'reconoce a su titular del derecho al aprovechamiento urbanístico, con determinación del aprovechamiento que corresponde a sus propietarios cumpliendo esos dos requisitos previstos para poder proceder a la ocupación directa en el artículo 169 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia entonces vigente'.

Sin embargo, ese documento firmado por el Alcalde no puede considerarse como verdadero acto administrativo, ya que en el mismo se documenta un acuerdo de voluntades, se plasma un consentimiento por parte del propietario de las fincas a su cesión y a la autorización de la ocupación inmediata, consentimiento que se ha revelado inexistente; y para ser un acto administrativo la ocupación tendría que responder al ejercicio de una potestad administrativa plasmada en una declaración de voluntad unilateral emanada de la Administración pública, y no es esto lo que plasma el sedicente convenio, que hace referencia a un acuerdo de voluntades con el propietario de las fincas.

La sentencia apelada considera que se dan los requisitos para la ocupación directa, al procederse en el mencionado documento a reconocer el derecho a un determinado aprovechamiento urbanístico en el área de reparto al propietario. Frente a ello hay que decir que, aunque el art. 167.2 de la LOUGA 9/2002 estableciera que 'Los terrenos destinados a dotaciones locales en suelo urbano no consolidado y en suelo urbanizable se obtendrán mediante cesión obligatoria y gratuita a través del sistema de actuación que se adopte o por expropiación, ocupación directa o permuta forzosa', y el art. 169 estableciera que 'La ocupación directa requiere que esté aprobada la ordenación pormenorizada, tanto de los terrenos a ocupar, con determinación del aprovechamiento que corresponda a sus propietarios, como del polígono en que hayan de integrarse', en este caso la ocupación no vino amparada por este mecanismo de obtención de terrenos, sino que se pretendió acudir a un convenio, pero sin que al final conste el acuerdo de voluntades necesario para considerarlo existente (la propia sentencia apelada no lo considera perfeccionado); y a falta de convenio, si se quería obtener los terrenos por ocupación directa tenía que haberse acudido al procedimiento del art. 170 de la LOUGA 9/2002, que no se ha seguido en ninguno de sus trámites.

Por ello, debemos concluir que la ocupación de las parcelas, no legitimada por convenio urbanístico y tampoco por el mecanismo de la ocupación directa (ya que no se ha seguido ninguno de los trámites del art. 170 de la LOUGA 9/2002 para ese procedimiento), supone el desarrollo actuación administrativa material que carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico; y aunque se pretendiera intentar convalidar el documento que plasmaba el convenio, no perfeccionado, otorgándole el valor de ocupación directa, como hace la sentencia, en realidad, al haberse omitido por completo el procedimiento legalmente establecido para dicha ocupación directa, también habría que concluir que la ocupación de las parcelas supuso una vía de hecho, por haber actuado la Administración sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad.

Debe añadirse a este respecto, para dar respuesta a los alegatos del Concello en su oposición a la apelación, que la mera inclusión de los terrenos en el área de reparto AR-7 en el Plan General de Ordenación Municipal no es título jurídico que ampare la ocupación material si no viene precedida de alguno de los mecanismos del art. 167.2 de la LOUGA 9/2002, no constando además el consentimiento del propietario, al no haber firmado el supuesto convenio que se esgrime como título habilitante de esa actuación. Y el convenio suscrito con la Xunta de Galicia para la ejecución de las obras tampoco es título habilitante para la ocupación de los terrenos de titularidad privada, siendo su objeto establecer las condiciones básicas para la colaboración entre la Consellería de Medio Ambiente, la Empresa Pública de Obras e Servicios Hidráulicos y el Concello de Barbadás para la ejecución del proyecto, estableciéndose las obligaciones de las partes. Y en lo que respecta al Concello, éste se obliga en ese convenio a poner a disposición de la Empresa Pública de Obras e Servicios Hidráulicos, libres de cargas y gravámenes, los terrenos en que se tengan que desarrollar las actuaciones objeto de ese convenio de colaboración, lo cual obligaba al Concello bien a acudir a la expropiación, u otros mecanismos legalmente previstos, o bien a fórmulas conveniadas, como en efecto así hizo con otros propietarios, sin que conste la perfección del convenio que legitimase la ocupación de las parcelas del Sr. Sergio, adjudicadas posteriormente a la Sra. Paloma en la escritura de liquidación de gananciales.

QUINTO.- Sobre la falta de legitimación activa de la recurrente, alegada en la oposición a la apelación.

A la vista de lo expuesto con anterioridad, es evidente que no puede ser acogida la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo alegada por el Concello de Barbadás, tanto en su contestación a la demanda como en su oposición a la apelación, por falta de legitimación activa de la recurrente, basada en la alegación de que la demandante no es propietaria de las fincas, por considerar el Concello que 'en el momento de la firma de la escritura de liquidación de gananciales (5 de enero de 2009) el otorgante de dicha escritura, señor Sergio, tampoco era el propietario ni poseedor de las parcelas que en virtud de aquel pacto le adjudicó a la actora al haber transmitido previamente las dos propiedades al Concello en virtud del citado convenio, por lo que no es suficiente el título que aquí invoca la actora en defensa de sus pretensiones y ello que duda cabe, a salvo de cualesquiera acciones que pueda tener esta contra el señor Sergio.'

Es cierto que la Sra. Paloma consiguió un acuerdo de alteración de la titularidad catastral basándose en los supuestos convenios urbanísticos de cesión de las parcelas. Pero ni la titularidad catastral es elemento que zanje de forma definitiva la cuestión de la titularidad civil, ni es este el procedimiento para desvirtuar la eficacia transmisiva de la escritura de la liquidación de gananciales, en la que se adjudica la titularidad de las parcelas a la recurrente. De hecho, el Sr. Sergio, que es quien había aportado las parcelas a la sociedad de gananciales, explicó que él no había consentido el convenio urbanístico, y siguió considerando las parcelas como de su propiedad, y por ello se le adjudican a su ex mujer en la liquidación de gananciales. La recurrente, con independencia de su actuación a los efectos de verse relevada la carga tributaria asociada a la titularidad catastral, acciona en vía contencioso-administrativa sosteniendo que es la propietaria de las parcelas y que la ocupación de las mismas ha sido ilegal, constitutiva de vía de hecho. Y el anterior titular de las parcelas, su ex marido, que las aportó a la sociedad de gananciales, manifiesta que él no las cedió al Concello porque no firmó ni consintió el convenio, y de hecho no consta firmado.

No puede negarse esa legitimación activa de la demandante mediante el alegato de que las parcelas se transmitieron al Concello por los convenios firmados por el Alcalde, porque eso sería hacer supuesto de la cuestión que precisamente constituye el núcleo de la litis: la existencia o no de esos convenios; y además, como se ha expuesto anteriormente, se ha concluido que propiamente no se llegó a perfeccionar ningún convenio, por lo que ninguna transmisión de titularidad, desde el punto de vista de los derechos civiles de propiedad, se produjo en relación con las parcelas a favor del Concello.

En consecuencia, debe considerarse a la demandante legitimada activamente para la interposición de recurso, máxime si se tiene en cuenta el testimonio del arquitecto municipal, que explicó que 'nosotros nos enteramos por la Diputación de que las parcelas pasan a ser propiedad del Ayuntamiento. El cambio se hizo a instancia de Paloma'. Es decir, el Ayuntamiento, hasta que la Sra. Paloma promovió la alteración de titularidad catastral, en realidad no se consideró verdaderamente propietario de las parcelas, ni realizó ninguna de las actuaciones precisas para inscribir su titularidad en los registros correspondientes. Y ello encuentra la siguiente explicación proporcionada por el arquitecto municipal: a su juicio, al tratarse de un área de reparto, es la Junta de Compensación la que tiene que promover la alteración de titularidad catastral. El problema radica en que la AR-7 está sin desarrollar. De hecho, si se hubiera desarrollado el área, esos terrenos ya hubieran sido del Ayuntamiento, porque se tendrían que haber cedido. Y concluyó el arquitecto municipal: si el Concello hubiese pasado los terrenos en el Catastro a su nombre, esos derechos de edificabilidad que el convenio reconoce a lo mejor se perdían, porque el anterior propietario ya no podría entrar en el área de reparto, al dejar de ser propietario. Por ello, el arquitecto municipal explicó que él entendía el convenio -cuya existencia y vigencia presuponía- como consentimiento para ocupar, pero sin pérdida por el propietario firmante de su titularidad. Por el convenio se consiente la ocupación, y se dejan reconocidos los derechos en el área, acabó afirmando.

Todo ello evidencia que no hay base para sostener la falta de legitimación activa de la recurrente, ya que no existió convenio firmado por el anterior propietario para la cesión de las parcelas; y aunque se hubiera firmado y ese convenio se hubiese llegado a perfeccionar, si nos atuviéramos al criterio del arquitecto municipal, ni siquiera en ese caso se habría producido pérdida de la propiedad por el Sr. Sergio, y por tanto no habría motivo para sostener la falta de legitimación activa de quien afirma ser propietaria y derivar sus derechos de la firma de una escritura de capitulaciones matrimoniales, junto con el Sr. Sergio, en la que se le adjudican las parcelas.

SEXTO.- Sobre las pretensiones ejercitadas.

Habida cuenta de la existencia de una vía de hecho, por la ocupación de las parcelas de la recurrente con las obras ejecutadas al amparo de la ' 2ª Fase de Canalización y saneamiento de los ríos dos Muíños ou Vilaescusa.Concello de Barbadás',hay que tener en cuenta que conforme al art. 32.2 de la LJCA 29/1998:

'Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2'.

El art. 31.2 prevé que el recurrente:

' También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.'

En la demanda, cuya estimación se solicita en el recurso de apelación, se incorporaron los siguientes pedimentos:

1º) Declare que la ocupación de las fincas propiedad de la actora descritas en el HECHO primero constituyen una vía de hecho.

2º) Ordene la restitución de las mismas a su propietaria en la forma previa a su ocupación.

3º) Subsidiariamente, se compense a la demandante con los daños y perjuicios causados por la citada vía de hecho que serán determinados en período probatorio fijándose, inicialmente en DOSCIENTOS CUATRO MIL SESENTA EUROS como valor de los bienes expropiados y 300€ /año por el VALOR de la desposesión.

4º) Se condene a la administración al pago de los intereses correspondientes a las anteriores cantidades desde la fecha de su devengo.

La estimación de la primera petición ya ha quedado justificada en los anteriores fundamentos.

En cuanto a la restitución de las fincas en la forma previa a su ocupación, no se ha desvirtuado por la recurrente la imposibilidad de dicha restitución in natura. La sentencia apelada valora que:

'La obra pública relativa al 'Proxecto de Canalización e Saneamento do Río dos Muíños. 2ª Fase' ejecutadas en las parcelas litigiosas, concluyeron en el año 2008, tal y como se acredita con el acta de recepción de la obra que se acompaña a la contestación de la demanda. Desde dicha fecha, el Concello de Barbadas viene poseyendo pacíficamente las fincas litigiosas, sin que se hubiera formulado requerimiento alguno hasta el 14 de Junio de 2019, esto es, más de 10 años después. (...)

En la actualidad no es posible restituir los terrenos su estado originario, pues por ellos corre el ramal principal de la red de saneamiento municipal, recogiendo los núcleos de Loiro, Bentraces, Sobrado, Barbadás, As Lamas y La Valenzá para conectar con la red de Ourense y depurar los vertidos en la depuradora de Reza, como resulta del informe del servicio técnico municipal.'

La prueba practicada avala la imposibilidad de restitución in natura, que se desprende no solo del informe del servicio técnico municipal, y de la declaración del arquitecto municipal, que corrobora lo que documentalmente ya se había probado: que sobre las parcelas hay obras ejecutadas, concluidas y recibidas por el Concello desde el año 2008 -consta el acta de recepción de obras- , tratándose de obras de importancia, al haberse ejecutado unos paseos, ajardinamientos, etc. que afectaron a esta y otras parcelas, y estando concluido completamente ese proyecto de canalización desde el año 2008; y lo mismo de la propia pericial de la parte demandante, habiendo reconocido su perito que sobre los terrenos hay un parque infantil.

Partiendo de la premisa no desvirtuada de la imposibilidad de restitución in natura de los terrenos a su estado anterior, procede desestimar la segunda petición de la demanda y abordar la indemnización compensatoria solicitada de forma subsidiaria, petición que se puede formular en el recurso contra la vía de hecho, conforme al art. 31.2 de la LJCA.

A este respecto, no cabe acceder a la petición actora de indemnización de DOSCIENTOS CUATRO MIL SESENTA EUROS,visto el informe pericial en que se basa y el error en que incurrió el perito que lo confeccionó, al no haber tenido en cuenta que se trataba de parcelas de suelo urbano no consolidado, incluidas en un área de reparto con un determinado aprovechamiento tipo (0,79 m2/m2), y no suelo urbano consolidado. El propio perito de la demandante manifestó que la razón de la diferencia entre su cálculo y el del informe municipal radica en que él valoró el terreno edificable al 100% con bajo y tres alturas, prescindiendo del convenio urbanístico y de la edificabilidad del 0,79 m2/m2, corroborando que 'yo valoro el terreno con edificabilidad total', y manifestando que aunque el Concello lo considera dentro de un AR-7 con un reparto, 'yo no sé si existe ese convenio del AR-7; si existe estoy de acuerdo con la valoración del ayuntamiento'.

Lo que no tuvo en cuenta el perito de la parte actora es que la existencia de un área de reparto AR-7, con una edificabilidad de 0,79 m2/m2, en la que se incluyen las parcelas de la demandante, no dimana de ningún convenio urbanístico, sino del propio Plan General de Ordenación Municipal. Así se acredita con la documental aportada a las actuaciones y con el informe del arquitecto municipal. Y por ello hay que estar a la valoración económica de este último, ya que el propio perito de la demandante cuando se le puso de manifiesto que en el PXOM se incluye el AR-7 como suelo urbano no consolidado, manifestó que para ese caso, era correcto el informe del Ayuntamiento.

En efecto, el arquitecto municipal explicó que la principal discrepancia entre su informe y el de la parte actora radica en la aplicación del coeficiente 0,79 de aprovechamiento tipo: a la hora de valorar los terrenos, el informe municipal parte de un aprovechamiento de 0,79, mientras que la actora lo valora como si fuera suelo urbano consolidado, y al permitirse bajo más tres alturas, en lugar de ese coeficiente, le aplica un aprovechamiento del 4, lo cual obviamente contraría el planeamiento urbanístico, que no atribuye esa edificabilidad a las parcelas de la demandante. Por ello debe prevalecer la valoración económica contenida en el informe del arquitecto municipal.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y acordando una estimación parcial la demanda, en el sentido siguiente:

1.- Estimar la petición de declaración de que la ocupación de las fincas propiedad de la actora constituyen vía de hecho.

2.- Desestimar la pretensión de restitución de las fincas a su propietaria; y estimar parcialmente la pretensión subsidiaria indemnizatoria, que debe quedar limitada a la cifra de 8.932,48 euros, como valor por la parcela con referencia catastral NUM000; más 27.249,56 euros como valor por la parcela con referencia catastral NUM001, sin ninguna suma adicional en concepto de periodo de desposesión, habida cuenta de la clasificación del suelo como urbano no consolidado, su inclusión en un área de reparto y la falta de desarrollo de la misma, lo que evidencia que la ocupación municipal no ha comportado perjuicio cuantificable en los 300 euros/año reclamados, que no han quedado justificados.

La referencia a una valoración por parte del Xurado de Expropiación de Galicia otra finca, introducida por el recurrente en fase de conclusiones, tras la documental aportada después de la vista probatoria, no puede ser tomada como punto de referencia, ya que ni la pretensión indemnizatoria del demandante se articuló en la demanda sobre la aplicación a sus fincas de esos criterios, sino que se basó en una determinada prueba pericial, cuyos términos ya hemos valorado, y tampoco se puede considerar probada la completa identidad de circunstancias fácticas y jurídicas relevantes, observándose que la resolución del Xurado de Expropiación de Galicia tiene en cuenta otro aprovechamiento tipo y parte de la aplicación de un método de valoración distinto al tenido en cuenta en las dos periciales practicadas en este procedimiento contencioso-administrativo, y además se refiere a una fecha determinada de valoración, sin que puedan considerarse extrapolables los valores allí tenidos en cuenta al presente caso, en el que la indemnización debe evaluarse dentro de las pretensiones ejercitadas por ambas partes, sustentadas en sendos informes periciales, cuya valoración expuesta anteriormente conduce a fijar los importes indemnizatorios en las sumas ya expresadas.

SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la improcedencia de la imposición de costas, en ninguna de las instancias.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Paloma contra la sentencia nº 76/2021, de fecha 19/04/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Ourense, en el procedimiento ordinario 201/2019.

2º. Revocar la sentencia recurrida.

3º. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la vía de hecho en que incurrió el Concello de Barbadás, como consecuencia de la ocupación, sin cobertura de título habilitante para ello, de la totalidad de dos parcelas que fue objeto de ocupación a la actora para viales y ajardinamiento, con los siguientes pronunciamientos:

3.1.- Estimar la petición de declaración de que la ocupación de las fincas propiedad de la actora constituyen vía de hecho.

3.2.- Desestimar la pretensión de restitución de las fincas a su propietaria y estimar parcialmente la pretensión subsidiaria indemnizatoria, que se fija en la cifra de 8.932,48 euros, como valor por la parcela con referencia catastral NUM000; y 27.249,56 euros, como valor por la parcela con referencia catastral NUM001, sin ninguna suma adicional.

4º.Sin imposición de las costas procesales, en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.