Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 53/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 2, Rec 193/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00053/2020

SENTENCIA

En Oviedo, a 04 de marzo de 2020.

Visto por la Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Oviedo, Doña Rosa maría Fernández Pérez, el presente recurso contencioso administrativo, que se ha seguido por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 193/19, sobre responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, como demandante don Mariano, representado por la procuradora Sra. Ramos Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. González Zaragoza y, como parte demandada, la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos, y su aseguradora ASEGURADORES AGRUPADOS SA representada por la procuradora Sra. Oria Rodríguez y defendidos por el letrado s

Sr. Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-don Mariano presentó demanda interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de su reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 5 de noviembre de 2018.

Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó que, previos los trámites legales oportunos, se dictase sentencia por la que se declarase la responsabilidad patrimonial de la administración demandada y se le indemnizase en la cifra de 27.239,82€ más intereses legales.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso interpuesto, se reclamó el expediente administrativo, con emplazamiento de la aseguradora señalándose el juicio para el día 2 de marzo de 2020 celebrándose en tal fecha la vista al que comparecieron las partes. En dicho acto las partes, por su orden, expusieron lo que a su derecho convino, ratificando la demandante su demanda y oponiéndose a la misma la administración demandada y su aseguradora solicitando la desestimación integra de la demanda. Practicada en el acto del juicio la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en el acta del juicio oral, en trámite de conclusiones cada parte solicitó que se dictase una sentencia de conformidad con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por el demandante el 5 de noviembre de 2018 por la omisión de las operaciones de cirugía bariátrica y hernia epigástrica y de colocación de malla parietex composite que el demandante necesitó desde el momento de us aparición en mayo de 2013 hasta noviembre de 2017 y junio de 2018.

El Sr. Mariano basaba su pretensión en un relato e su historial médico desde el 16 de mayo de 2013 en el que se le diagnosticaría epigastralgia intermitente y pirosis de más de seis meses de evolución, el 22 de abril de 2015 hernia NC, el 10 de diciembre de 2015 su consulta en la unidad de endocrinología del HUCA derivado por la unidad de cirugía general por obesidad en grado III con el fin de disminuir peso de cara a valorar tratamiento quirúrgico de hernia epigástrica, en abril de 2016 hiperfacia asociada a factores estresantes, acudiendo al servicio de salud mental derivado de la unidad de endocrinología, relatando sucesivos episodios, hasta el 10 de noviembre de 2016 con nueva consulta en endocrinología, pruebas en marzo de 2017, urgencias, y mayo de 2017 con solicitud de asistencia ante el servicio de cirugía general del HUCA para cirugía de la obesidad.

Asimismo relativa su paso por la unidad del sueño del HUCA y que se pediría un estudio polisomnografico que retrasaría su operación al menos diez meses ya que esa prueba solicitada era para el 8 de marzo de 2018. Refería nuevos episodios sobre su estado de alud a lo largo del 2017 y que en septiembre de ese año le indicarían que su operación debía realizarse en hospital de León o Santander, indicando éste que su operación no podía ser sólo de Hernia epigástrica sino también de cirugía bariatrica a lo que se le comunicaría que no se tenia conocimiento de ello y que en ese caso no había disponibilidad, viéndose obligado a buscar otras alternativas a la sanidad pública a pesar de no tener póliza privada. Rechazaba el informe emitido el 10 de octubre de 2017 por el hospital Álvarez Buylla de Mieres respecto a que el 9 de octubre de 2017 le iban a realizar la cirugía bariátrica. Contaba varios episodios en urgencias y un ingreso de urgencia en noviembre de 2017 en servicio de cirugía general y digestiva del HUCA. El 9 de noviembre de 2017 el demandante sería operado de cirugía bariátrica y hernia epigástrica, seis meses después seria ingresado de urgencias en el Hospital universitario del Tajo. Refiere nueva intervención para colocar malla parietex composite el 11 de junio de 2018. Y vuelve a relatar los episodios que acaecieron a tales intervenciones incluido glaucoma atípico. Aportaba informe pericial de la Sra. Alejandra. Tales cirugías llevadas a cabo en centros privados le supondrían la suma de 27.239,82€.

Alegaba la responsabilidad patrimonial de la administración por inactividad y deficiente funcionamiento del sistema de servicio publico de salud, ya que desde el mes de abril de 2015 se vino solicitando diagnóstico y tratamiento de la hernia epigastrica y tres años mas tarde tendría que acudir a un centro privado para operarse estando en peligro su vida y con consecuencias tales como la pérdida de visión en un ojo. No había resultado efectivo el tratamiento de pérdida de peso que se le había pautado por el servicio de endocrinología debido a su ansiedad, volviendo en marzo de 2016 el servicio de cirugía insistirle en que debía perder peso para poder operarle, dilatando su proceso de curación de la hernia. Al concluir el hospital que no podía perder peso, acordó someterlo primero a cirugía bariátrica antes de la operación de hernia, y siendo la hernia grande y molesta. Se efectúa remisión expresa al contenido de la demanda dada su profusión.

Alegaba asimismo el demandante contar con cobertura por el sistema de salud publica de las operaciones efectuadas según art. 41 y art. 43 de la CE y la Ley 14/1986 general de sanidad, y decreto 59/2018 sobre tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias. Se refería asimismo a la situación de riesgo vital que corría su vida y la jurisprudencia en que apoyaba su postura y reclamación.

Por su parte la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias sostenía como motivos de oposición la inexistencia de relación de causalidad entre el daño pretendido y un funcionamiento normal o anormal del servicio de salud del principado, siendo correcta toda la actuación médica llevada a cabo con el demandante sin que existiera tal inactivad alegada por el mismo.

La consejería de salud indicaba la jurisprudencia aplicable a los supuestos de responsabilidad sanitaria, siendo una obligación de medios y no de resultado, medios que en este caso se pusieron incluso de forma completa y con el visto bueno del demandante a su disposición, como evidenciaba el historial médico del paciente, y recogían los informes de cirugía general de 24 de enero de 2019 y de cirugía y servicio de atención al paciente de 24 de junio de 2019, en el que se reflejaban que la hernia epigástrica sería diagnosticada, no en el 2013, sino en abril de 2015, así como el hecho de no existir urgencia vital y estar programada la cirugía de dicha hernia y de cirugía bariátrica para el 16 de octubre de 2017, es decir tres semanas antes de la que le realizaron en centro privado y habiendo renunciado el demandante a ser operado por la salud publica. En igual sentido el dictamen médico pericial de Perbatis de 13 de abril de 2019.

Asimismo alegaba el art. 102.3 del TRLGSS, art. 4.3 RD 1030/2006 de 15 de septiembre, así resolución de la consejería salud y servicios sanitarios de 23 de septiembre de 2002, e informe del consejo consultivo del principado de Asturias de 14 de junio de 2018.

En el mismo sentido informaba aseguradora ASEGURADORES AGRUPADOS SA, se adhería a los argumentos de la consejería demandada, insistiendo en la inexistencia de circunstancias para apreciar la urgencia vital en la situación del paciente, sin infracción de la lex artis, y tampoco se daban demoras debiendo atender a la multipatología que presentaba el demandante, reiterando que el mismo tenía programada su operación para octubre de 2017 y voluntariamente renunciaría a ella para ser operado tres semanas después en centro privado. Añadía además que no concurrirán los presupuestos fijados por la jurisprudencia para el reintegro de los gastos que dichas operaciones privadas le supusieron por cuanto no existía tal urgencia inmediata ni riesgo vital, y contaba con los medios de la seguridad social para realzarle dichas operaciones.

SEGUNDO.-En materia de responsabilidad patrimonial punto de partida es el vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.'

Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.'

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Tal normativa es asimismo el punto de partida expuesto en las sentencias del TSJ de Asturias sala contencioso, entre otras en sentencia de 17-6- 2019 y la más reciente sentencia 930/2019 de 5 de diciembre de 2019, Sección 1, recurso 418/2018, en su fundamento jurídico tercero.

TERCERO.-Tratándose de responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia sentada por el TS sala contencioso, se expone entre las más recientes en su sentencia 418/218, sección 5, del 15 de marzo de 2018, Recurso de casación, 1016/2016, que recoge las existentes en esta materia, así señala que:

'La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.'»

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión(que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médicay no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios,que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación detodos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que ' La observancia o inobservancia de la lex artisad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '...es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( TS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Lo anterior conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

Se está ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , o 6 de febrero y 10 de julio de 2007) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender.

En cuanto a la doctrina de la pérdida de oportunidad, se refiere a ella La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación' .

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ).' Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que ' la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

Finalmente y en cuanto al reintegro de gastos médicos, la sentencia del TSJ de Asturias, contencioso, sección 1, 930/2019 de 5 de diciembre de 2019, recurso 41872019 señala que: 'El artículo 4-3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre , establece que '3. La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero.'

Y ello porque como ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Andalucía (Málaga) en sentencia de fecha 21-5-2012 , 'Sin que tampoco la decisión del actor de acudir la clínica privada ya dicha, pueda dar lugar al reintegro pretendido ya que, de lo contrario, se incurriría en el riesgo de dejar en manos del particular la facultad de decidir, a su conveniencia, el ser asistido en la Seguridad Social u organismo autonómico correspondiente, o ser atendido en un centro de salud privado a costa del servicio público de salud, cuando es sabido que los recursos económicos de éste son cada vez más limitados y deben ser ofrecidos a los ciudadanos que disfrutan de él dentro de las pautas y medios de los que dispone, salvo en aquellos casos excepcionales previstos en el art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006 'añadiendo en su sentencia 1058/2018 de 17 de diciembre de 2018 'por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema nacional de la salud, referidos solo a aquellos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan tenidos que ser atendidos fuera de dicho Sistema, en cuyo caso habrían de reembolsarse los gastos de tal atención, una vez probado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción, por lo expuesto, la Sala no aprecia acreditado suficientemente en autos en esta ocasión, con la consecuencia ineludible de que el recurso contencioso no puede estimarse', así como la sentencia dictada el 28-3-2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Valladolid que ha señalado que 'No hay pues un derecho de opción del beneficiario entre los servicios públicos y los privados, o entre Centros concertados y no concertados, de suerte que el reintegro de gastos médicos tiene carácter excepcional y restrictivo, puesto que la regla general es el recurso a los medios propios del sistema, con sus condicionantes y disponibilidades normales'.

CUARTO.-Sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial.

Se debe recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil unido a la Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria por el TS así como por los distintos tribunales de justicia autonómicos, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

No obstante debe efectuarse una consideración respecto a la posibilidad de existencia de informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

QUINTO.-Consta incorporado al expediente el informe emitido por la Jefa de Sección de tubo digestivo, pared abdominal y cirugía metabólica, responsable del Servicio de cirugía general del HUCA, la doctora Sanz Álvarez, de 24 de enero de 2019, en la que informa que (negrita añadida al caso):

'1.laprimera visita a cirugíase realizó el 2 de noviembre de 2015para valoraciónde hernia epigástrica. Dado que...el Sr. Mariano tenía un IMC de 45Kg/m2 se diagnostica también de obesidad mórbiday se le recomienda adelgazar antes de operarse de la hernia, pues el fracaso de la cirugía de la hernia ocurre en más del 50% de los casos que se operan con obesidad'.

Del estudio de la información médica examinada, y como confirma tal informe médico, en un primer momento el demandante sería remitido a tal servicio de cirugía general por tal hernia epigástrica diagnosticada el 22 de abril de 2015,por tanto, sin que existiera inactividad por el servicio de salud del principado, procediendo a remitirle a consulta para valoración ese 2 de noviembre de ese año.

Tal es la fecha de diagnóstico de dicha hernia epigástrica y no ninguna otra, todo ello según el historial médico del paciente.

De igual modo la recomendación que se efectuó al Sr. Mariano de perder peso antes de su operación de hernia, es conforme a la lex artis.

Continúa el informe de la Jefa de sección indicando que:

'2.Eldía 17 de mayo de 2016en la revisión de Cirugía, al constatar que no había podido adelgazar nada se remitea salud mental y endocrinología para iniciar estudios para Cirugía bariátrica asociada a la de la hernia.

3. el 6 de diciembre de 2016vuelve a consulta, se le explica el procedimiento de By Pass gástrico pero d. Mariano dice que no está convencido de operarse de obesidady que lo pensará. Se solicita TC abdominal para evaluar la hernia'.

De nuevo se observa correcto tratamiento médico ofreciendo al Sr. Mariano la cirugía bariátrica y siendo el propio paciente el que, debidamente informado, decide voluntariamente no realizarla en dicho momento. Se continúa el seguimiento del demandante y de su hernia epigástrica así como obesidad mórbida. No existe inactividad alguna.

'4.el 28 de abril de 2017acude a consulta, se ve el resultado del TC y se pone en Lista de espera Quirúrgica de la hernia, mientras completa los estudios de Cirugía Bariátrica.

5. el 4 de mayo de 2017se le explica que se presentará su caso en Sesión clínica para priorizar la intervención conjunta de Hernia y Obesidad Mórbida,y el 9 de mayo se le comunica telefónicamente que va a acudir a una consulta de Cirugía Bariátrica, en la que el 30 de mayo firma el Consentimiento Informado y se le mete en la Lista de espera Quirúrgica de Cirugía bariátrica para priorizar por lo sintomático de la hernia y se programa para octubre de 2017, como se recoge en una nota del curso clínico del 28 de julio de 2017.

6. el 10 de agosto de 2017D. Mariano acude a la consulta de Preanestesia, tras haber realizado los estudios preoperatorios imprescindibles. La realización de una polisomnografía es recomendable en casos de obesidad mórbida, pero no imprescindible. En la consulta de preanestesia, se le encuentra Apto, para intervenirse de hernia epigástrica y obesidad mórbida. Así mismo el día 4 de agosto ha iniciado en rehabilitación el programa de preparación para cirugía bariátrica que se realiza en los dos meses anteriores a la intervención.

7. el día 3 de octubreD. Mariano acude a la últimavisita preoperatoriaen la consulta de cirugía, pues está programado para el día 16 de octubrey durante la semana anterior debe realizar una dieta líquida con unos preparados especiales que le recetamos. En esa consulta dice que rechaza operarse en el HUCA pues ya ha concertado una intervención en un centro privado donde de entrada le operarán de obesidad pero no de la hernia epigastrica a la vez. Por tanto, sale de la Lista de espera Quirúrgica y desde esa fecha el Servicio de cirugía fue atendiendo los contratiempos y complicaciones que ha ido sufriendo D. Mariano antes y después de susintervenciones privadas.

8. Quiero hacer constar también que el tamaño de la hernia epigástrica se mide de dos formas: por el tamaño del orificio por el que sale el contenido de la hernia (5-6cm de orificio) y por el tamaño del saco herniario, que es el volumen del contenido que sale de la cavidad abdominal (20cm de saco), por tanto, ambas medidas define la hernia y puede parecer que hay discrepancia cuando no es tal'.

Finalizaba dicho informe la responsable de cirugía reiterando que se priorizó el caso del Sr. Mariano '(...)por tratarse de una hernia sintomática y se le programó lo más pronto posible para la intervención conjunta de obesidad y hernia tanto que dicha intervención iba a tener lugar 3 semanas antes que la operación privada que realizó'.

Ninguna vulneración de lex artis, se aprecia de tal tratamiento médico realizado al Sr. Mariano. Tampoco se advierte una demora en los tiempos, ya que en todo momento el Sr. Mariano estuvo atendido y sujeto a tratamientos, pruebas y pautas que se le indicaban, con un tiempo en la lista de espera para cirugía correcto sin que se acredite que tal actividad desarrollada por el servicio de cirugía del HUCA pusiera en peligro o riesgo vital la salud del demandante, el cual optó por acudir a una cirugía privada que le originó complicaciones y problemas de salud que de nuevo fueron atendidas y solucionadas por el Servicio de salud del principado d Asturias.

Por su parte el Servicio de endocrinología y nutrición del HUCA emitiría informe el 16 de enero de 2019 del que tampoco se extrae la pretendida inactividad, y situación de riesgo vital que el demandante atribuía al HUCA.

El Área de gestión clínica de urgencias emitía informe el 15 de febrero de 2019 confirmando los pasos por urgencias recogidos en el historial clínico del demandante e indicando que el servicio de urgencias no puede dar el tratamiento por cuya omisión o retraso reclamaba el demandante.

El jefe del Servicio de Atención al Ciudadano, Área IV informaba el 15 de enero de 2019, que el Sr. Mariano:

'Entra en Lista de espera de Cirugía general el 28/04/2017 para dos procedimientos (Reparación de eventración y By pass gástrico con prioridad 'Permite demora'.

Consta otra entrada con fecha de 30/05/2017 a la que se dio salida por orden del Servicio el 05/07/2017 puesto que se trataba de una duplicidad.

En base a la lista original del 28/04/2017 se citó para realización del estudio preoperatorio el 10/08/2017

El 06/11/2017 se le da salida el episodio 'intervención quirúrgica por cauces ajenos a la institución' operado en centro privado'.

El examen del historial médico del sr. Mariano no concluye con la situación de riesgo vital que el mismo sostenía y que le habría motivado a acudir a la sanidad privada. Así no hubo retrasos en su diagnóstico, siendo los mismos correctos y perfectamente identificados como hernia epigástrica y obesidad mórbida. De igual modo el tratamiento pautado y asistencia sanitaria recibida fue en todo momento la correcta atendiendo a la lex artis, tan y como se constata en sus visitas a urgencias, efectuando remisión a los partes emitidos al respecto, como en las consultas programadas.

Se rechaza el argumento del sr. Mariano sobre la inexistencia de su operación de hernia epigástrica y cirugía bariátrica prevista para el 16 de octubre de 2017, sobre la base de que seguía recibiendo citas en otros servicios, y en sus visitas a urgencias del 10 de octubre, en esta ocasión al Álvarez Buylla de Mieres, el 12 y 30 de octubre, y 3 de noviembre de ese mismo año. Y ello por cuanto, respecto a la visita a urgencias, el hecho de que el demandante hubiese renunciado a ser intervenido en el HUCA, no evitaba, que en caso de acudir a urgencias mientras esperaba tres semanas a ser operado en centro privado elegido por el mismo, a saber 'el centro de excelencia para el estudio y tratamiento de la obesidad de Valladolid', fuese correctamente atendido por tal servicio de urgencias del HUCA. De igual modo la patología que presentaba el paciente iba más allá de tal doble operación, de suerte que nada impedía que continuase acudiendo a consultas para estudio y tratamiento por la unidad del sueño indicando el informe de cirugía general respecto a la realización de una polisomnografía ser recomendable en casos de obesidad mórbida, pero no imprescindible. En todo caso, queda acreditado que todos los estudios y y pruebas previas necesarias para realizar la operación el 16 de octubre de 2017, ya estaban finalizadas, de suerte que nada impedía que tal 16 de octubre de 2017 el demandante fuese a ser operado.

Se rechaza asimismo el argumento del demandante de correr riesgo vital y urgente su vida, por su hernia epigástrica que no podía esperar a ser operada en ese 16 de octubre de 2017 sino que ya en abril de 2015 o en algunas de sus visitas a urgencias, de suerte que al no llevarse a cabo motivaría que acudiese al centro privado operándose el 9 de noviembre de 2017.

Los informes médicos y partes de urgencias examinados no concluyen con que la hernia epigástrica del demandante siendo sintomática no presentaba un riesgo inminente de muerte, o riesgo vital para su salud que precisare de una urgente operación del mismo.

A ello se une el hecho de que el paciente presentaba otro diagnóstico añadido al de la hernia epigástrica, cuál era su obesidad mórbida, por lo que necesariamente debía ser operado de ambas patologías a la vez ya que el éxito de la operación de la hernia dependía de la cirugía bariátrica. Y consecuentemente con ello, una cirugía bariátrica exigía una serie de pruebas y pasos previos, que fueron los pautados y realizados al paciente.

Así en los partes de urgencias se reflejaba, en el de 12 de abril de 2017 'hernia epigástrica con un ojal de 58x40mm...sin signos de sufrimiento' en su exploración física 'Hernia...con sensación de masa a nivel umbilical que se reduce 8agujero de paso en epigastrio) de gran dimensión (unos 20 cm de diámetro). No signos de endurecimiento ni eritema ni inflamación asociada'.. No edema, ni signos de TVP'.

Como diagnóstico principal 'hernia epigástrica no incarcerada en paciente obeso pendiente de intervención quirúrgica'.

De igual modo en el informe de urgencias de 19 de julio de 2017 se comenta el caso con adjunto de guardia y en vista de la fácil reducción de la hernia pero el episodio de vómito y leucositis dejarle ingresado en observación para repetir analítica por la mañana. Lo que se lleva a cabo y presenta 'paciente sin dolor, eventración sin signos de complicación, abdomen globuloso blando, sin dolor ni defensa, ni otros signos de peritonismo. Analítica control sin alteraciones. Si adecuada tolerancia, alta a domicilio'.

En visita al Álvarez Buylla de 10 de octubre de 2017, se refleja 'BAGUA el 9 de octubre le iban a realizar reparación de hernia epigástrica durante cirugía bariátrica pero finalmente no se realizó (HUCA). Pendiente de cirugía en Valladolid en noviembre. (...) hernia epigástrica gigante dolorosa a la palpación pero blanda, tras manipulación persistente y cuidadosa se consigue la reducción completa de la hernia, palpándose anillo de unos 5 cm. Desaparición inmediato del dolor'.

En su ingreso en urgencias del 30 de octubre de 2017, se vuelve a indicar pendiente de cirugía en Valladolid en noviembre, y la referencia a la hernia no reductible completamente.

Toda la información médica manejada, refleja que por más que la hernia pudiere ocasionar episodios de dolor al demandante y que fuere aumentando durante dicho tiempo, la misma no presentó riesgo vital para el paciente que precisare ser operada de forma inmediata o urgente.

No desvirtúa tales conclusiones extraídas del historial médico del sr. Mariano la testifical de la sra. Tania ni el informe pericial aportado por el mismo elaborado por la perito doña Alejandra.

La testigo doña Tania, esposa del demandante, manifestó que las intervenciones en el centro privado fueron en noviembre de 2017 y junio de 2018, que fueron tres, en la primera las dos de hernia y cirugía bariátrica y la otra colocar la malla, explicando que le acompañaba en todas las consultas, y que la hernia epigástrica se le diagnosticarían, según ella, en 2013. Explicaba la testigo lo que le indicaban en cirugía respecto a que primero tenía que adelgazar, y que al no hacerlo le dirían que la hernia tenía que ser operada a la vez en una cirugía bariátrica. Que primero la hernia era pequeña de unos 5cm y luego fue mayor agravándose con el tiempo, y que acudirían a urgencias cinco veces siendo la más grave la de octubre de 2017.

La Sra. Tania sostenía que les habrían dicho que tenía que ser intervenido pero que no les dijeron que fuera el 16 de octubre de 2017 y que en el centro privado no tenían fecha de intervención, pero que como veían que pasaba el tiempo buscaron otra solución, insistiendo en que nunca habrían renunciado a operarse en el HUCA, y que el 9 de diciembre de 2016 tampoco su marido habría dicho que no estaba convencido de operarse de la obesidad. Explicaba sus citas por endocrinología, unidad del sueño, cirugía general y las citas posteriores a octubre de 2017.

La perito doña Alejandra sostenía que la hernia del demandante aconsejaba operación siendo una hernia encacerada que tendría que haberse operado ya en ese 2015. Alegaba desconocer que tuviese programada la operación de cirugía bariátrica y hernia epigástrica el 16 de octubre d e2017, sosteniendo que en su ingreso de 30 de octubre de ese año e incluso tras el consentimiento informado de 30 de amyo del mismo ya tendría que haber sido operado.

La perito reconocía que una obesidad mórbida complicaba cualquier cirugía y que se aconsejaba la cirugía bariátrica en caso de la hernia por cuanto sino la simple operación de su hernia no habría sido adecuada. Asimismo explicaba que los protocolos seguidos en una cirugía bariátrica eran los que se hacían, y lo mismo respecto al sueño por su obesidad mórbida. Pero insistía en que al no ser operado de la hernia el demandante tuvo complicaciones tras sus operaciones en el centro privado porque ya tenía un deterioro progresivo funcional, incluyendo que la pérdida de visión en su ojo izquierdo era ocasionada por no haber sido operado en su momento. Tendría que haber sido intervenido de cirugía bariátrica ya en 2015. Tampoco le constaba que en 2016 cuando se le propuso por primera vez la cirugía bariátrica el demandante alegase que no estaba convencido de tal operación, manifestando que no tendría acceso al informe de la jefa de cirugía general.

Por su parte la perito doña Encarnacion autora del informe pericial elaborado por Pertabis, explicaba que no existía la alegada defectuoso coordinación ni dilatación en el tiempo por cuanto el demandante presentaba una obesidad importante que contraindicaba la cirugía de hernia epigástrica por sí sola, por lo que la indicación de pérdida de peso inicial fue correcta, y que al no perder peso se propuso actuar de forma conjunta sobre la hernia y la cirugía de la obesidad. Indicaba que no se podía hacer sólo la cirugía de la hernia porque sin la bariátrica estaría condenada al fracaso.

La perito indicó que en las notas del historial clínico del paciente constaba anotada la operación programada para el 16 de octubre de 2017, y que en la lista de espera ya estaba incluido desde mayo de ese 2017. Asimismo explicaba que primero se le hizo un estudio para saber si era candidato a la cirugía bariátrica, y una vez que fue idóneo en mayo de 2017 se le incluiría en la lista de espera y se hizo el preoperatorio.

La perito Sra. Encarnacion coincidiendo con la documentación médica examinada, indicó que la intervención no era de urgencia vital, era una intervención que solucionaba unas patologías crónicas, la cuales no implicaban una ¡urgencia vital, no comprometían la vida del paciente. Reiteraba que el paciente sí podía esperar a la intervención programada para el 16 de octubre d 2017. Que el diagnóstico de hernia epigástrica seria en 2015 y la operación fijada un año y cinco meses después.

Indicó que la hernia fue reducible durante el 2015 y a partir del 2016 empieza a ser no reducible, y que existe un peligro de estrangulamiento pero que en el caso del demandante no llegó a producirse tal posibilidad.

Explicaba que su informe se basaba en las notas reflejadas por los médicos en el historial clínico, en los que aparecía tanto la fecha de la operación programada como el hecho de que el paciente no estaba convencido de la operación de cirugía de la obesidad, y que se le volvería a explicar la misma y que había que intervenir sobre la obesidad para poder operar la hernia con éxito, y que el demandante sólo quería operarse de la hernia. La perito indicaba que de haber estado convencido igual se le podría haber metido en la lista de espera antes.

Explicaba las visitas a urgencias de 30 de octubre de 2017 en el que se indicaba que había optado por operarse de forma privada y que en tal visita a urgencias no existía riesgo vital, ya que no había estrangulamiento, y no estaba indicada una operación quirúrgica de urgencia. En cuanto a las citas de diciembre, enero y marzo de 2018 para acudir a otros servicios, la perito señalaba ue ya no se trataba de citas para estudios preoperatorios.

Tampoco el episodio de pérdida de visión de 3 de noviembre de 2017 queda acreditado que tuviera su causa en la hernia epigástrica y obesidad mórbida del paciente. En todo caso, se reitera que de no haber optado por acudir al centro privado, su operación habría tenido lugar el 16 de octubre de 2017 en el HUCA.

Por tanto no acreditado riesgo vital ni incorrecta aplicación de la lex artis, no existe responsabilidad sanitaria de la consejería de salud del principado de Asturias, ni título para acordar el reintegro de los gastos médicos que abonó el demandante al acudir al centro privado para realizar las operaciones de hernia epigástrica y cirugía bariátrica.

En conclusión de todo lo expuesto se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Mariano contra la desestimación por silencio administrativo por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de su reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 5 de noviembre de 2018, siendo la misma conforme a derecho.

SEXTO.-Atendiendo a la cuantía de la indemnización objeto de este recurso, frente a esta sentencia no cabe recurso de apelación, conforme al art. 81 de la LJCA.

SEPTIMO.-No se efectúa expresa imposición de costas al no concurrir circunstancias para ello, conforme al art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida en la Constitución por el Pueblo Español soberano:

Fallo

Debo DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por don Mariano contra la desestimación por silencio administrativo por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de su reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 5 de noviembre de 2018, siendo la misma conforme a derecho.

Sin expresa imposición de costas.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notificando la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma NOse puede interponer RECURSO DE APELACIÓN.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.