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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 53/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 821/2019 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, LUIS ALBERTO
Nº de sentencia: 53/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100097
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:321
Núm. Roj: STSJ AS 321:2021
Encabezamiento
RECURRENTES: D. Cristobal, DÑA. Eufrasia, DÑA. Evangelina, DÑA. Flora Y DÑA. Graciela
En Oviedo, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Montero Ordonéz, en nombre y representación de D. Cristobal, Dª. Eufrasia, Dª. Evangelina, Dª. Flora y Dª. Graciela, la resolución del Sr. Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 12 de septiembre de 2019, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los aquí demandantes, el 24 de abril de 2018, en la que se reclamaban 192.000 euros por los daños derivados de la asistencia prestada en el Hospital de Jarrio, perteneciente al SESPA, a su fallecido padre D. Samuel, reclamación que fue tramitada bajo expediente ERP nº. NUM000.
Los recurrentes sustentan su pretensión en lo que califican de una defectuosa praxis médica en la asistencia dispensada a su difunto padre, en el Hospital Jarrio, en relación con las intervenciones quirúrgicas que se le realizaron para tratar una patología lumbar que venía padeciendo desde 2015. En concreto, afirman, tras intentos de tratamiento con infiltraciones epidurales, se decide realizar una 'Discectomía L5-S1 y artrodesis L5-S1', es decir, la remoción de los discos intervertebrales y la fijación con tornillos de la sección vertebral afectada, intervención que fue realizada en fecha 11 de octubre de 2017. Seis días después de la intervención comienza a detectarse en los controles de enfermería la profusión por la herida quirúrgica de un líquido 'seroso', que se identifica en todo momento como un seroma. Lejos de tratarse de un episodio aislado y ocasional se refiere en múltiples controles de enfermería (que se refieren en la demanda). El 23 de octubre, se realiza una nueva intervención para la recolocación del tornillo quirúrgico L5, que se realiza después de cinco días tras la evidencia de su mala posición (según informe de TC de columna lumbosacra de 17 de octubre). Desde esta intervención se recogen cantidades relevantes de líquido en el redón en las anotaciones de enfermería (que se describen). A las 12 horas del día 25 de octubre el paciente sufre una caída en el pasillo del Hospital de Jarrio y deja de responder a estímulos, siendo derivado al HUCA donde el equipo de neurocirugía verifica que en su estado nada puede hacer por él. Fallece en la UCI a las 12:42 horas del día 26 de octubre.
Partiendo de estos antecedentes, los recurrentes argumentan, para sostener la concurrencia de una mala praxis médica, y realizar su reproche jurídico, la concurrencia de una triple infracción de la 'Lex artis':
1º-.En la aplicación de la técnica quirúrgica inicial del paciente, en fecha 11 de octubre de 2017, por la incorrecta colocación de los tornillos de artrodesis, provocándole una fístula de líquido cefalorraquídeo.
2º-. En el manejo de la sintomatología subsiguiente ante el abundante exudando por la herida quirúrgica, indicio de la pérdida de LCR, lo que provocó la hipotensión del cerebro, aparición de neumoencéfalo (bolsas de aire en la cavidad cerebral), edemas cerebrales y hematomas subdurales, cuya conjunción fue la causa directa e inmediata de la muerte del paciente, sin que conste que en la reintervención se buscase con profusión lo que debía sospecharse: una fuga de LCR.
3º-.En el proceso de información al paciente, pues el consentimiento informado de fecha 17 de julio de 2017 recoge como riesgos típicos de la intervención la 'rotura de la duramadre y la pérdida del líquido cefalorraquídeo', pero no el neumoencéfalo, la eventual producción de edemas cerebrales, ni de hematomas subdurales.
Y se sustentan estas afirmaciones en la anotación del curso clínico de 27 de noviembre de 2017, realizada por las Doctoras Inés (Jefa de Servicio de UCI del Hospital Central de Asturias) y Julieta (Médico de Medicina Interna del mismo Centro), respecto a las circunstancias causales del fallecimiento; el resultado de la necropsia realizada por el servicio de anatomía patológica del HUAC, confirmó la anterior sospecha, pues el diagnóstico macroscópico fue de 'hemorragia subdural bilateral'; el propio informe aportado a instancia de la Aseguradora (obrante a los folios 41 a 45 del expediente administrativo) en cuanto refiere que: 'El paciente fue éxitus como consecuencia de las lesiones cerebrales y éstas a su vez secundarias de la fístula de LCR'; y el informe pericial aportado por los propios recurrentes, y emitido por el Catedrático y especialista en medicina legal y forense, Dr. D. Darío, de la Universidad de Santiago de Compostela.
Por el Letrado de la Administración, tras describir la historia clínica del fallecido, y referir los distintos informes obrantes en autos, especialmente al Informe del Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del HJ (folios 37 a 39 de EA), de fecha 14 de junio de 2018; al Informe de la Responsable del Servicio de Neurocirugía del HUCA, de fecha 6 de junio de 2018 (folios 35 a 36 del EA); al Dictamen médico-pericial elaborado a instancias de la compañía aseguradora, de fecha 18 de septiembre de 2018 (folios 41 a 45 del EA); y al Dictámen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, de fecha 31 de julio de 2019 (folios 74 a 89 del EA); concluye, citando este último que 'En estas condiciones, no podemos apreciar la concurrencia de infracción alguna a la lex artis ad hoc a lo largo de la asistencia prestada al enfermo por el servicio público sanitario y, en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por doña Eufrasia, don Cristobal, doña Evangelina, doña Flora y doña Graciela'. Así, afirma, puede apreciarse que en el presente caso, la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis. La fístula de LCR constituyó la materialización de un riesgo típico descrito en el documento de consentimiento informado. El paciente no refirió sintomatología de hipotensión cerebral como consecuencia de la fístula. La sintomatología aparece de forma tardía (6º día postoperatorio), por lo que no se sospechó lesión de la duramadre durante la intervención quirúrgica. En la reintervención realizada posteriormente no se objetivó la existencia de una fístula de LCR.
En cuanto a la indemnización solicitada, la califica de arbitraria, e invoca los arts. 1103 del Código Civil y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que facultan al Tribunal a ponderar la indemnización.
Por el Letrado de la aseguradora, después de exponer los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial que se predica de contrario, y las correspondientes citas jurisprudenciales, en la aplicación al caso que no ocupa, razona que el fallecido fue intervenido sin que en el postoperatorio inmediato aparecieran complicaciones, con revisión clínica de MMII en REA dentro de la normalidad. A las 48 h, cuando surgen los primeros síntomas de una posible complicación es valorado de forma inmediata con la prueba diagnóstica de elección que objetiva posible causa de los síntomas, informando al paciente y de acuerdo con él, decidiendo intervención de revisión de colocación de tornillo. En este punto, se4ñala el letrado, aun cuando se alega por los recurrentes que no se hizo intraoperatoriamente el diagnóstico de la complicación, el informe de Traumatología, afirma que: 'intraoperatoriamente no se puede certificar la correcta colocación de los tornillos pediculares al disponer solamente de control radiológico en proyecciones anteroposterior y lateral, no así axial, por lo que para corroborar este punto se debe hacer un TAC 11 postoperatorio'. En este caso, dicho TAC se realiza y evidencia la complicación. En cuanto a la fuga de LCR, según afirma el Jefe de Servicio en el informe: 'En ninguna de las dos cirugías practicadas se constató intraoperatoriamente fuga de líquido cefalorraquídeo, por lo tanto, de existir, se supone seria de escasa entidad, avalado además por la aparición de exudado seroso al sexto día tras la primera intervención y no antes'. Y en este punto, se remite al informe pericial aportado a su instancia en el E.A. que señala que el paciente presentó al 6º día y no antes el líquido ser-hemático por herida quirúrgica, motivo por lo que no se sospechó la lesión de la duramadre, ya que además
Por lo que respecta a la antijuridicidad del daño, afirma, tras el repaso de la doctrina jurisprudencial, que el daño sufrido por la paciente carece de esa nota, ya que la actuación del servicio sanitario que la asistió durante la primera colonoscopia y las intervenciones posteriores, se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc.
En referencia a la cuantía indemnizatoria reclamada por los demandantes es excesiva, pues no emplea adecuadamente los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo del Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor.
Como antecedentes fácticos esenciales caben destacar, que se derivan de la historia Clínica:
1º El padre de los recurrentes, D. Samuel, venía padeciendo, desde 2015 patologías lumbares desde 2015, por lo que, ante la ineficacia del tratamiento por infiltraciones epidurales, el 11 de octubre de 2017, es sometido a una intervención consistente en laminectomía bilateral con disectomia y farominotomia S4, L5-S1.
2º Previamente a esta intervención, había suscrito el consentimiento informado, el 17 de julio de 2017. La intervención se describe como fusión vertebral mediante una instrumentación de columna, y aporte de injerto óseo procedente de las propias vertebras, o en su caso, de la creta iliaca propia, o de cadáver. Como riesgo 'Tipico' del procedimiento, se describe, entre otros, posible rotura de la duramadre y pérdida de líquido cefalorraquideo.
3º Tras la intervención, no se aprecian incidencias inmediatas, más allá de cierto exudado serohemático a través del drenaje colocado durante la intervención. No obstante, el 14 de octubre, es decir, tres días después de la intervención, presenta un cuadro de ciatalgia izquierda, no prexistente.
4º El 17 de octubre se somete al paciente a un TC de columna y se constata que el tornillo izquierdo de la L5 colocado no atravesaba el pedículo, sino que presentaba una trayectoria medial, atravesando el receso lateral.
En esa misma fecha comienza a constatarse, por el Servicio de enfermería, la presencia de exudado seroso en la herida quirúrgica.
5º Esa situación continua produciéndose en los días posteriores, y así se refiere, como señala la demanda, en múltiples controles de enfermería: 17 de octubre: 7:11, 9:45, 14:01, 19:30, 19:58 18 de octubre: 2:09, 7:00, 11:14, 13:28 19 de octubre: 2:11, 4:00, 8:00, 10:27, 13:33, 20:50 20 de octubre: 2:49, 14:41, 20:11 21 de octubre: 6:26, 11:23, 13:33, 19:59 22 de octubre: 6:55, 11:37, 13:32, 21:10. Efectivamente, entre el 6º y el 11º día posteriores a la cirugía, por la herida quirúrgica salía abundante exudado seroso, constatado en un total de, al menos, 26 ocasiones.
6º El 23 de octubre se somete al paciente a una nueva intervención para lavado de herida y nueva colocación del tornillo izquierdo L5.
7º El día 24 de octubre, además de dolor, el Sr. Samuel continúa presentando manchado por exudado serohemático, y el Rendón (sin vacío) presentaba importante contenido (200 cc).
8º El día 25 el paciente presenta síntomas de cervicalgia y mareos, y abundante salida de liquido seroso por el drenaje.
9º A las 12 H de ese día 25 de octubre de 2017, sufre una caída, sufriendo un traumatismo craneal y herida en ceja izquierda. Como no responde a los estímulos aplicados, es trasladado a la UCI. Se le realiza un TC, hallándose un extenso neumoencéfalo con presencia de múltiples burbujas aéreas en todo el espacio subaracnoideo craneal y en el conducto raquideo; hematoma subdural hemisférico bilateral; importante edema cerebral; pero no se aprecia fractura.
10º Se le traslada a la UCI del HUCA, y se constata la situación de muerte cerebral. El 26 de octubre de 2017 se produce el fallecimiento.
El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que '
Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Ahora bien; al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) en cuanto que procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.
Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).
La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa, sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que analizamos en el presente recurso, y tomando como referencia el relato fáctico expuesto más arriba, y los motivos en los que los recurrentes sustentan su pretensión, cabe señalar:
1º Por lo que se refiere a la aplicación de la técnica quirúrgica inicial del paciente, en fecha 11 de octubre de 2017, por la incorrecta colocación de los tornillos de artrodesis, procede señalar que ningún elementos probatorio, ni si quiera indiciario, se aporta, ni constata, a efectos de poder fijar una relación causal entre una defectuosa praxis en la implantación del tornillo izquierdo L5 con una fistula de LCR. No se refleja en el TC de 17 de octubre de 2017 la presencia de esa fistula, aun cuando si, la defectuosa colocación del tornillo, por lo que es intervenido el 23 de octubre de 2017, para recolocación. Por ende, al margen de que se hubiera producido esa inadecuada colocación del tornillo, no se debate aquí una responsabilidad derivada de dicha actuación médica, en tanto en cuanto no estuviera en un vinculo de conexión directa con la causa directa del fallecimiento del padre de los recurrentes, que no fue otra que un extenso neumoencéfalo con presencia de múltiples burbujas aéreas en todo el espacio subaracnoideo craneal y en el conducto raquideo. Por ende, no acreditándose que el origen de neumoencéfalo, por fisura LCR, estuviera en la colocación del tornillo izquierdo L5, no puede derivarse de este concreto hecho la responsabilidad que se afirma. Por otro lado, ninguna actividad probatoria se ha realizado dirigida a determinar una incorrecta praxis en esa primera intervención, y que esa defectuosa colocación del tornillo izquierdo fuera achacable a un negligente actuar del equipo que llevo a cabo la intervención, señalando el Informe del jefe del Servicio de Traumatología del Hospital de Jarrio, Dr. Nicanor, encargado de la misma, que intraoperatoriamnete no puede certificarse la correcta colocación de los tornillos pediculares, al disponer solamente de control radiológico, por lo que solamente puede cotejarse a través de TC posoperatorio, como fue el caso, al surgir los síntomas dolorosos.
Tampoco el informe pericial aportado por los demandantes realiza un análisis sobre la técnica quirúrgica empleada para la colocación del tornillo, ni realiza una critica a esta puntual actuación médica.
2º Sobre el Consentimiento informado.
Ya el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresaba que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).
Posteriormente, este precepto fue derogado, en los apartados que aquí interesan, recogiéndose la necesidad y obligación de este consentimiento, así como su contenido, forma y características en la Ley 41/2002. Como ya señaló esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 21 de mayo de 2020 (Recurso nº 311/2019) en relación a la exigencia del consentimiento informado, 'la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3 , 4 y 8 ) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'. Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: 'Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)'.
Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011 ): 'También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones''.
No obstante, lo expuesto anteriormente, es inapropiado equiparar falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis. En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.
No es lo mismo una operación quirúrgica de urgencias, que otra planificada con tiempo suficiente para que el paciente entienda bien el alcance de la decisión de someterse a la misma. Como tampoco es lo mismo una intervención quirúrgica que no presenta riesgo algo, ab initio, y otra que se sabe a ciencia cierta que el número de probabilidades de éxito es limitado o mínimo, siendo el tratamiento alternativo nulo o de limitado efecto.
Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.
Como recuerda la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2016 (recurso nº 15/2016; Pte. Ilmo. Sr. Chaves García), la doctrina jurisprudencial que se refleja en SSTS como la de 4 de diciembre de 2009 ( rec.3629/2005), de 20 de noviembre de 2012 ( rec.4598/2011), 21 de diciembre de 2013 ( rec.4229/2011) o 30 de abril de 2013 ( rec. 2989/2012), concluye:
1) El defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario;
2) No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento.
3) Si existe secuela previsible, pese a ajustarse la intervención a la 'lex artis', la falta de consentimiento informado comporta un daño moral, susceptible de resarcimiento. Se exceptúan de indemnización y reproche los casos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso;
El consentimiento y la información expuesta previamente ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica; Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. No cabe pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes pues el exceso produciría un efecto contrario a la finalidad de claridad y ponderación exigida por el instituto del consentimiento informado.
4) A falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos;
5) En caso de daño derivado de la falta o insuficiencia de consentimiento informado sobre riesgos típico, descritos como habituales en la literatura médica común, ha de determinarse una indemnización con referencia al derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.
En definitiva, como afirma la STS del 26 de mayo de 2015 ( rec. 2548/2013 ):
Así pues, sentado el marco de la exigencia del consentimiento informado, así como el ámbito de decisión clínica según lo razonable y en aplicación de la lex artis, hemos de abordar el caso concreto y los concretos reproches a la actuación sanitaria que expone la demanda.
Si se analiza el contenido del consentimiento informado que aparece en el E.A. (folio 21/51) observamos que en él se hace referencia a una intervención de instrumentación y artrodesis vertebral. Al folio 37/51 de la Historia clínica se menciona que el fallecido fue sometido a una intervención cuyo objeto era artrodesis L5-S1 y discetomia. No obstante, tanto en la hoja unida al folio 16/51, como 38/51, en las que se informan de la intervención, se describe que esta consistió en laminectomía bilateral con disectomia y farominotomia. En virtud de ello, se hace hincapié en el informe pericial aportado por los recurrentes, emitido por el Dr. Sr. Darío que 'si bien el consentimiento informado entregado al paciente recoge que la 'intervención requiere la separación de músculos y la extirpación de diferentes estructuras ligamentosas o discales' inherentes a la propia técnica de instrumentación y artrodesis, no contempla la necesidad de la realización de una laminectomía bilateral ni foraminotomía (se elimina hueso vertebral, ambas láminas de las vértebras) para aliviar la presión de nervios o médula. No obstante, en el protocolo quirúrgico, realizado tras la intervención, sí que se describe la intervencióncomo 'laminectomía bilateral con discectomía y foraminotomía e instrumentación S4, L5-S1'. Todos los procedimientos deben contemplarse por separado, no como partes de un único procedimiento quirúrgico (instrumentación y artrodesis vertebral), y cita referencias de literatura médica, para diferenciar entre lo que constituye la artrodesis, como intervención dirigida a la fusión vertebral; de la laminectomía, que constituye una cirugía que crea espacio mediante la resección de la lámina (parte posterolateral de las vértebras que contiene el conducto vertebral). Es una cirugía de descompresión ya que agranda ese conducto para intentar aliviar la presión sobre la médula espinal o los nervios. La Biblioteca Nacional de Medicina de los EEUU dice que 'Se puede hacer junto con una discectomía, un aforaminotomía y una artrodesis vertebral'. La foraminotomía se practica para ensanchar la abertura por donde las raíces nerviosas viajan fuera de la columna vertebral. Consiste en cortar o rasurar algo de hueso para ensanchar la abertura de las raíces nerviosas (agujero vertebral). Y afirma así, el perito, que claramente se trata de procedimientos distintos que no están recogidos en el consentimiento Informado.
Por otro lado, cabria añadir que la discectomia es una cirugía de extirpación total o parcial de los discos, las amortiguaciones que separan las vértebras entre ella.
Y en este punto, cabe señalar que efectivamente, en el consentimiento informado suscrito por el fallecido, padre de los demandantes, no se contemplaba la aplicación de ese tipo de cirugía, ni los riesgos asociados a la laminectomía bilateral. Ahora bien, no puede obviarse que, en la actuación quirúrgica, y máxime de la complejidad de la practicada a D. Samuel, pueden surgir complicaciones interoperatoria que exigen de una actuación rápida, afrontando situaciones no previstas. En todo caso, lo que debe ponerse de manifiesto, en relación con la doctrina expuesta, es la existencia de una relación causal entre esa ausencia de consentimiento y el daño producido. En este caso, debería acreditarse que con la variación introducida en la intervención quirúrgica se incrementaban sustancialmente los riesgos ya descritos en el consentimiento informado para la intervención programada; o surgían nuevos riesgos que estuvieran directamente relacionados con la fistula de LCR. Y sobre este punto tampoco se ha realizado un esfuerzo probatorio que lleva a esa conclusión.
Por otro lado, el desgarro o rotura de la duramadre, y la pérdida de liquido cefalorraquideo, que en realidad fue el origen directo (fistula de LCR), como luego se analizará, del extenso neumoencéfalo con presencia de múltiples burbujas aéreas en todo el espacio subaracnoideo craneal y en el conducto raquideo, y por ende del fallecimiento del Sr. Samuel, ya aparece descrito en el consentimiento informado como riesgos de la intervención programada, de forma que no existiría una variación en cuanto al nexo causal entre la información recibida y el riesgo concretado. En este punto, en el informe pericial aportado por los actores, se destaca que, en el consentimiento informado, nada se diga de la frecuencia de esa pérdida de LCR, ni de sus consecuencias, ni se describa como riesgo el neumoencéfalo, a pesar de constituir una complicación grave.
Ahora bien, en cuanto a la rotura de la duramadre, el informe del Dr. Sr. Darío no discrepa sustancialmente del emitido, a instancia de la Aseguradora codemandada, por las Doctoras Sra. Justa, y Sra. Maite. El primero fija las probabilidades de rotura de la duramadre en 2-3%, siendo mayor la probabilidad cuando se realizan técnicas de fusión y descompresión; mientras que el segundo sitúa el porcentaje entre el 1 y el 3,1%, que asciende al 8% en las reintervenciones.
Así pues, si se sitúa el problema en la rotura o desgarro de la duramadre, se trata de un riesgo descrito, y común a las intervenciones practicadas, por lo que esa omisión que se destaca, no tendría repercusión en cuanto a la generación de una relación entre la misma y el resultado dañoso, porque aun cuando se hubiera descrito la técnica de la laminectomía bilateral con discectomía, el riesgo hubiera sido el mismo, rotura de la duramadre y perdida de LCR.
El reproche sobre la ausencia de referencia, como riesgo al neumoencéfalo, debe estar sustentado en la acreditación de un mínimo porcentaje de probabilidad de su concurrencia como consecuencia de la intervención. Incluso de la previsible perdida de LCR. Debemos recordar aquí, lo que ya se señalaba más arriba sobre la necesidad de que el consentimiento informado se ajuste a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica. Y aquí, ninguna especificación hace el informe del Dr. Sr. Darío, realizando afirmaciones genéricas, no concretadas en porcentajes soportados en referencias de la literatura médica. Por el contrario, en el informe emitido por las Doctoras Sra. Justa, y Sra. Maite, se afirma que el riesgo de pérdida de LCR en una intervención de artrodesis vertebral puede situarse en el 5% según algunas series, pero los casos de neumoencéfalo sintomático como complicación son muy poco frecuentes y su incidencia es desconocida, según la literatura médica que citan. Y esta escasa frecuencia, llevan a concluir que la omisión en el consentimiento informado aparece justificada, no siendo fuente de responsabilidad.
Cierto es que, en la segunda intervención, el consentimiento informado hace referencia, únicamente, a la retirada de material de osteosíntesis, y no a la recolocación del tornillo L5, ni tampoco a lo que refleja posteriormente la hoja de intervención a la ampliación de la laminectomía bilateral. Es decir, se practica una técnica no reflejada en el consentimiento. Y aun cuando no se puede determinar cuándo se produce esa fistula de LRC, o que surja de esa recolocación del tornillo, lo cierto es, como luego se analizará que ya desde la primera intervención aparecen síntomas de pérdida de LCR, y tras la segunda intervención se acrecientan los síntomas, con dolor cervical y mareos, como se verá, sintomatología asociada al neumoencéfalo que, finalmente le generó la muerte al paciente. Teniendo en consideración que en esa segunda intervención se amplia esa técnica de descomprensión, y ya no se trata de una situación imprevista, tras la primera intervención, de debería haber informado específicamente al Sr. Samuel de los riesgos concretos de la misma, por lo que puede afirmarse que concurre un déficit de información.
3º Sobre retraso en el diagnóstico de la fistula y pérdida de liquido encefalorraquideo.
A diferencias de los dos motivos antes analizados, no puede afirmarse que el seguimiento de las manifestaciones y síntomas que presentaba la herida del fallecido, desde el 17 de octubre de 2017, fuera la más adecuada, y acorde a la lex artis.
Debemos partir de la causa directa del fallecimiento de D. Samuel. El informe firmado por las Doctroras Sra. Inés y Sra. Julieta, del Servicio de Medicina Intensiva del HUCA, de 27 de noviembre de 2017, tras relatar las circunstancias por la que el paciente es trasladado al HUCA desde el Hospital de Jarrio, afirman: '
El informe del Dr. Sr. Bernabe, del mismo Servicio del HUCA, que certifica la muerte del paciente, es especialmente clarificador, y señala: '
La Dra. Sra. Coro, responsable del Servicio de Neurocirugía, en el informe que se incorpora al E.A. remitido, refiere: '
En definitiva, debe fijarse como causa del fallecimiento del padre de los recurrentes, el neumoencéfalo masivo, provocado por una fistula de LCR a nivel lumbar, fistula que provocó entrada de aire desde el canal raquideo.
Y establecido esto, en aras a analizar la actuación médica, y el seguimiento del paciente en los días posteriores a las intervenciones practicadas, los días 11 y 23 de octubre de 2017, resulta especialmente relevante la historia de las anotaciones del servicio de Enfermería del Hospital de Jarrio, obrantes a los folios 42 a 50 de la historia clínica. A las 7,11 del día 17 de octubre ya se aprecia el apósito empapado, con manchado seroso. A partir de ese momento, tanto en los días siguientes, hasta la segunda intervención, el 23 de octubre de 2017, como posterior a este, se describen multitud de observaciones de presencia de exudado seroso por la herida quirúrgica. Así, hay hasta cuatro anotaciones de tal incidencia el propio 17 de octubre de 2017, hasta tal punto que el día 18 de octubre de 2017, ante esta situación, se le recoge una muestra para cultivo (folio 43/51 in fine). Son reiteradas las anotaciones sobre limpieza de apósito por presentar líquido, llamando la atención la anotación de las 20,50 horas del 19 de octubre de 2017, en la que se describe: '
Pues bien, aun cuando se señala en el informe pericial aportado por la aseguradora que no se apreciaron fisuras de LCR durante ninguna de las dos intervenciones, surgiendo la presencia de exudado al sexto día, y no constatándose hipotensión, no cabía sospechar la presencia de esa fistula; lo cierto es que desde el 17 de octubre hasta el 25 de octubre de 2017, es decir, durante 8 días, el paciente estuvo presentando de forma continua apósitos manchados con abundante exudado, e incluso el rendón colocado presentaba abundante líquido. Y ese líquido, el día 19, en la anotación ya referida, era claro, lo que conforme a lo que se ha señalado en los informes ya citado, debería haber hecho sospechar la posible presencia de LCR. De hecho, el día 18 de octubre, es decir, el día antes se tomo muestra para cultivo. Y esa sospecha se tenía que acrecentar cuando comienzan los síntomas de dolor a nivel cervical.
En este punto el Informe pericial emitido por el Dr. Sr. Darío, razona: '
La valoración de los antecedentes expuestos, a la luz de este informe pericial, debe concluir en una pérdida de oportunidad por retraso en el diagnóstico que ha tenido una consecuencia evidente, al no posibilitarse al enfermo alternativas de tratamiento a esa fistula de LCR, por complicadas y de resultado incierto que pudieran resultar, lo que conduce a una declaración de responsabilidad de la Administración sanitaria. En este sentido,
En atención a lo expuesto, procede fijar ahora el quantum indemnizatorio.
A este respecto, la teoría de la pérdida de oportunidad pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.
La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.
Por otro lado, en materia de prueba, como se decía en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2020 (Recurso nº 203/2019):
Siendo ello así, y concretados los daños morales (tanto por esa pérdida de oportunidad, como por la insuficiente información en la segunda intervención) se fija en una cantidad actualizada a esta fecha, que incluye todos los conceptos, la de 116.000 € (25.000 para cada uno de los hijos menores de 30 años por pérdida de oportunidad y 5.000 € por insuficiencia de consentimiento informado); y 10.000 €, para los mayores de 30 años por pérdida de oportunidad y 3.000 € por insuficiencia de consentimiento informado). Esta cantidad devengará el interés previsto en el art. 106 de la LJCA.
No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal, Dª. Eufrasia, Dª. Evangelina, Dª. Flora y Dª. Graciela, frente a la resolución del Sr. Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 12 de septiembre de 2019, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los aquí demandantes, el 24 de abril de 2018, en la que se reclamaban 192.000 euros por los daños derivados de la asistencia prestada en el Hospital de Jarrio, perteneciente al SESPA, a su fallecido padre D. Samuel, reclamación que fue tramitada bajo expediente ERP nº. NUM000.
La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora, según deriva de su relación contractual, en cuantía de 30.000 € a favor de Dña. Eufrasia, D. Cristobal y Dña. Graciela; y 13.000 €, a favor de Dña. Evangelina y Dña. Flora, incluyendo todos los conceptos e intereses a fecha de dictarse sentencia.
Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.