Sentencia Administrativo Nº 534/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 719/2011 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00534/2014

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 719/2011.

RECURRENTE: Joaquín .

ADMINISTRACION DEMANDADA:MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACION.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, tres de octubre de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 719/2011, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Joaquín , representado por el Procurador D. ANTONIO PARDO FABEIRO, dirigido por el letrado D. RAUL VAZQUEZ CARNEIRO, contra la resolución de 19/05/2011, de la Dirección General, Inspección de Trabajo y S.S., sobre complemento de productividad. Es parte la Administración demandada MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACION, representada y dirigida por ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'por la que se declare la nulidad de en derecho de las resoluciones impugnadas, o se anulen, revoquen o dejen sin efecto, ordenando un nuevo reparto del complemento de productividad efectuado para el año 2007, y declarando en cualquier caso el derecho que asiste al recurrente a percibir la misma cantidad o similar que el resto de Jefes de Sección, y de forma subsidiaria, para el caso de que la anterior pretensión sea desestimada, que se declare la nulidad en derecho de las resoluciones impugnadas, o se anulen, revoquen o dejen sin efecto, ordenando un nuevo reparto del complemento de productividad efectuado para el año 2007, y declarando en cualquier caso el derecho que asiste al recurrente a percibir cuando menos el tramo mínimo de productividad previsto'.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene constituido por la Resolución de 19 de mayo de 2011, dictada por el Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por delegación del Ministro, por la que se desestima la reclamación formulada por el recurrente, Joaquín , en relación con la exclusión del recurrente del reparto del complemento de productividad por objetivos para el ejercicio 2007.

El demandante después de exponer en su demanda su condición de Jefe de la Sección de Archivo y Documentación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra, del precedente resuelto por la St. 1499/2010 de 22 de diciembre de esta Sala en el P.O. 778/2008, de referir los criterios de reparto del complemento de productividad por objetivos y de que fue el único Jefe de Servicio al que se le señaló una productividad de cero euros, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a)falta de motivación de las resoluciones impugnadas, haciendo notar que las resoluciones de 7 de diciembre de 2007 y la propuesta de 30 de noviembre de 2007 no incluyen ni siquiera alegaciones o motivaciones genéricas, prescindiendo de toda forma y procedimiento, lo que motivó la queja de la Xunta de Personal de la Administración Periférica del Estado en Pontevedra; b)error en la aplicación de los criterios de valoración porque, pese a que no se publicaron los criterios de reparto, el Inspector Jefe manifestó que se basaron en criterios objetivos como el absentismo y otros más subjetivos como la dedicación y disponibilidad, por lo que señala que no constándole una falta al trabajo -salvo la baja por enfermedad iniciada el 6/11/2007 por un trastorno de ansiedad generalizado-, lo que le lleva a concluir que cumple con el criterio objetivo con arreglo a la Instrucción 10 de la Instrucción 2/2007, pese a ello denuncia que no se le asignó, ni siquiera, el tramo más bajo del complemento; y c)la indebida constitución de la Comisión Provincial de Productividad de la Inspección Provincial en atención a que con arreglo al Art. 17 de la Instrucción 2/2007 la constitución requería la participación de los representantes de los trabajadores, resultando que no fue notificado el Sindicato CCOO pese a contar con una representante, Concepción -subordinada del recurrente e igualmente excluida del reparto del complemento de productividad-.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas, o se anulen, revoquen o dejen sin efecto, ordenando un nuevo reparto del complemento de productividad para el año 2007, declarando el derecho del recurrente a su percepción en cantidad similar a la del resto de los Jefes de Sección y, de forma subsidiaria, se anulen, revoquen y se dejen sin efecto ordenando un nuevo reparto de productividad y declarando el derecho del recurrente a su percepción cuando menos el tramo mínimo de productividad previsto, con expresa imposición de costas a la administración demandada.

SEGUNDO .- Por la Letrada del Estado en la contestación a la demanda denuncia incongruencia en la demanda en base a que si en el fundamento jurídico I refiere como recurridas las resoluciones de 7 de diciembre de 2007 y 31 de marzo de 2008 en el suplico interesa la declaración de nulidad de la Resolución de 19 de mayo de 2011, sin contener argumentación alguna respecto de la misma.

En cuanto al fondo señala que la única resolución que se puede recurrir es la dictada en ejecución de sentencia de 22 de diciembre de 2010, dictada por esta Sala en el P.O. 778/2008 , en la que ya se examinaron los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente, pero que estimó el apartado relativo a la insuficiencia de motivación de las resoluciones recurridas, por lo que es éste el único aspecto en el que se puede entrar ahora y advierte que el complemento de productividad tiene carácter subjetivo y retribuye unas especiales circunstancias de dedicación y rendimiento de los funcionarios que no se aprecian en el recurrente, por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.- Por lo que hace a la denunciada incongruencia denunciada por la Letrada del Estado en su contestación, ha de reconocerse la errónea invocación de pretéritas resoluciones en el fundamento jurídico I de la demanda, pero hemos de advertir que el objeto del recurso se identificó correctamente en el escrito de interposición y con él se corresponden las peticiones efectuadas en el suplico de la demanda, por lo que ninguna indefensión se ocasionó a la administración por aquél error sin duda motivado por la utilización como modelo de la demanda confeccionada para el anterior recurso promovido por el recurrente, lo que aparece corroborado por la referencia a documentos no aportados ahora y que si lo fueron entonces o que reitere motivos de impugnación expresamente desestimado con ocasión de la anterior sentencia.

En efecto. El recurrente reitera en el presente recurso motivos de impugnación ya aducidos con ocasión del Procedimiento Ordinario 778/2008 lo que nos obliga a reiterar los argumentos que ofrecimos en la Sentencia 1499/2010 de 22 de diciembre para desestimarlos, en este caso se encuentra el argumento relativo a la defectuosa constitución de la comisión provincial, dijimos entonces y ahora reiteramos:

'... Frente a ello cabe hacer dos matizaciones, en primer lugar que en contra de la afirmación que hace el actor en su demanda, la no intervención de representantes legales de los trabajadores no puede entenderse acreditada por el solo hecho de que el Secretario General de una sección sindical así lo haya denunciado ante la Administración, pues se trata de un hecho que debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca, aquí del actor, y por la citada sección sindical en la instancia ante la que pretenda hacer valer tal alegación.

Y en segundo lugar que en todo caso el actor carece de legitimación para invocar un defecto de tal naturaleza, esto es, una constitución defectuosa de la Comisión provincial de productividad , no pudiendo erigirse en defensor de intereses ajenos como sería en este caso el derecho a la libertad sindical, del que forma parte el derecho a la negociación colectiva; derecho aquél que, tal como se ha pronunciado esta sala y sección en sentencias como la recaída en el rollo de apelación 416/08 , siendo el recurrente persona física, a tenor del artículo 28.1 de la C.E ., su derecho se agota en el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección. Se razona en la misma sentencia que 'Es el propio precepto constitucional el que, respecto de los sindicatos, concreta la libertad sindical en el derecho a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales o afiliarse a las mismas, quedando extramuros de los derechos fundamentales, el correspondiente a la negociación colectiva laboral pues se especifica en el artículo 37.1 del texto constitucional, teniendo en el ámbito de las relaciones de sujeción que mantienen los empleados público, como categoría omnicomprensiva de las más variadas de funcionarios públicos y personal laboral, una importante matización impuesta por la doctrina del Tribunal Constitucional. Con esto se quiere significar que, desde luego, la actora carece de legitimación activa cuando articula su recurso contencioso-administrativo en una supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical por inobservancia del principio de obligatoriedad de la negociación, pues la titularidad de aquel, tal como la ha planteado, corresponde a los entes sindicales y, en particular, a los concretos órganos de representación de los trabajadores'.

CUARTO .- Por lo que hace al supuesto error en la asignación del complemento de productividad para 2007 el actor fundamenta el motivo en que al menos cumple al 100% el criterio del absentismo, ya que no falto un solo día a trabajar y que la baja iniciada el 6 de noviembre de 2007 no se puede tener en cuenta porque con arreglo al apartado 10 de la Instrucción se garantiza a los funcionarios, durante los 3 primeros meses de incapacidad, la percepción del mismo complemento que les hubiese correspondido si estuviese en servicio activo, por lo que entiende que, al menos, habría de reconocérsele el tramo mínimo del complemento asignado a los Jefes de sección.

Pero olvida el recurrente que en el reconocimiento de la percepción del complemento la administración tiene un grado de apreciación discrecional que, como se recordaba en la St. 1499/2010 , no se puede suplantar por parte de los órganos de la jurisdiccional al dictar sentencia, así resulta expresamente de lo dispuesto en el Art. 71.2 de la LRJCA . En cualquier caso el éxito de esta pretensión no puede quedar limitada a la acreditación del único parámetro del absentismo que, en principio y no negándolo la administración, ha de entenderse cumpliría el recurrente sino que, como reiteradamente se recuerda por todas las partes, exige la acreditación de un especial rendimiento, actividad o interés por parte de los perceptores del complemento de productividad que, como también recordamos en aquella sentencia, habría de acreditar el que pretenda que se le reconozca, por ello no cabe acoger este motivo de impugnación al no acreditar el recurrente el supuesto error en el reparto del complemento de 2007, ya que el mismo afecta, al menos, a otros 28 empleados de la Inspección que no pueden ver ahora modificados los derechos que le fueron entonces reconocidos, sin perjuicio de la compensación que pueda reconocerse al recurrente con arreglo a lo que en posteriores fundamentos se señalará.

QUINTO.- Para el final hemos dejado el motivo de impugnación relativo a la falta de motivación y que, en su día, ya había motivado la anulación de las resoluciones denegándole el complemento al recurrente y determinaron el dictado de la resolución ahora recurrida que, a juicio del recurrente, incurriría en el mismo defecto de motivación.

Pues bien, la adecuada apreciación de la cuestión exige tener en cuenta el contenido de la resolución inicialmente recurrida en el Recurso 778/2000, los fundamentos de la sentencia para decidir si la nueva resolución cumple suficientemente con la exigencia de la motivación.

1.-Por lo que hace a la resolución de 1 de febrero de 2008, por la que se desestimó el recurso de alzada presentado por el recurrente contra la asignación de un complemento de productividad equivalente a cero euros, en la misma después de referir la normativa y los criterios de la Instrucción 2/2007, se señalaba por todo razonamiento lo siguiente:

'... 5º. Del tenor literal de la Instrucción 2/2007 se desprende que es competencia del Jefe de la Inspección de Pontevedra asignar la cantidad correspondiente al funcionario recurrente, por lo que nos remitimos a los motivos señalados en el comunicado de dicho Jefe de Inspección de fecha 30 de noviembre de 2007 que aporta el interesado a su reclamación, en el que se especifica el procedimiento y criterios para el reparto...'

2.-Impugnada esa resolución en la St. 1499/2010 resolvimos en atención al siguiente fundamento jurídico:

'...La Instrucción 2/2007 señala que el nuevo modelo de productividad que en ella se recoge persigue un doble objetivo: a nivel colectivo, producir los resultados que, en los diferentes campos, la legislación atribuye a la Inspección, la sociedad demanda y los responsables políticos encomiende; y a nivel individual, retribuir adecuadamente el esfuerzo, la dedicación, y la eficacia con que cada uno de los intervinientes desarrolla la tarea encomendada, por lo que la aplicación del nuevo modelo exige un alto grado de implicación y participación no solamente del personal que realiza la inspección de campo, sino en particular de los responsables de su gestión, tanto a nivel central como territorial, siendo los Directores territoriales y Jefes de Inspección piezas claves tanto para planificar y programar la actuación inspectora como para evaluar los resultados y hacer un seguimiento de la consecución de los objetivos previos. Por esta razón, en el escrito firmado por el Jefe de la Inspección provincial de Trabajo y seguridad social de fecha 30 de noviembre de 2007 que obra unido al expediente administrativo, se dice que la Comisión provincial de productividad utilizó criterios de los establecidos en la cláusula 9 y Anexo VI de la Instrucción, sobre indicadores de cumplimiento de los objetivos colectivos para el personal técnico administrativo al que pertenece el actor. Que la asignación individual se ha efectuado consultadas los oportunos responsables de las diversas secciones, así como las comunicaciones efectuadas por otro personal en servicio de la Inspección provincial, a la Jefatura; y que se han tenido en cuenta también criterios de niveles y responsabilidad funcional.

El contenido de este informe se completa con el testimonio que ofreció el Inspector Jefe de la Inspección provincial de Pontevedra en Vigo, en su declaraciones en el presente procedimiento, declarando que en el año 2007 los criterios establecidos para la asignación del complemento de productividad fueron los contenidos en la Instrucción 2/2007, entre los que pueden incluir la especial dedicación, la calidad del servicio en general y la contribución de todos los funcionarios asignados a esa dependencia o sección en concreto, así como la valoración de los jefes superiores o del propio jefe de inspección, que es quien en definitiva tiene la decisión.

Ahora bien, este testigo ha eludido dar una respuesta respecto de los concretos criterios utilizados para asignar al actor un complemento de productividad cero en el ejercicio 2007. Si bien en la Instrucción 2/2007 se consolida un requisito o regla para la determinación individualizada del complemento de productividad , como es la exigencia de una actividad mínima para tener acceso a lo que se denomina tramo básico en el complemento de productividad , nada ha dicho el Jefe de Inspección en su declaración judicial que el actor no hubiese desarrollado esa actividad mínima para ser acreedor al menos del tramo básico del complemento de productividad , cuando sí ah declarado, en cambio, el mismo testigo que tenía relación con el Sr... pues era su jefe, al que veía con la asiduidad normal en el funcionamiento del servicio y teniendo en cuenta las funciones asignadas a aquél. Estas primeras manifestaciones permiten dar completa credibilidad a las dadas a las otras preguntas a tenor de las cuales el Jefe de la Inspección provincial manifestó que el Servicio de Archivo y Documentación en el que trabaja el Sr... como Jefe de la sección, funcionaba como todos los servicios administrativos en el ejercicio al que se refiere esa litis (ejercicio 2007) con sus virtudes y sus derechos, que funcionaba en general correctamente, asignándole el complemento máximo a la empleada Doña... que trabaja en la misma sección que el Sr Luis Pedro bajo las órdenes y supervisión de este.

Estas respuestas exigían una explicación de las razones que condujeron al jefe de Inspección a no asignar, en cambio, complemento de productividad alguno al jefe de sección, aquí recurrente. Teniendo oportunidad de hacerlo, primero en la vía administrativa y posteriormente en su declaración judicial sin embargo no lo hecho, desconociéndose entonces cuáles han sido las razones que condujeron a entender que el actor no había realizado la actividad mínima para alcanzar al menos el tramo básico del complemento de productividad a lo largo del año 2007 cuando el servicio del que era jefe de sección funcionaba correctamente e incluso una de las empleadas que estaba a sus órdenes recibió la cuantía máxima del complemento de productividad .

No se ha hecho, ni en vía administrativa ni en esta vía judicial, ninguna referencia particular o individual al trabajo desempeñado por el actor. El hecho de que no se le hubiese asignado el complemento de productividad en el ejercicio 2007 no puede hacer presumir que su actividad no haya alcanzado los niveles de esfuerzo y rendimiento mínimo exigibles. Ninguna afirmación al respecto se ha hecho de una forma clara y directa por la Administración, que pretende defender la legalidad del acto impugnado bajo el argumento genérico de que nos encontramos ante una potestad discrecional de la Administración.

En efecto, nos encontramos ante una potestad discrecional de la Administración, pero que no significa arbitrariedad a la hora de cuantificar el complemento de productividad que corresponda a un funcionario concreto, según la especial dedicación o intensidad con que desempeñe el puesto. Y en el caso que nos ocupa, dadas las circunstancias concurrentes sí se hacia necesario una justificación o explicación de no asignación al actor de un complemento de productividad para el ejercicio 2007, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54.3 de la Ley 30/1992 .

Como ya ha razonado esta sala y sección en la sentencia de fecha 30 de abril de 2008 (recurso número 931/2006 ) la motivación no es más que la exteriorización de las razones, de hecho y de derecho, en que el acto administrativo se apoye, o que sirvieron de justificación, de fundamento, a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, en este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1981 , 15 de febrero de 1991 , y 24 de abril de 1992 . La motivación de los actos administrativos cumple varias finalidades, en primer lugar ser garantía del administrado, que al conocer las razones de la decisión puede impugnar el acto administrativo con mayor conocimiento y precisión, y en segundo lugar facilita el control jurisdiccional de los actos por los Tribuales al conocer las bases en que se apoya dicho acto. Y, como también se dice en la citada sentencia, no desconoce esta sala reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la compatibilidad entre motivación, a los efectos del artículo 54 de la Ley 30/1994 , y brevedad o concisión de la misma siempre que incorpore los datos suficientes que permita al interesado combatir adecuadamente la decisión adoptada conjurando todo riesgo de indefensión, pero ni tan siquiera tal construcción doctrinal es aplicable al acto de autos, pues, como queda dicho, no ha ofrecido la Administración, ni quiera en esta vía judicial, una justificación o explicación de la no asignación al actor de un complemento de productividad para el ejercicio 2007... (FJ 3 de la St.)

... Por todo ello el recurso ha de ser estimado, aunque lo sea parcialmente pues no se puede obligar a la Administración al abono de al menos el tramo mínimo de productividad que le correspondería percibir al recurrente, como sin embargo se interesa en el suplico de la demanda. Al apreciarse un defecto de forma consistente en la falta de motivación del acto impugnado, la condena que debe dirigirse a la Administración ha de serlo en el sentido de que dicte una nueva resolución en la que explique o exteriorice las razones y criterios empleados para asignar al actor un complemento de productividad cero para el ejercicio 2007....' (F.J. 4 in fine)

3.-En ejecución del pronunciamiento judicial transcrito parcialmente, por la Subdirección General de Apoyo a la Gestión recabó informe a la Jefatura de la Inspección Provincial que lo emitió en los siguientes términos:

'...3.- Se solicitó información al Secretario General, información de la que se dedujo que el citado funcionario no cumplía los parámetros generales y específicos previstos en la Ley de Función Pública ni en la instrucción específica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para el percibo de la citada productividad complementaria.

4.- El Jefe de la Inspección también tuvo en cuenta la manifestación de determinados funcionarios, a los que se recabó información por parte de la propia jefatura, para tener mejor conocimiento de la situación.

5.- La Jefatura de Inspección, tomada la decisión, la comunicó a la Comisión de Productividad, a efectos informativos.

7.- La propuesta efectuada por la Jefatura de Inspección tomó en consideración los rasgos del complemento citado, teniendo en cuenta el absentismo y la dedicación general y complemento de los servicios encomendados, especial rendimiento, actividad, dedicación, interés o iniciativa, circunstancias todas ellas que no se valoran en el citado funcionario ...'

En base a dicho informe la resolución recurrida señala:

'...Por lo expuesto se reconoce que, en el trabajo desarrollado por el funcionario Don Joaquín no se han apreciado especial rendimiento, actividad, dedicación, interés o iniciativa, como se desprende del informe motivado de la Jefatura de Inspección de Pontevedra, lo que se relaciona con la naturaleza jurídica del complemento...'.

SEXTO.- Una vez sentados los antecedentes que determinaron el dictado de la resolución recurrida en el presente recurso, hemos de recordar aquí que la motivación no exige un razonamiento necesariamente exhaustivo y pormenorizado considerándose motivados aquellos actos que permitan conocer las razones esenciales o fundamentales de la toma de decisiones, en este sentido se pronuncia entre otras la St. del T.S. de 8 de octubre de 2010 (Ref. el derecho 2010/219403) que señala '.... Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos, aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE . El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley . Ahora bien, es cierto que la insuficiencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa...'.

Por lo que hace al complemento de productividad cuya percepción discute el recurrente, conviene recordar las características del mismo reproduciendo la reciente St. del TSJ de Madrid de 14 de marzo de 2014 (recaída en el recurso 7/2012 y siendo ponente María Fátima Arana) en un caso en que, como el presente, también se discutía su procedencia en base a la Instrucción 2/2007, en ella se señala lo siguiente:

'...TERCERO.- En relación a la valoración del trabajo del recurrente, a efectos de productividad , realizada por la Jefa de la Inspección de Trabajo y seguridad Social de Toledo, de la que el recurrente discrepa, debemos partir de que la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su artículo 23.3 c ) establece que 'El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario. En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales'. Como reiteradamente esta Sala ha establecido, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el complemento de productividad está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo, debiéndose apreciar dicha productividad por la Administración, en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y objetivos asignados al mismo.

Dicho complemento se configura, pues, como el complemento más individualizado de todos relacionado con una dedicación o actividad 'no común' o 'fuera del orden', y 'en atención a ese superior rendimiento motivado por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada etc., además de la mayor cantidad de trabajo ..,' corresponde a la Administración cuantificarlo, en cuya cuantificación así como en la determinación de las condiciones exigibles para su percepción la Administración -conocedora del funcionamiento de sus servicios- actúa potestades discrecionales, lo que no ha de identificarse con discriminación sino trato adecuado a las circunstancias de cada caso ( Ss. del T.S de 20-2-86 , 20-10-86 y 1-6-87).

Por lo que al presente caso afecta, el complemento de productividad se reguló, como dijimos, por la Instrucción número 2/2007 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según la cual la evaluación del especial rendimiento, la actividad extraordinaria o el interés o iniciativa del funcionario se traduce en una evaluación del trabajo concreto llevado a cabo por cada funcionario, trabajo que normalmente se mide por medio de los resultados u objetivos alcanzados por cada funcionario, y esto es así al punto de que la Instrucción citada, evalúa el nivel de actividad inspectora individual que da derecho al complemento de productividad, por el número de Órdenes de Servicio que cumplimente cada Inspector o Subinspector en un periodo de tiempo determinado ( instrucción 2.1), y a su vez las Órdenes de Servicio se clasifican en función de la dedicación, que exigen para su cumplimentación y de la trascendencia, dificultad, duración, especiales circunstancias en que se realizan ó especial obtención de resultados (instrucción tercera); resulta claro que la valoración final y el encuadramiento definitivo en cada grupo implica una actividad valorativa por parte de la Jefatura de Inspección no respondiendo a operaciones de tipo matemático sino al examen y revisión completa de los expedientes realizados por cada Inspector o Subinspector y a partir de dicha revisión a la concesión de una u otra calificación a la vista del esfuerzo, dedicación y eficacia de cada actuación, por lo que expedientes que en principio podrían parecer iguales, examinados en su integridad, a la vista de la calidad de las actuaciones desarrolladas, a la vista de los hechos y circunstancias diversas que se recogen en los informes, requieren una valoración distinta por no ser iguales aunque contengan algún parámetro idéntico...'.

De lo anterior resulta que si el complemento de productividad tiene una naturaleza subjetiva en la medida en que ha de responder a los merecimientos de cada empleado público, éstos han de ser medidos en función de las circunstancias objetivas que concurren en el desempeño de su actividad, tales como iniciativa, responsabilidad, dedicación o grado de implicación en el logro de los objetivos propuestos.

Pues bien, si atendemos a estos parámetros hemos de concluir que la resolución ahora recurrida es más extensa que la que motivo el anterior recurso cuya sentencia, a su vez, provocó que se dictara la impugnada, pero la misma no llega a satisfacer las mínimas exigencias de motivación pese a que en el presente recurso, a diferencia del anterior, no se practicó prueba, pero tanto el informe del Jefe de Servicio de Inspección como la resolución recurrida contienen un razonamiento envolvente acerca del complemento de productividad para alcanzar una afirmación apodíctica, cual es que en la prestación del recurrente no se aprecian las características del especial rendimiento, actividad, dedicación, interés o iniciativa a la que debe responder el complemento, pero no se justifica el porqué de tal afirmación, pese a que se indica que se llegó a consultar a otros compañeros de trabajo del recurrente. Por ello concluimos que, pese a que la resolución recurrida, es más larga literariamente no satisface las exigencias de motivación cuando resulta de la sentencia primeramente dictada que ya en sede judicial el Inspector Jefe de la Inspección de Trabajo se mostró esquivo y eludió dar una respuesta sobre los concretos motivos por los que se asignó al recurrente un complemento de productividad de cero euros, por ello, sí permitiéramos ahora llenar esta exigencia con el sencillo expediente de aducir que no se aprecian en el recurrente los merecimientos para su percepción, no solo estaríamos obviando las exigencias de motivación de los actos administrativos sino también vulnerando la exigibilidad del cumplimiento de las sentencias en sus propios términos, por ello el recurso ha de ser estimado y la resolución recurrida anulada por defecto de motivación.

A mayores ha de advertirse que en el presente caso la exigencia de motivación se ve incrementa si cabe, no solo por la existencia del precedente judicial, tantas veces referido, en el que conviene recordar el Jefe de la Inspección afirmó que la Unidad que dependía del recurrente funcionaba 'correctamente', sino también por otra circunstancia afirmada por el recurrente y no negada por la administración que no deja de ser llamativa, cual es que afirmando el recurrente en su demanda que es el Jefe de Unidad a la que están adscritas o pertenecen dos funcionarias (Dª. Concepción y Dª. Rocío ) y una empleada laboral (Dª. Silvia ) resulta que mientras al recurrente y a Concepción se les excluyó de la percepción del complemento, a la última se le reconoció en la cuantía máxima que le podía corresponder por su categoría. Parece evidente que tan chocante reparto del complemento en la Unidad de la recurrente ostenta su Jefatura, debe obedecer a poderosas razones que la administración y el Jefe de la Inspección deben explicitarlas, en lugar de limitarse a referir apodícticamente que no concurren las circunstancias para atribuir las percepciones, cuando de la primera de las páginas de la Resolución de 1 de febrero de 2008 resulta que a la Inspección Provincial de Trabajo de Pontevedra se le autorizó el abono por el complemento de productividad por objetivos la suma de 24.461.48 € a repartir entre 29 funcionarios.

Pues bien esta Sala, tratándose de un complemento de productividad correspondiente al año 2007 cuya denegación al recurrente ya fue objeto de otro recurso y de una segunda resolución denegatoria -dictada a raíz de la sentencia recaída en el primer recurso-, en el que la administración continúa sin dar las razones por las que se le deniega al recurrente, no puede limitarse a la anulación de la resolución ofreciéndole a la Administración una tercera oportunidad de motivar la denegación, ya que podríamos estar dando lugar a una secuencia de resoluciones y recursos que además de entrañar un peregrinaje intolerable a la jurisdicción supondrían una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que, sin entrar en el reparto del complemento, ya que tiene unos componentes discrecionales que la Sala no debe invadir, en lugar de imponer el dictado de una nueva resolución ordena que se abone al demandante una cantidad equivalente a la recibida por el Jefe de Sección que menos hubiese percibido con ocasión de aquél reparto del complemento de 2007, a modo de reconocimiento de situación jurídica individualizada derivada de la anulación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la LRJCA vigente al tiempo de la interposición del recurso, en primera instancia se impondrán las costas a la parte que sostuviere la acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad, por lo que en el presente caso no procedería, con arreglo a ese criterio, su imposición.

Pero de conformidad con aquella regulación cabría la imposición de costas cuando de no haberla el recurso pudiera perder su finalidad legítima. En el presente caso estamos en ese supuesto, porque ignorándose la cuantía que por equivalencia a lo percibido al Jefe de Sección que menos percibió se ordena abonar al recurrente, no cabe duda que si tenemos en cuenta la cuantía total del complemento y el número de funcionarios (24.461.48 € a repartir entre 29 funcionarios) esta no puede ser muy elevada, por lo que el recurso podría perder su finalidad si el recurrente viniera obligado a pagar los honorarios de los profesionales a los que encomendó su defensa y representación. Si bien se considera prudente establecer una prudente limitación hasta la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO PARDO FABEIRO, actuando en nombre y representación de Joaquín , contra la Resolución de 19 de mayo de 2011, dictada por el Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con la exclusión del recurrente del reparto del complemento de productividad por objetivos para el ejercicio 2007, ANULANDO LA MISMAy condenando a la administración recurrida a que abone al recurrente una cantidad equivalente a la que hubiese percibido al Jefe de Sección al que menos complemento de productividad se le hubiese reconocido, con expresa imposición de costas a la administración hasta la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0719-11-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, u node octubre de dos mil catorce.