Sentencia Administrativo Nº 547/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 386/2012 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a dos de julio de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO547/2014

En el recurso de apelación número 386/2012.

Es parte apelante AGUAS DE VALENCIA,S.A, representado por el procurador D. Emilio Sanz Osset y defendido por el letrado D. Marcial Alcalá Betanzos.

Es parte apelada: - AYUNTAMIENTO DE BENIDORM,representado por el procurador D. José Antonio Peiró Guinot y defendido por el letrado D. Víctor F. Díaz Sirvent; - AGUAGEST MEDIO AMBIENTE, S.A, representado por Dª Carmen Iniesta Sabater y defendido por el letrado D. Jorge Ferrándiz Leal.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 119/2012, de 21 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 640/2010.

La decisión judicial a quo inadmite, por falta de legitimación activa,la pretensión de invalidez jurídica que Aguas de Valencia, S.A. planteó contra un acuerdo tomado el 31 de mayo de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento de Benidorm:

'... por el que prorroga el contrato formalizado en 1984 con la mercantil Aquagest Medio Ambiente, S.A. (antes denominada SEARSA) para la gestión del servicio de depuración de aguas residuales hasta el año 2024' (en términos del encabezamiento de la sentencia).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 119/2012, de veintiuno de marzo, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Declaro inadmisible el recurso contencioso-administrativo (...) contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Benidorm (Alicante) de fecha 31 mayo 2010'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día uno de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Aguas de Valencia, S.A., cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 119/2012, de 21 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 640/2010.

La decisión judicial a quo inadmite, por falta de legitimación activa,la pretensión de invalidez jurídica que la parte apelante planteó contra un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 31 de mayo de 2010:

'... por el que prorroga el contrato formalizado en 1984 con la mercantil Aquagest Medio Ambiente, S.A. (antes denominada SEARSA) para la gestión del servicio de depuración de aguas residuales hasta el año 2024'(en términos del encabezamiento de la sentencia).

Este resultado lo obtiene en función de que:

'... Al tratarse de la prórroga de un contrato a cuya adjudicación no licitó la recurrente (...) Aguas de Valencia carece de legitimación activa para impugnar los actos administrativos cuya legalidad constituye el objeto de esta litis'.

'... Por ello, si se aplica la definición del concepto de interés legítimo al presente litigio resulta que Aguas de Valencia, S.A. no tiene dicho interés y, por tanto, carece de legitimación activa ya que, la hoy recurrente, en su momento, ni impugnó las bases que rigieron la contratación de la concesión, ni licitó al concurso del año 1984, y la concesión ahora prorrogada hasta el año 2024, según condiciones de adjudicación iniciales que la propia recurrente expone y cita, es susceptible de ser prorrogada hasta el año 2034 según su propio marco contractual inicial'.

'... decida continuar prestando el servicio en modo y forma indirectos ni de que, de hacerlo, la hoy recurrente vaya a licitar al proceso de contratación que se convoque y, tampoco de que, de hacerlo, fuera a resultar adjudicataria'(fundamento de derecho segundo, sentencia de 21/03/2012 ).

SEGUNDO.- Para la representación procesal de Aguas de Valencia, S.A., sí existe, en cambio, un suficiente interés legítimode esta entidad mercantil dirigido al logro de la declaración de invalidez jurídica del acuerdo procedente del Ayuntamiento de Benidorm de 31 de mayo de 2010, al mejorar su posición jurídica dado el objeto social que constituye el actuar mercantil característico de la recurrente.

En palabras (lo más significativo) del escrito de apelación:

'... mi mandante es una mercantil dedicada a la prestación de todo tipo de servicios relacionados con la gestión integral del ciclo del agua'.

'... resulta claro que de haberse entrado a resolver sobre el fondo del asunto y haberse estimado nuestra demanda en los términos interesados, la anulación del acuerdo recurrido hubiera dado lugar a que la gestión indirecta del servicio hubiese debido someterse nuevamente a licitación pública, a la que a mi representado le hubiera interesado concurrir'.

'... el Ayuntamiento demandado, habiendo finalizado la concesión el 31 de agosto de 2010, sin posibilidad de prórroga, debería tramitar un nuevo procedimiento de contratación pública de los servicios de referencia al que, como ya hemos dicho, mi representada podría concurrir optando a la adjudicación'.

'... Resulta evidente que la ampliación del periodo de vigencia del contrato no aprobado conforme a derecho causa un claro perjuicio a mi representada, quien con ella se verá imposibilitada a concurrir a un futuro procedimiento de licitación, al menos, hasta el año 2024 cuando el contrato debió darse por extinguido el 31 de agosto de 2010'.

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 119/2012, de 21 de marzo .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... Aguas de Valencia carece de legitimación activa' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 21/03/2012 ).

a.- Tal como hemos comprobado en el fundamento de derecho primero, la conclusión tiene su origen en que:

-la parte solicitante de la tutela judicial no participóen el concurso de concesión administrativa del servicio de depuración de aguas residuales del que deriva la actual relación jurídica mantenida entre Aquagest Medio Ambiente, S.A. y el Ayuntamiento de Benidorm;

-el contrato suscrito en el año 1984 puede prorrogarse '... hasta el año 2034 según su propio marco contractual inicial';

-no hay certeza de que Aguas de Valencia, S.A. '... vaya a licitar al proceso de contratación que se convoque y, tampoco de que, de hacerlo, fuera a resultar adjudicataria'.

Ninguna de estas razones avala la tesis que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante estima como más plausible en Derecho.

Los términos objetivossobre los que actúa el debate son los de que el demandante en los autos 640/201, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, no se limitó a impugnar una simple prórroga o alargamientodel tiempo de duración de un cierto contrato administrativo. Éste, en cambio, impugnó lo que consideraba una modificación administrativaen la que no concurren las circunstancias, de interés público,invocadas por el Ayuntamiento de Benidorm como sustento de esa variación:

'... Tercero.- Inexistencia de motivos de interés público para una hipotética modificación del contrato (...) En segundo lugar, tampoco se deduce del expediente una necesidad imperiosa de ejecutar inversiones en el sistema de saneamiento que motiven una inmediata prórroga del contrato'(páginas 20 y 21 del escrito de demanda, que focaliza así la solicitud de invalidez jurídica).

El órgano judicial a quodebió, de forma primigenia, comprobar si se producía esa modificación contractual - y cuáles eran las características que presentaba la misma - para, luego, examinar si era correcta la alegación formal referida por Aquagest Medio Ambiente, S.A., en el escrito de contestación a la demanda

No es lo mismo (desde la perspectiva que ha dado lugar a la consecuencia declarada por la sentencia 119/2012 : la de inadmitir el recurso de Aguas de Valencia, S.A., por la falta de un vínculo de interés legítimo entre esta sociedad y el objeto al que llega la controversia) cuestionar una prórroga ordinariade un contrato a una modificaciónde éste. En el primer supuesto, nos situamos dentro del ámbito de prestación ordinaria del contrato. Aquí una tercera empresa cuyo objeto social sea coincidente con aquél sobre el que incide el contrato carecerá de legitimación activa por cuanto que el vínculo jurídico se mueve en sus términos normales, uno de los cuales viene constituido por el alargamiento de éste en función del uso de las prórrogas previstas en él.

Muy diversa - como se verá infra- es la modificación contractual.

b.- La parte actora aportó a su escrito de formalización de la solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada pedida en los autos 640/2010, una serie de precisos datos objetivos que exhibían el necesario encuadramiento de esta solicitud dentro del seno de las modificaciones contractuales. Entre tales datos se encuentra el propio tenor del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 31/05/2010:

'... La mercantil Aguagest Medio Ambiente FE S.A. adjudicataria del contrato de gestión del servicio de funcionamiento y mantenimiento de las estaciones de bombeo y de la estación depuradora de aguas residuales de Benidorm, ha presentado propuesta de modificación contractual con fecha 20 de mayo de 2010 y registro de entrada nº 22578.

Vistos los informes del Técnico de Contratación, del Departamento de Ingeniería y de fiscalización de la Intervención Municipal, la modificación propuesta beneficia a día de hoy al interés público de este municipio, por todo lo cual, solicito:

Primero. Prorrogar el contrato adjudicado a Aquagest Medio Ambiente S.A. hasta el 31 de agosto del 2024. Segundo.- Se acepte la cantidad de 2.500.000 € en concepto de canon concesional y 5.000.000 € destinados a la ejecución de las inversiones a realizar en la red de colectores generales de las estaciones de bombeo y estación depuradora de aguas residuales, según informe de la Ingeniería Municipal, ambos sin coste para este Ayuntamiento'.

Al existir una variación/novacióncontractual, concurre ya el interés legítimo de los terceros que, como Aguas de Valencia, S.A., tengan un objeto social que tiene que ver con el espacio de alcance de la concesión administrativa: gestión del servicio de funcionamiento y mantenimiento de las estaciones de bombeo y de la estación depuradora de aguas residuales. Estos terceros tienen un interés legítimo a que se declare contrario a Derecho el acuerdo de modificación por la inexistencia de los motivos que ha desencadenado la misma. Si se anula la variación, la gestión del servicio quedará a expensas de una nueva licitación en la que, por hipótesis, pueden tener interés en participar.

2.-Argumentos, sobre el fondo, que presentó la parte actora en el proceso 640/2010 , Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Alicante.

El escrito de formalización de la solicitud de invalidez jurídica de Aguas de Valencia, S.A., contiene un ( a) amplio relato de los hitos sobre los que se asienta la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 31 de mayo de 2010 que prorrogael contrato de gestión indirecta del servicio público de depuración de aguas residuales hasta el año 2024 así como una directa referencia a otro acuerdo del Pleno municipal:

'... El precitado contrato, que establecía inicialmente una duración inicial de cinco años, prorrogables por períodos bianuales, salvo denuncia efectuada con seis meses de antelación, fue modificado por Acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Benidorm en fecha 16 de octubre 2008, por el que se resolvió establecer su finalización en fecha 31 agosto 2010'(página 2ª, escrito de demanda).

Reproducimos en este fundamento de derecho únicamente los títulos (con algunas pequeñas menciones a su contenido) de esos hitos:

'... En fecha 20 mayo 2010 Aquagest Medio Ambiente realizó una Propuesta Contractual de acometimiento de inversiones al Ayuntamiento de Benidorm'.

'... La propuesta concreta que formula AqMA, a través del presente escrito contempla los siguientes extremos: i) Ejecución de inversiones sin coste para el Ayto de Benidorm en la red de colectores generales estaciones de bombeo y estación depuradora de aguas residuales por importe de cinco millones de euros (...) El periodo de ejecución de tales inversiones se establece en 14 años (...) ii) Aportación de un canon concesional de dos millones quinientos mil euros'.

'... iii) Modificar el Convenio suscrito con la EPSAR procediendo a la incorporación de los costes de energía en la retribución a percibir directamente por AqMA de la EPSAR'.

'... En fecha 27 mayo 2010 el Servicio de Ingeniería del Ayuntamiento emite informe técnico (...) Conclusiones. H) Una vez analizada la propuesta se informa favorablemente, ampliando el plazo de concesión en la medida adecuada con el fin de posibilitar la ejecución de las inversiones indicadas en el Anexo IV, así como la inclusión del coste del suministro de energía eléctrica en los gastos de mantenimiento y explotación, liberando al Ayuntamiento de la deuda creciente por este concepto'.

'... El mismo día 27 mayo 2010 el Jefe de Contratación del Ayuntamiento (...) emite informe (...) los antecedentes expuestos demuestran que aunque el Ayuntamiento en el año 2008 decidiera no prorrogar el contrato, dos años después las circunstancias han cambiado totalmente y el interés público aconseja que el Ayuntamiento no tenga que ver nada con la facturación de la energía eléctrica (...) Se trata de adelantar la voluntad prevista en el Pliego y en el Contrato, de prorrogar el contrato por un plazo de 14 años, en vez de hacerlo de forma bianual'.

'... El mismo día 27 mayo 2010 se emite Informe de Intervención (...) no viene especialmente contemplada en el expediente (...) la aceptación expresa del mismo por la entidad EPSAR, ya que es parte directamente interesada en el expediente, en virtud de tener un convenio firmado (...) como por afectarle directamente algunos de sus condicionantes (por ejemplo el cambio de contratación de la energía eléctrica'.

El primer argumento de invalidez jurídica guarda una directa vinculación con ( b) el acuerdo del Pleno de 16/10/2008, al entender la defensa en juicio de Aguas de Valencia, S.A., que el acto administrativo cuya legalidad fue objeto de discusión en el proceso 640/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia (el acuerdo del Pleno de 31/05/2010), prescinde del límite temporal máximofijado entonces por la Corporación municipal.

No hay motivos de interés públicoque avalen la modificacióndel ( c) contrato de gestión del servicio de funcionamiento y mantenimiento de las estaciones de bombeo y de la estación depuradora de aguas residuales de Benidorm decidida por la resolución de 31 mayo 2010. Estos motivos parten de: -el coste económico que para el municipio apelado suponía el suministro de energía eléctrica de alta tensión; -la puesta en práctica de un importante (también en términos económicos, al llegar hasta una suma de 5 millones de euros) número de inversiones en el sistema de saneamiento.

Y la discrepancia entre lo mantenido por el Ayuntamiento como causa determinante de la prórroga del plazo de finalización del contrato litigioso versusel criterio jurídico que, al respecto, sigue la parte solicitante de la tutela judicial parte ( d) - en lo sustancial - de estas alegaciones:

'... la necesidad de contratar el suministro de energía eléctrica en el marcado libre procede del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio (...) luego la negligente actuación municipal de licitar en mayo de 2009 (...) no puede ahora convertirse en hecho nuevo, imprevisible, que motive el ius variandi'.

'... En segundo lugar, tampoco se deduce del expediente una necesidad imperiosa de ejecutar inversiones (...) pues: a) las inversiones se ejecutarán durante el periodo de concesión según un calendario basado en una planificación consensuada con los servicios técnicos municipales en función de las necesidades del servicio, luego no son inmediatas y justificadas (...) y, por otro lado, no se encuentran redactados a fecha de hoy los proyectos o memorias valorados'(página 21, demanda).

La representación procesal de Aguas de Valencia, S.A. también considera que transgrede el ordenamiento legal aplicable el ( e) pago de los costes de la energía eléctrica por la Entidad pública de saneamiento de aguas residuales de la Comunitat Valenciana.

Falta, en el expediente administrativo de variación contractual, tanto el informe del Sr. secretario del Ayuntamiento de Benidorm al que hace mención el artículo 114.3 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen localcomo el dictamen del Consell Jurídic Consultiu:

'3. Los acuerdos que, previo informe de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación, dicte el órgano competente, en cuanto a la interpretación, modificación y resolución de los contratos serán inmediatamente ejecutivos' (artículo 114)

'... si la modificación que ahora pretende operarse es de catorce años y el precio del contrato o canon que se paga sigue siendo proporcional al plazo, resulta que el precio del contrato prorrogado excede el doscientos ochenta por ciento del precio inicial, por lo que debía haberse solicitado dictamen del órgano consultivo'(página 25).

3.-Argumentos de las partes demandadas en los autos 640/2010.

a.- El Ayuntamiento de Benidorm hace una primera cita normativa a dos preceptos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público,relacionados, primero, con la duraciónde los contratos públicos (en general), y, luego, con el tiempo de vigencia de éstos propio de los contratos de gestión de servicios públicos:

'... 2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga'.

'... fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total (...) a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público'.

Hace especial hincapié en la cláusula cuartadel contrato de gestión de aguas residuales pactado en el año 1984 entre el Ayuntamiento de Benidorm y SEARSA:

'... la duración de este contrato será de cinco años, prorrogables por periodos bianuales, a no ser que con una antelación mínima de seis meses a la fecha de terminación de alguno de los periodos se haga constar fehacientemente por alguna de las partes a la otra, su decisión de no prorrogarla'

La existencia de imperiosas razones de interés público que reclamaban la variación del contrato:

'... viene expresamente justificado en el informe emitido por el Sr. jefe del Departamento de Contratación sobre el expediente de modificación del contrato de mantenimiento de depuración de aguas, de fecha 27 de mayo de 2010 (...) así como en el informe del interventor de fecha 27 de mayo de 2010'(página 11 del escrito de contestación a la demanda).

Es legítima la revocacióndel acuerdo del Pleno de 16/10/2008 a la vista de las nuevas circunstancias que se han producido a posterioride la emisión de este acuerdo:

'... Para ello resulta conveniente comprobar cuál es el fundamento último esgrimido por la Administración en su propósito de proceder a la extinción del acto, a saber, razones de simple oportunidad o conveniencia para el interés público, o motivos de pura legalidad, cuestiones debidamente resueltas en el expediente administrativo'(página 19).

b.- El contratista de la Administración sostiene, por su parte, que:

'... el contrato de concesión se formalizó con una vigencia inicial de cinco años, prorrogables tácitamente por periodos bianuales sucesivos y sin que en los pliegos rectores de la contratación se indicase plazo máximo de vigencia del contrato inferior al máximo legal de 50 años'(página 4ª, escrito de contestación a la demanda).

Luego, pone el punto de inflexión sobre la veraz concurrencia de los dos motivos que abonaron la presentación, en el mes de mayo de 2010, de una propuesta de prórroga por parte de Aquagest Medio Ambiente, S.A.:

'... 1) Que la necesidad de las obras cuya ejecución mi representada se compromete a asumir ya había venido siendo puesta de manifiesto desde, como mínimo, mayo del año 2009, habiéndose constatado tal necesidad de inversiones en las infraestructuras del servicio público en las actas de Comisión de Seguimiento del Convenio de Financiación (...) 2) Que el Ayuntamiento, pese a haber tramitado el correspondiente expediente de contratación en forma y plazo, y con la debida diligencia, no había podido conseguir que los suministro eléctricos para las instalaciones del servicio de depuración pudieran pasar a mercado libre (...) conllevaba que el Ayuntamiento hubiera de soportar un sobrecoste (déficit)'(página 7ª).

'... la EPSAR no discute la procedencia y necesidad de las actuaciones en las diversas reuniones de la Comisión de Seguimiento, sino que se limita a indicar que carece de dotación presupuestaria (...) a causa de esa imposibilidad de cambio de la modalidad del suministro eléctrico (...) el Ayuntamiento venía sufriendo un déficit de entre 900.000 y 1.000.000 de euros anuales'(páginas 8ª y 9ª, escrito de contestación a la demanda).

Para la parte coapelada, el sentido que ha de concederse a las declaraciones vigentes en el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm del año 2008 es muy diverso al que propugna Aguas de Valencia, S.A., dado que:

'... La literalidad del mismo (...) no indicaba ni remotamente que se denunciaba la vigencia del contrato, ni que se fijaba una fecha de terminación del mismo y, ni muchísimo menos, alteraba el régimen de prórrogas definido en los pliegos rectores de la concesión'.

'... la voluntad municipal no era resolver el contrato, sino tan solo decidir antes de febrero de 2010 si procedía, o no (como ha pasado), que operase la prórroga tácita prevista contractualmente; es decir, se denunciaba la operatividad de la prórroga tácita, pero no la vigencia del contrato'(páginas 9ª y 10ª).

El tribunal debe, en todo caso, visualizar el hecho de que:

'... el canon abonado por mi representada se destinó, en buena parte, a pagar a la entidad Iberdrola la deuda que el Ayuntamiento mantenía'.

'... dicho acuerdo plenario de 2008 deviene en acto nulo al ser de contenido imposible a la fecha de adopción del acuerdo ahora impugnado'.

'... la misma persona que emitió el informe jurídico que obra en el E.A. es quien ejercía de Secretario en funciones, es decir, sustituía al Secretario'.

'... estos costes eléctricos (...) han de ser pagados por la EPSAR en todo caso'.

'... la ampliación del plazo de los contratos públicos, como medio para restablecer el equilibrio económico, puede ser legítimamente utilizada en aquellos casos en los que se hubiese pactado la existencia de prórrogas así como cuando concurran motivos (de interés público) que lo hagan aconsejable'(página 27).

'... la prórroga (...) puede utilizarse como mecanismo económico para resarcir los desequilibrios económicos debidos a concurrencia de causas de interés público sobrevenidas'(página 31).

4.-Respuesta del tribunal.

a.- ' ... Segundo.- El acuerdo municipal de 16 octubre 2008 (...) constituye un acto firme y consentido por las partes , lo que determina la finalización del contrato a fecha 31 agosto 2010, sin posibilidad legal de prórroga'(página 14, escrito de demanda).

a'.- La decisión administrativa a la que se refiere Aguas de Valencia, S.A., fue dictada el 29 de septiembre del año 2008por el Pleno del Ayuntamiento de Benidorm.

'6.- Propuesta de modificación del contrato de gestión del servicio municipal de estaciones de bombeo y depuradora de aguas residuales.

Dada cuenta de la propuesta del Concejal Delegado de Aguas, dictaminada por la Comisión Informativa de Hacienda de fecha 22 de septiembre.

A tenor de los informes jurídicos y técnicos obrantes en el expediente, el Pleno por unanimidad de sus miembros, acordó:

PRIMERO: Modificar el contrato de gestión del servicio municipal de estaciones de bombeo y depuradoras de aguas residuales, elevado a escritura pública en fecha 3 de agosto de 1984, en el sentido de incorporar las nuevas instalaciones entregadas al ayuntamiento con fecha 24 de enero del año en curso.

SEGUNDO: La duración del presente contrato se mantiene hasta la tramitación de un nuevo expediente de contratación, el cual deberá ser adjudicado con anterior al mes de febrero de 2010'.

b'.- Para Aquagest Medio Ambiente, S.A., el sentido jurídicode la resolución de 29/09/2008 es muy diverso al afirmado por la parte actora:

'... La literalidad del mismo (...) no indicaba ni remotamente que se denunciaba la vigencia del contrato, ni que se fijaba una fecha de terminación del mismo y, ni muchísimo menos, alteraba el régimen de prórrogas definido en los pliegos rectores de la concesión'.

'... la voluntad municipal no era resolver el contrato, sino tan solo decidir antes de febrero de 2010 si procedía, o no (como ha pasado), que operase la prórroga tácita prevista contractualmente; es decir, se denunciaba la operatividad de la prórroga tácita, pero no la vigencia del contrato'(páginas 9ª y 10ª).

Para la Sala, falta el sustento objetivo que dé vigor a la postura jurídica de Aquagest Medio Ambiente, S.A. Y es que:

-la resolución de 29 septiembre 2008 establece, a las claras (sin mayores dudas interpretativas), que el contrato de gestión del servicio municipal de estaciones de bombeo y depuradora de aguas residuales sufre una modificación/variacióncomo consecuencia de la aprobación de este acto administrativo;

-la variación consiste en el cambio en la extensión temporal del contrato, que pasa de un máximo de cincuenta años (si las partes contratantes, de común acuerdo, lo van prorrogando hasta ese término; es decir, hasta el año 2034), a un máximo casi inmediatamente consecutivo en el tiempo:

'... Segundo: La duración del presente contrato se mantiene hasta la tramitación de un nuevo expediente de contratación, el cual deberá ser adjudicado con anterioridad al mes de febrero de 2010';

-si el Ayuntamiento de Benidorm hubiese querido dejar inalterado el '... régimen de prórrogas definido en los pliegos rectores de la concesión', página 9ª de la contestación a la demanda, no habría emitido acuerdo alguno de modificación ceñido al marco temporal del vínculo.

c'.- Tampoco coincide el tribunal con dos de las conclusiones a las que llega Aguas de Valencia, S.A.:

'... constituyendo un acto firme y consentido por las partes (...) sin posibilidad legal de prórroga'.

-Las modificaciones contractuales(lo dice su nombre) lo que hacen es cambiar alguno de los términos/condiciones del vínculo contractual;

-esa variación queda encuadrada dentro de las denominadas prerrogativas y/o potestades exorbitantespropias del Derecho de la contratación pública:

'Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta' ( artículo 194, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público );

-por tanto, aunque el Ayuntamiento de Benidorm fijó un momento cierto para la conclusión del contrato en el mes de septiembre de 2008, a posterioriha estimado que hay razones de interés público que piden la variación del plazo;

-existe, entonces, posibilidad de aprobar un nuevo vínculo temporal (que no prórroga, porque el nuevo tiempo no consiste en alargar el contrato en función de lo en él establecido sino en darle, ex novo, un diverso alcance temporal) .

b.- '... Tercero.- Inexistencia de motivos de interés público para una hipotética modificación del contrato' (página 20ª, escrito de demanda).

a'.- La vigencia de motivos de interés público que reclaman la variación del término final del contrato que aparece en una resolución del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 29/09/2008 ( febrero de 2010), tiene su sustento en:

'... Vistos los informes del Técnico de Contratación, del Departamento de Ingeniería y de fiscalización de la Intervención Municipal'

El acuerdo administrativo cuya legalidad fue impugnada en el proceso 640/2010, Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Alicante, no incluye mayor detalle acerca de las circunstancias que fundan el cambio, sino que - y a partir de la remisión, in genere,a estos informes municipales - afirma la concurrencia de datos de interés público que piden la continuidad del contrato hasta el mes de agosto del año 2024.

Reproducimos - en tres apartados expositivos autónomos - lo más característico y relevante de tales documentos, todos ellos emitidos el 27 mayo 2010. En un apartado anterior incluimos las menciones vigentes en el escrito que el día 20 de mayo había presentado Aquagest Medio Ambiente, S.A.:

'... Por todo ello, solicito que (...) se tenga por presentada la propuesta de compromiso de inversión y aportación de canon concesional que se detallan en el cuerpo del presente escrito, en relación con el contrato suscrito en fecha 3 de agosto de 1984 (...) así como la prórroga por un tiempo mínimo de 14 años como mecanismo de restitución del equilibrio económico financiero preciso para el acometimiento de los citados desembolsos por este concesionario'.

b'.- Propuesta efectuada el 20 de mayo de 2010 por Aquagest Medio Ambiente, S.A.:

'... III) La propuesta concreta que formula AqMA, a través del presente escrito contempla los siguientes extremos:

Ejecución de inversiones sin coste para el Ayto. de Benidorm en la red de colectores generales estaciones de bombeo y estación depuradora de aguas residuales por importe de cinco millones de euros, de acuerdo con la relación que se adjunta como anexo a este escrito. El periodo de ejecución de tales inversiones se establece en 14 años en función de las necesidades del servicio prestado por la empresa.

Aportación de un canon concesional de dos millones quinientos mil euros (...)

Por su parte, el Ayuntamiento, en contrapartida de lo expuesto, deberá modificar los términos del contrato vigente con AqMa, prorrogándolo por un período no inferior a 14 años desde la fecha prevista para su vencimiento (31 de agosto de 2010)'.

Además, en esta propuesta obra los siguiente:

'... Consideraciones. I) (...) Dada la diferencia existente entre esta facturación de la comercializadora y lo abonado por la EPSAR al Ayuntamiento, se ha originado un déficit presupuestario importante, que además aumenta mensualmente con la facturación por energía. II) (...) se propone la modificación de los términos contractuales actuales (...) así como la necesaria modificación del Convenio con la EPSAR con el fin de que se consideren los costes energéticos, y su correspondiente margen, en la retribución a percibir por AqMA'.

'... Para posibilitar dicha prórroga el Ayuntamiento deberá, en primer lugar, llevar a cabo las siguientes actuaciones (...) iii) Modificar el Convenio suscrito con la EPSAR procediendo a la incorporación de los costes de energía en la retribución a percibir directamente por AqMA de la EPSAR (...) iv) Liquidar completamente la deuda contraída con la compañía comercializadora de electricidad'.

'V) Las inversiones, por importe de cinco millones de euros, sin IVA, se ejecutarán a lo largo de un período de 14 años. El detalle concreto de tales inversiones, así como su valoración y su ejecución a lo largo del período de prórroga se ejecutarán en base a una planificación consensuada con los servicios técnicos municipales'.

c'.- Informe que realizó el Sr. jefe de Contratación del Ayuntamiento de Benidorm (27 de mayo de 2010):

'... Actualmente el criterio de la EPSAR es el de abonar los costes correspondientes a la energía eléctrica en base a unos precios de referencia propios, en general inferiores a los que soporta el Ayuntamiento por parte de la comercializadora IBERDROLA. Dada la diferencia existente entre la facturación de IBERDROLA y lo abonado por la EPSAR al Ayuntamiento, ha originado un déficit presupuestario importante, que además aumenta una media de 75.000 € mensuales'.

'Para evitar lo antedicho, este Ayuntamiento tramitó expediente de contratación para adjudicar el suministro de energía de alta tensión y cumplir así con los requerimientos legales del mercado libre. Únicamente se presentó Iberdrola S.A. (...) el interés público aconseja tomar las medidas necesarias con el fin de cortar la sangría económica a la que nos han sometido'.

'... La propuesta de modificación contractual (...) supone que el gasto eléctrico de las plantas depuradoras pasaría a ser pagado por AQUAGEST directamente a la empresa comercializadora de energía eléctrica que mejor le conviniere. Sólo por esto el Ayuntamiento se ahorraría 75.000 € de media mensuales'.

'... La propuesta de Aquagest Medio Ambiente S.A. propone además adelantar 2.500.000 € para que el Ayuntamiento abone a Iberdrola las cantidades que se le adeudan'.

'Mediante informe de la Ingeniería Municipal, de fecha 27 de mayo de 2010, se analizan las inversiones propuestas por la mercantil por valor de 5.000.000 de euros, indicando su necesariedad para el buen funcionamiento de las estaciones depuradoras.

Con todo ello, los antecedentes expuestos demuestran que aunque el Ayuntamiento en el año 2008 decidiera no prorrogar el contratos, dos años después las circunstancias han cambiado totalmente y el interés público aconseja que el Ayuntamiento no tenga nada que ver con la facturación de la energía eléctrica y que ésta pase a depender de Aquagest Medio Ambiente y la EPSAR, con el fin de que el erario municipal no tenga que soportar el pago de 75.000 € mensuales que no nos corresponde abonar'.

d'.- Informe técnico - al que acompaña una serie de documentos - firmado el 27 de mayo de 2010 por el Sr. ingeniero industrial municipal y Sr. ingeniero jefe de obras y servicios municipal:

'... Las instalaciones de la Estación Depuradora de Aguas Residuales presentan a día de hoy unas condiciones aceptables para su explotación (...) no existiendo deficiencias significativas que afecten a la explotación de las instalaciones. No ocurre sin embargo lo mismo con las impulsiones y las estaciones de bombeo, que requieren la realización de diversas actuaciones de adecuación, mejora y renovación de diversos elementos, así como la duplicación de la estación de bombeo nº 1 de la Avenida del Mediterráneo y la conexión de la misma mediante una nueva impulsión con la estación de bombeo de Severo Ochoa, con el fin de operar con dos líneas paralelas de bombeo para la totalidad del caudal de agua residual generado en el municipio'.

'CS2. Debido a los hechos descritos en los apartados A4, A5, A6 y A7, actualmente el Ayuntamiento de Benidorm está soportando unos costes de energía eléctrica muy por encima de los precios de mercado libre (...) CS. En el caso de que al Ayuntamiento de Benidorm no le sea posible la contratación en mercado libre del suministro de energía, se considera que es absolutamente prioritaria la cesión de los contratos eléctricos a la empresa concesionaria del servicio de saneamiento y depuración para su inmediata contratación en mercado libre, con el fin de evitar el incremento de la deuda por los sobrecostes no financiados por la EPSAR'.

'... CS4. Por otro lado, debido a que la EPSAR no puede asumir la financiación íntegra de nuevas inversiones, es fundamental disponer de la capacidad de acometer una serie de inversiones necesarias para garantizar la adecuada gestión y sostenibilidad futura del servicio de depuración de aguas residuales. El detalle de las inversiones planteadas se refleja en el Anexo IV, y corresponden en su mayoría a actuaciones sobre la antigua línea de bombeos principales, algunos de cuyos elementos requieren una renovación total de forma urgente. También se plantea la ejecución de la estación de bombeo 1 bis en la Avenida del Mediterráneo, de vital importancia para el futuro desarrollo del sistema de bombeos de aguas residuales de la ciudad, permitiendo la optimización del funcionamiento de los mismos'.

e'.- Informe del Sr. interventor municipal de 27/05/2010:

'... Dado que en el informe del técnico de contratación se resuelven de forma expresa las dos principales cuestiones que plantea este expediente, esto es, su legalidad y su fundamentación desde el punto de vista del interés público, este órgano interventor entiende fundamentado el expediente, sin perjuicio, por tratarse de cuestiones jurídicas, de lo que informe a su vez el Sr. Secretario municipal'.

'La única cuestión que no viene especialmente contemplada en el expediente y que entiendo que ha tenido que haber sido objeto de tramitación durante las negociaciones previas a la propuesta de acuerdo, hace relación a la aceptación expresa del mismo por la entidad EPSAR, ya que es parte directamente interesada en el expediente, en virtud tanto de tener un convenio firmado - que se cita en la documentación remitida - como por afectarle directamente alguno de sus condicionantes (por ejemplo el cambio de contratación de la energía eléctrica'.

'... parece normal que el canon acumulado correspondiente a los catorce años de prórroga supere la cuantía del '20 por ciento de los recursos ordinarios del Presupuesto'. En esa circunstancias, el acuerdo plenario se debe adoptar por mayoría absoluta'.

'Esta misma ausencia documental respecto al contrato original, y la premura de tiempo con el que se ha solicitado el informe, hace que no pueda valorarse si se dan las circunstancias del artículo 195 nº 3 punto b de la Ley de Contratos del Sector Público '.

f'.- El criterio que esta Sala de lo Contencioso-administrativo establece como más adecuado en Derecho - que es coincidente con la tesis de impugnación seguida por Aguas de Valencia, S.A., en el proceso 640/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante - tiene en cuenta que:

1.-El punto de partida es de cariz normativo,y viene constituido por un concepto jurídico de lindes indeterminadas:

'... razones de interés público'.

Para el artículo 194 de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007:

'Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta'.

El artículo 258dice, a su vez, que:

'1. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato'.

2.-Los hechos determinantesque ofrece los autos 640/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante (en sus rasgos esenciales), son éstos:

-El día 20 de mayo de 2010 la entidad mercantil que dispone del carácter de contratista del servicio público de explotación, mantenimiento y conservación de los colectores generales, estaciones de bombeo y estación depuradora de aguas residuales, solicitó que el contrato pactado en el año 1984 continuase durante un mínimo de catorce años:

'... prórroga por un tiempo mínimo de 14 años como mecanismo de restitución del equilibrio económico- financiero preciso para el acometimiento de los citados desembolsos por este concesionario';

-Los 'desembolsos' económicos parten de:

'... i) Ejecución de inversiones sin coste para el Ayto de Benidorm en la red de colectores generales estaciones de bombeo y estación depuradora de aguas residuales por importe de cinco millones de euros (...) ii) Aportación de un canon concesional de dos millones quinientos mil euros';

-La petición afirma que:

'... Para posibilitar dicha prórroga el Ayuntamiento deberá, en primer lugar, llevar a cabo las siguientes acciones: (...) iii) Modificar el Convenio suscrito con la EPSAR procediendo a la incorporación de los costes de energía en la retribución a percibir directamente por AqMA de la EPSAR. Conviene señalar que dicho paso deberá ser previo a cualquier otra acción';

-Incluye un Anexo, de una página, en el que describe sucintamente la 'relación valorada de posibles inversiones en la red de colectores, estaciones de bombeo y edar de Benidorm';

-El 27 de mayo de 2010 se emiten una serie de informes por el Sr. jefe de contratación, por los Sres. ingeniero industrial e ingeniero jefe de obras y servicios y por el Sr. interventor municipal;

-Para el Sr. jefe del servicio de contratación:

'... Mediante informe de la Ingeniería Municipal de fecha 27 de mayo de 2010, se analizan las inversiones propuestas por la mercantil por valor de 5.000.000 de euros, indicando su necesariedad para el buen funcionamiento de las estaciones depuradoras. Con todo ello, los antecedentes expuestos demuestran que aunque el Ayuntamiento en el año 2008 decidiera no prorrogar el contrato, dos años después las circunstancias han cambiado totalmente y el interés público aconseja que el Ayuntamiento no tenga que ver nada con la facturación de la energía eléctrica';

-Para los Sres. ingenieros:

'... Las instalaciones de la Estación Depuradora de Aguas Residuales presentan a día de hoy unas condiciones aceptables para su explotación (...) no existiendo deficiencias significativas que afecten a la explotación de las instalaciones. No ocurre sin embargo lo mismo con las impulsiones y las estaciones de bombeo, que requieren la realización de diversas actuaciones de adecuación, mejora y renovación de diversos elementos, así como la duplicación de la estación de bombeo nº 1 de la Avenida del Mediterráneo y la conexión de la misma mediante una nueva impulsión con la estación de bombeo de Severo Ochoa, con el fin de operar con dos líneas paralelas de bombeo para la totalidad del caudal de agua residual generado en el municipio (...) CS2. Debido a los hechos descritos en los apartados A4, A5, A6 y A7, actualmente el Ayuntamiento de Benidorm está soportando unos costes de energía eléctrica muy por encima de los precios de mercado libre (...) CS. En el caso de que al Ayuntamiento de Benidorm no le sea posible la contratación en mercado libre del suministro de energía, se considera que es absolutamente prioritaria la cesión de los contratos eléctricos a la empresa concesionaria del servicio de saneamiento y depuración para su inmediata contratación en mercado libre, con el fin de evitar el incremento de la deuda por los sobrecostes no financiados por la EPSAR (...) CS4. Por otro lado, debido a que la EPSAR no puede asumir la financiación íntegra de nuevas inversiones, es fundamental disponer de la capacidad de acometer una serie de inversiones necesarias para garantizar la adecuada gestión y sostenibilidad futura del servicio de depuración de aguas residuales. El detalle de las inversiones planteadas se refleja en el Anexo IV, y corresponden en su mayoría a actuaciones sobre la antigua línea de bombeos principales, algunos de cuyos elementos requieren una renovación total de forma urgente. También se plantea la ejecución de la estación de bombeo 1 bis en la Avenida del Mediterráneo, de vital importancia para el futuro desarrollo del sistema de bombeos de aguas residuales de la ciudad, permitiendo la optimización del funcionamiento de los mismos';

-Para el Sr. interventor:

'...'La única cuestión que no viene especialmente contemplada en el expediente y que entiendo que ha tenido que haber sido objeto de tramitación durante las negociaciones previas a la propuesta de acuerdo, hace relación a la aceptación expresa del mismo por la entidad EPSAR, ya que es parte directamente interesada en el expediente, en virtud tanto de tener un convenio firmado.

3.-El Sr. letrado de Aguas de Valencia, S.A. mantuvo en los autos 640/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, que:

'... la necesidad de contratar el suministro de energía eléctrica en el marcado libro procede del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio (...) luego la negligente actuación municipal de licitar en mayo de 2009 (...) no puede ahora convertirse en hecho nuevo, imprevisible, que motive el ius variandi'.

'... En segundo lugar, tampoco se deduce del expediente una necesidad imperiosa de ejecutar inversiones (...) pues: a) las inversiones se ejecutarán durante el periodo de concesión según un calendario basado en una planificación consensuada con los servicios técnicos municipales en función de las necesidades del servicio, luego no son inmediatas y justificadas (...) y, por otro lado, no se encuentran redactados a fecha de hoy los proyectos o memorias valorados'(página 21, demanda).

4.-El Sr. letrado del Ayuntamiento de Benidorm opuso que:

'... viene expresamente justificado en el informe emitido por el Sr. jefe del Departamento de Contratación sobre el expediente de modificación del contrato de mantenimiento de depuración de aguas, de fecha 27 de mayo de 2010 (...) así como en el informe del interventor de fecha 27 de mayo de 2010'(página 11 del escrito de contestación a la demanda).

5.-La parte codemandada y contratista de la Administración señaló, por su parte:

'... 1) Que la necesidad de las obras cuya ejecución mi representada se compromete a asumir ya había venido siendo puesta de manifiesto desde, como mínimo, mayo del año 2009, habiéndose constatado tal necesidad de inversiones en las infraestructuras del servicio público en las actas de Comisión de Seguimiento del Convenio de Financiación (...) 2) Que el Ayuntamiento, pese a haber tramitado el correspondiente expediente de contratación en forma y plazo, y con la debida diligencia, no había podido conseguir que los suministro eléctricos para las instalaciones del servicio de depuración pudieran pasar a mercado libre (...) conllevaba que el Ayuntamiento hubiera de soportar un sobrecoste (déficit)'(página 7ª).

'... la EPSAR no discute la procedencia y necesidad de las actuaciones en las diversas reuniones de la Comisión de Seguimiento, sino que se limita a indicar que carece de dotación presupuestaria (...) a causa de esa imposibilidad de cambio de la modalidad del suministro eléctrico (...) el Ayuntamiento venía sufriendo un déficit de entre 900.000 y 1.000.000 de euros anuales'(páginas 8ª y 9ª, escrito de contestación a la demanda).

6.-A partir de este punto expositivo, incluimos las razones sobre las que se articula la decisión del tribunal.

La primera tiene que ver con el espacio de tiempoque media entre la emisión del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm que decidió:

'Primero: Modificar el contrato de gestión del servicio municipal (...) en el sentido de incorporar las nuevas instalaciones entregadas al ayuntamiento con fecha 24 de enero del año en curso. Segundo: La duración del presente contrato se mantiene hasta la tramitación de un nuevo expediente de contratación, el cual deberá ser adjudicado con anterioridad al mes de febrero de 2010'(29/09/2008)

y aquel acuerdo cuya legalidad es discutida por Aguas de Valencia, S.A.:

'... Primero. Prorrogar el contrato adjudicado a Aquagest Medio Ambiente S.A. hasta el 31 de agosto del 2024. Segundo: Se acepte la cantidad de dos millones quinientos mil euros (2.500.000 €) en concepto de canon concesional y cinco millones de euros (5.000.000 €) destinados a la ejecución de inversiones a realizar en la red de colectores generales de las estaciones de bombeo y estación depuradora de aguas residuales, según informe de la Ingeniería Municipal, ambos sin coste para este Ayuntamiento'(31/05/2010).

La diferencia que media entre ambos es muy escasa: un año y ocho meses.

7.-La modificación tuvo su origenen una propuesta efectuada en el mes de mayo de 2010 por el contratista de la Administración.

La misma no parte, entonces, de una comprobación inicial, efectuada por los técnicos adscritos al Ayuntamiento de Benidorm, de la necesidadde que el contrato de explotación de las infraestructuras de saneamiento y depuración continúe su vigencia durante un importante número de años más (a los previstos en el acuerdo del Pleno de 29/09/2008) a la vista de la necesidad de realizar unas inversiones inmediatas sobre la línea de bombeos.

Es decir, que no concluya el vínculo jurídico que media entre esta Corporación pública y Aquagest Medio Ambiente, S.A. en la época prevista: febrero de 2010 o en un momento inmediatamente posterior, vinculado, en todo caso, con la adjudicación de un nuevo contratoal mejor postor.

En el expediente administrativo y/o proceso judicial de 1ª instancia no obra prueba alguna que demuestre la existencia de informes técnicos previos a la solicitud del contratista de la Administración, informes de los que se derive la existencia de una situación de hecho en lo que hace a '... las impulsiones y las estaciones de bombeo'(informe de los ingenieros municipales, página 3ª) que reclamaba la modificación del contrato.

8.-El escrito que Aquagest Medio Ambiente, S.A., presentó el día 20 de mayo de 2010 tampoco justifica- al través de la ineludible aportación de los datos fácticos, de cariz técnico,que lo prueben, y no por medio de la simple manifestación de una parte interesada en lograr la ampliación del contrato -, que exista un interés público en alargar el vínculo ante la existencia de deficienciasen las impulsiones y en las estaciones de bombeo.

Todo lo que indica aquí (junto a una simple disgregación numérica, en catorce puntos, del importe económico propuesto en concepto de 'posibles inversiones en la red de colectores, estaciones de bombeo y edar') es que:

'... III) La propuesta concreta que formula AqMA, a través del presente escrito contempla los siguientes extremos: i) Ejecución de inversiones sin coste para el Ayto. de Benidorm en la red de colectores generales estaciones de bombeo y estación depuradora de aguas residuales por importe de cinco millones de euros (5.000.000 €), de acuerdo con la relación que se adjunta como anexo a este escrito. El periodo de ejecución de tales inversiones se establece en 14 años en función de las necesidades del servicio prestado por la empresa'.

Falta la exposición/detalle fáctico suficientede los basamentos objetivos de los que se exhale, para el contratista de la Administración, la necesidad de proceder a la ejecución de esas inversiones como razón inserta dentro del concepto jurídico indeterminado 'interés público' ( arts. 194 y 258 LCSP ), concepto que no se completa, sin más, porque una entidad mercantil con interés en lograr la prórroga de un contrato público ofrezca realizar inversiones por cinco millones de euros.

Estos basamentos objetivos no aparecen siquiera mencionados en la parte explicativa de la solicitud de 20/05/2010 (que no llega a una página, puntos 1º y 2º de las 'Consideraciones'):

'... El Convenio establece que la EPSAR abonará a AqMA la totalidad de los costes de explotación salvo los correspondientes a la energía eléctrica, cuyo importe será abonado directamente al Ayuntamiento de Benidorm, para su liquidación ante la compañía comercializadora de electricidad (...) Dada la diferencia existente entre esta facturación de la comercializadora y lo abonado por la EPSAR al Ayuntamiento, se ha originado un déficit presupuestario importante, que además aumenta mensualmente con la facturación por energía. II. Por parte de AqMA se ha considerado la posibilidad de llegar a un acuerdo con ese Ayuntamiento para acometer las inversiones a que se hace referencia en el expositivo Primero'.

9.-Como ha subrayado la parte apelante, no consta la necesidad inmediata de realizar las inversiones y/o plazo de ejecuciónde las mismas.

Esta falta de constancia es uno de los motivos esenciales que da lugar a la decisión que la Sala obtiene en el recurso de apelación 386/2012.

El servicio de ingeniería del Ayuntamiento de Benidorm afirma en un informe de 27 mayo 2010 que:

'.. El detalle de las inversiones planteadas se refleja en el Anexo IV, y corresponden en su mayoría a actuaciones sobre la antigua línea de bombeos principales, algunos de cuyos elementos requieren una renovación total de forma urgente'.

Sin embargo, en la controversia no se ha aportado prueba alguna - por parte de quienes en ella actuaron como demandados - acerca de la urgenciaseñalada en el informe de 27/05/2010, y ello a pesar de que el recurrente mantuvo (como hemos visto ya supra):

'... En segundo lugar, tampoco se deduce del expediente una necesidad imperiosa de ejecutar inversiones (...) pues: a) las inversiones se ejecutarán durante el periodo de concesión según un calendario basado en una planificación consensuada con los servicios técnicos municipales en función de las necesidades del servicio, luego no son inmediatas y justificadas (...) y, por otro lado, no se encuentran redactados a fecha de hoy los proyectos o memorias valorados'(página 21, demanda).

Situándonos sobre el núcleo del sustratoque dio lugar a la modificación del contrato de mantenimiento de depuración de aguas, es certero que el Ente público del que procede la decisión debió justificar, en la sede judicial - y con toda precisión y certeza -, la realidad de los hechosque avalan la modificación.

Tanto el Sr. letrado del Ayuntamiento de Benidorm como la defensa en juicio de Aquagest Medio Ambiente, S.A. se limitaron, en el proceso de 1ª instancia, a remitirse a los informes realizados por funcionarios municipales. Estos informes carecen, per sey sin otras consideraciones, de valor demostrativo suficiente como para exhibir que, en la realidad de las cosas, existía una situación de hecho que reclamaba la urgente disponibilidad de una importante cantidad económica para hacer frente a la reparación de los elementos que '... requieren una renovación total de forma urgente':

'... viene expresamente justificado en el informe emitido por el Sr. jefe del Departamento de Contratación sobre el expediente de modificación del contrato de mantenimiento de depuración de aguas, de fecha 27 de mayo de 2010 (...) así como en el informe del interventor de fecha 27 de mayo de 2010'(página 11 del escrito de contestación a la demanda).

Así, el informe del Servicio de Contratación no pasa de observar que:

'... Mediante informe de la Ingeniería Municipal, de fecha 27 de mayo de 2010, se analizan las inversiones propuestas por la mercantil por valor de 5.000.000 de euros, indicando su necesariedad para el buen funcionamiento de las estaciones depuradoras'.

10.-La necesidad urgente, inmediata, de realizar esas obras de renovación y de '... ejecución de la estación de bombeo 1bis en la Avenida del Mediterráneo, de vital importancia para el futuro desarrollo del sistema de bombeos de aguas residuales de la ciudad, permitiendo la optimización del funcionamiento de los mismos'(informes de los Sres. ingenieros municipales de 27 mayo 2010), aparece contradicha por otra serie de menciones.

Entre éstas descollan dos:

-la inexistencia de uno/varios proyecto/sde ejecución de las obras coetáneo y/o inmediatamente posterior en el tiempo al acuerdo de modificación;

-el propio informe del servicio de ingeniería señala que: '... CL5. Las inversiones, por importe de cinco millones de euros (5.000.000 €), sin IVA, se ejecutarán durante el periodo de concesión según un calendario basado en una planificación consensuada con los servicios técnicos municipales, en función de las necesidades del servicio. El detalle concreto de tales inversiones, así como su valoración, se presentan en anexo a este documento'.

11.-Además, era esencial comprobar (por parte de los demandados) el por qué la renovaciónde algunos de los elementos que conforman la infraestructura del contrato de mantenimiento de depuración de aguas se iba a realizar de un módo más beneficioso para los intereses públicosque representa, de forma fiduiciaria, el Ayuntamiento de Benidorm por la vía de efectuar una modificación en el contrato vigente con Aquagest, Medio Ambiente, S.A., en lugar de articular esa renovación al través del inicio de una nueva relación contractual con quien disponga del carácter de óptimo contractual- de quien presente la mejor oferta para esos intereses públicos -.

Y esta comprobación es básica por cuanto que:

-Es posible(nada han alegado siquiera el Ayuntamiento de Benidorm y/o Aquagest Medio Ambiente, S.A., a este respecto) que la adjudicación del servicio a un tercero hubiese supuesto una mejora en la renovación de la red de mantenimiento de depuración de aguas frente a la que deriva de la modificación del plazo del contrato vigente;

-Descartar la existencia de esa posibilidad era esencial en el proceso 640/2010, Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Alicante, con el fin de demostrar la falta de concurrencia de cualquier indicio de arbitrariedad;

-La decisión administrativa de 31 mayo 2010 debió tomarse tras un examen amplio, pausado y razonado,de las consecuencias que para los intereses públicos tendría la convocatoria del procedimiento de licitación previsto por el acuerdo del Pleno de 29 septiembre 2008 versuslas consecuencias que para estos intereses tiene la asunción de la oferta realizada por el prestatario actual del servicio público;

-Este examen no obra, en absoluto, en el marco del expediente que concluyó con la decisión de 31/05/2010;

-y el análisis era especialmente ineludible cuando un año y unos cuantos meses antes el máximo órgano municipal había establecido que: '... Segundo: La duración del presente contrato se mantiene hasta la tramitación de un nuevo expediente de contratación, el cual deberá ser adjudicado con anterioridad al mes de febrero de 2010'.

12.-En cuanto al canon, no hay estudio alguno sobre la mejora que la cantidad propuesta supone para el municipio en relación con la que podría haber obtenido en el seno de un nuevo procedimiento de contratación y de adjudicación del servicio con quien dispusiese del carácter de óptimo contractual.

Se trata también de una cuestión esencial, cuya justificación - con el fin de disipar cualesquiera dudas existentes sobre un comportamiento contrario a Derecho del Ayuntamiento de Benidorm - no existe, en absoluto, en el proceso 640/2010.

Esta Corporación pública debió poner a disposición del órgano judicial encargado del control de legalidad de sus decisiones todos los datos de hecho que muestren la mejora de los intereses públicos por la aportación de un canon de dos millones y medio de euros durante el tiempo al que llega el alargamiento del contrato (catorce años) frente a la situación - o, al menos, a las opciones existentes a dicho respecto - que se habría producido en el caso de abrir el contrato a la competencia.

13.-No hay una comparación (para los intereses públicoscuya representación y defensa el ordenamiento jurídico encomienda al Ayuntamiento de Benidorm) entre las consecuencias que tiene una modificacióndel contrato vigente - alargando su tiempo de duración durante catorce años - y las que tendría una nueva adjudicacióndel servicio.

La relación jurídica tenía su origen en el año 1984.

Esta comparación era también ineludible dado el relevante valor jurídico que tiene, en el ámbito de la contratación pública, el principio de competencia.Esteprincipio constituye el sustrato y piedra angular de un buen número de disposiciones recogidas en la normativa de la Ley de Contratos del Sector Público, y sirve como canon jurídico interpretativo, al ser el aire del que respiranmuchos de sus enunciados normativos.

Es indudable que la introducción de la competencia da pie a un mayor número de opciones beneficiosas a los intereses públicosfrente a la que expresa la única opción consistente en asumir, sin más, la oferta realizada por el concesionario del servicio público de que se trata desde el año 1984 sin contrastar ésta y compararla con las consecuencias que para los intereses públicos tendría la nueva licitación del contrato.

14.-Tanto los informes técnicos y jurídicos obrantes en el expediente administrativo como los escritos de contestación a la demanda presentados en la primera instancia conceden un gran valor al hecho de que:

'... y el interés público aconseja que el Ayuntamiento no tenga que ver nada con la facturación de la energía eléctrica y que esta pase a depender de Aquagest Medio Ambiente y la EPSAR, con el fin de que el erario municipal no tenga que soportar el pago de 75.000 € mensuales que no nos corresponden abonar'(informe del Servicio de Contratación de 27 mayo 2010).

Para la Sala, este supuesto de hecho no tiene la importancia que le asignan esas partes procesales. Y es que los apelados en el recurso 386/2012 tampoco han demostrado (en realidad, ni siquiera alegan sobre esta cuestión) cuál es la forma concreta en la que la asunción de uno de los términos sustanciales incluidos en la propuesta realizada por el concesionario del servicio mejora los intereses públicos municipales frente al supuesto de que esa propuesta se pasase por el filtro de la competencia:

'... iii) Modificar el Convenio suscrito con la EPSAR procediendo a la incorporación de los costes de energía en la retribución a percibir directamente por AqMA de la EPSAR'(escrito de solicitud de modificación contractual presentado el 20 de mayo de 2010 por Aquagest Medio Ambiente, S.A.).

c.- '... Cuarto.- Ausencia del informe del secretario del Ayuntamiento' (página 23ª, escrito de demanda).

Como el tribunal ha establecido que la decisión administrativa que fue recurrida en los autos 640/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, no se acomoda al ordenamiento legal aplicable, es innecesario examinar el resto de motivos de impugnación que recoge el escrito de demanda presentado, en ellos, por Aguas de Valencia, S.A.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por AGUAS DE VALENCIA, S.A., contra la sentencia 119/2012, de 21 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 640/2010.

La decisión judicial a quo inadmite, por falta de legitimación activa,la pretensión de invalidez jurídica que la parte apelante planteó contra un acuerdo tomado el 31 de mayo de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento de Benidorm:

'... por el que prorroga el contrato formalizado en 1984 con la mercantil Aquagest Medio Ambiente, S.A. (antes denominada SEARSA) para la gestión del servicio de depuración de aguas residuales hasta el año 2024'(en términos del encabezamiento de la sentencia).

2.-ESTABLECER la falta de conformidad jurídica de esta resolución judicial, por cuanto que Aguas de Valencia, S.A. sí dispone de suficiente legitimación activa para cuestionar la legalidad de la decisión mencionada en el punto 1º.

3.-ANULAR la resolución del pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 31/05/2010 al ser contraria a Derecho.

4.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.