Sentencia Administrativo Nº 55/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 2, Rec 341/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00055/2015

N11600

AVDA. DE LA HABANA NÚM 1-2

N.I.G: 32054 45 3 2014 0000513

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000341 /2014 /-D

Sobre: ADMÓN. LOCAL

De D/Dª: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, CORPORACIÓN LS DE SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SL

Letrado: ARTURO CASTRILLO ESCOBAR, ARTURO CASTRILLO ESCOBAR

Procurador D./Dª: ANA CRESPO DAMOTA, ANA CRESPO DAMOTA

Contra D./Dª CONCELLO DE OURENSE

Letrado: LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador D./Dª

RECURSO P.O. NÚM. 341/2014~

SENTENCIA NÚM. 55/15

En Ourense, a seis de abril de dos mil quince

Vistos por D. José Andrés Verdeja Melero, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense, el recurso contencioso-administrativo seguido por Procedimiento Ordinario n° 341/14, instados por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y CORPORACIÓN LS DE SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE. EMPRESAS (U.T.E.), representada por la Procuradora Sra. Crespo Damota y defendida por el Letrado Sr. Castrillo Escobar, siendo parte demandada el CONCELLO DE OURENSE, defendido por la Letrada Sra. Blanco Nespereira.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Escrito de fecha nueve de septiembre de 2014, por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Corporación de Servicios Sociosanitarios, S.L., Unión Temporal de Empresas, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de tres de julio de 2014, del Servicio de Contratación del Concello de Ourense; recaída en el expediente 461/13, con referencia 192/11 y contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 26 de junio de 2014, denegatoria de la pretensión de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y Corporación LS de Servicios Sociosanitarios, S.L., Unión Temporal de empresas, solicitando el abono de 102.681,20 euros.

Por interpuesto el expresado recurso se acordó la tramitación de los presentes conforme a las normas del procedimiento ordinario, recabando de la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente y emplazamiento de cuantos pudieran estar interesados en el mismo.

Recibido el expediente administrativo, se acordó dar traslado a la parte recurrente a fin de que en el término de veinte días dedujera demanda, lo cual verificó en tiempo y forma, alegando que la resolución recurrida es contraria a Derecho, en cuanto que se han infringido diversos preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público. Así, se considera que el contrato objeto del presente recurso es un contrato regido por el criterio de demanda y no por el de puesta a disposición, como había sucedido con anterioridad. Se entiende que la Administración ha incumplido con sus obligaciones contractuales al no comunicar ni exigir a los usuarios la comunicación de las ausencias temporales, por lo que está obligada a indemnizar a la actora con el abono del precio pactado a las horas correspondientes que no pudieron ser efectivamente prestadas por causa no imputable a la recurrente.

Por ello, las cantidades que se reclaman en la demanda se limitan a aquellos supuestos en los que no hubo preaviso de diez días y, además, no se tratan de circunstancias extraordinarias o imprevisibles, ya que, de no abonarse dichas sumas, se causa un evidente perjuicio y un desequilibrio en el contrato.

Por parte de la recurrente se han cumplido debidamente sus obligaciones, teniendo a disposición de los usuarios las trabajadoras necesarias, y recogiendo y comunicando al Concello las diferentes incidencias relativas a la prestación del servicio.

Además, las resoluciones recurridas adolecen de falta de motivación, al no justificar cuál fue el fundamento del cambio de criterio seguido durante la tramitación del expediente y el que se sostiene en la resolución que se recurre.

Por ello se solicita que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se acuerde la anulación de las resoluciones recurridas, y, en consecuencia, se declare que el Concello de Ourense adeuda a la actora la suma de 102.681,20 euros en el cumplimiento del Contrato de adjudicación del Servicio de Ayuda a Domicilio del Concello de Ourense, y se condene a la Corporación local a su abono con los intereses correspondientes.

SEGUNDO.- Conferido traslado del recurso a la Administración demandada, por ésta se presenta escrito de contestación a la demanda con fecha 17 de diciembre de 2014, en la que se opone a la misma alegando que la resolución recurrida es conforme a Derecho, en cuanto que se trata de un contrato de concesión de servicios públicos, en el que el contratista asume el riesgo de la explotación.

Partiendo de lo anterior, el Concello de Ourense entiende que no debe abonar suma alguna por las horas que no han sido prestadas porque no se ha producido el preaviso con diez días de antelación, ya que entiende que tal supuesto es responsabilidad exclusiva del usuario del servicio y no imputable a la Administración. Además, considera que, en cualquier caso, dichos incumplimientos entrarían dentro de lo previsible y formarían parte del riesgo y ventura asumido por el contratista.

Por ello se considera que no se han dado las circunstancias previstas en el art. 258.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , en cuanto que la Administración demandada no ha modificado el contrato ni ha realizado actuación alguna que haya supuesto una ruptura sustancial del equilibrio del contrato, ni tampoco se han dado ninguno de los supuestos de fuerza mayor previstos en el art. 214. de la citada norma .

En cualquier caso, y para el supuesto de que se considerara que deberían abonarse las horas no prestadas por falta de comunicación el usuario, tampoco procedería la reclamación, dado que no se acredita dichos incumplimientos hayan causado un daño efectivo a la empresa.

Finalmente, considera que la resolución recurrida está debidamente motivada, razón por la cual, y con base en todo lo expuesto, se solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Practicada la prueba que, previa declaración de pertinencia, fue propuesta por las partes y formuladas las conclusiones correspondientes, quedaron las actuaciones vistas para dictar Sentencia.

Previa audiencia de las partes, la cuantía del procedimiento fue fijada en 102.681,20 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Por evidentes razones sistemáticas, corresponde analizar en primer lugar la tipología y naturaleza del contrato suscrito entre el Concello de Ourense y la parte recurrente.

Si se observa el anuncio de adjudicación, el mismo se define como un 'contrato de gestión indirecta del servicio de ayuda en el hogar'.

Por su parte, el Pliego de cláusulas administrativas particulares lo define como un contrato de gestión de un servicio público, estableciendo además la normativa por la que se rige el mismo, al señalar que se regula por lo previsto en los pliegos, en lo no previsto en los mismos, por la legislación básica del Estado en materia de contratos públicos y, en cuanto no se oponga a lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público, por el Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas y sus normas complementarias. Supletoriamente, se aplicaran las normas estatales sobre contratos públicos que no tengan carácter básico las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las de derecho privado.

Conforme a ello, el art. 8 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público : 'El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante'.

Por su parte, el art. 253 de la misma norma , establece que: 'La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

La Administración, demandada sostiene que la modalidad adoptada es la de concesión, razón por la cual la entidad recurrente asume el riesgo propio de la explotación y, por lo tanto, no puede reclamar cantidad alguna a la Administración por las horas efectivamente no prestadas por culpa exclusiva del usuario, que no preavisó con la antelación exigida de diez días. Así se establece también en la cláusula 20 del pliego.

Considera, por el contrario, que en ningún apartado de la Orden que regula el servicio de ayuda a domicilio, ni del pliego, se establece la obligación del Concello de abonar las horas que no se han podido prestar por causas imputables única y exclusivamente al usuario del servicio.

Naturalmente la parte actora discrepa de tal parecer y estima que el importe de las horas no realizadas por culpa del usuario debe ser abonado por la Administración, sin perjuicio de que ésta repita contra aquéllos, ya que la recurrente está obligada a mantener un personal y una estructura que, en caso de incumplimientos, reiterados, ocasiona notables perjuicios económicos y una ruptura del equilibrio económico del contrato.

SEGUNDO.- Planteado así el debate, resulta evidente que la cuestión a dilucidar es quién debe soportar esas horas, si la Administración como entidad que facilita el servicio y que está obligada a abonar el mismo a la sociedad que lo gestiona, o bien debe soportar esta última la pérdida de dichas horas como consecuencia de los riesgos del contrato.

Partiendo de que no se discute que todas aquellas horas que no se ejecutan debido a causas de fuerza mayor no son reclamadas por parte de la. Entidad gestora ni deben ser abonadas, restaría por examinar aquéllas en las cuales no se presta el servicio porque el usuario del mismo avisa con una antelación inferior a los diez días exigidos.

Esta exigencia de preaviso aparece recogida en la Ordenanza municipal del Servicio de Ayuda en el Hogar del Concello de Ourense, concretamente en su artículo 7.8, que establece como deber de los usuarios: 'A comunicar, con diez días de antelación, en circunstancias ordinarias y previsibles, cualquier ausencia temporal que pueda impedir o dificultar la ejecución de los servicios, que, si fuese el caso, se prestasen en su domicilio'.

El precepto en cuestión no establece a quién debe efectuarse ese preaviso, pero de la prueba practicada parece claro que, con carácter general, se hacía directamente a la empresa prestadora del servicio y sólo en ocasiones y con carácter más excepcional, se hacía a las Trabajadoras Sociales del Ayuntamiento. Del mismo modo, s.e.u.o., tampoco se detalla cuáles son esas circunstancias ordinarias y previsibles o, lo que sería más importante, cuáles no podrían ser consideradas así. Finalmente, no se concreta quién debe sufrir la pérdida de esas horas no realizadas en el caso de que no haya mediado el preaviso, si la empresa que presta el servicio, si el Concello de Ourense o el propio usuario.

En principio, parece fuera de toda duda que el usuario del servicio está incumpliendo una de las obligaciones que le incumben, razón por la cual debería indemnizar los daños y perjuicios causados. Ahora bien, dado que a la actora no le abona la prestación de sus servicios el usuario, sino el Concello de Ourense, es lógico que dirija la reclamación al mismo, como así ha hecho en el presente caso, sin perjuicio de que por el Concello de Ourense se tomen las medidas necesarias contra el usuario en cuestión.

Pues bien, atendiendo a la prueba practicada y al tenor literal del pliego de cláusulas administrativas particulares, el pliego de cláusulas técnicas y la Ordenanza que regula el Servicio de Ayuda en el Hogar, considero que existe, una clara obligación del Concello de Ourense de indemnizar a la recurrente en todos aquellos supuestos en los cuales no ha mediado por parte del usuario el preaviso correspondiente, ya sea como parte del contrato ya como indemnización por daños y perjuicios, por las siguientes razones:

- En primer lugar, es evidente que el contrato deja poco clara, como ya se dijo, tanto la cuestión relativa a quién debe soportar esas horas que se pierden, como también quién debe informar al usuario, de tales obligaciones, así como a quién debe avisar éste.

- El Código Civil establece en su artículo 1288 que: 'la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad', por lo que si alguien debe soportar el perjuicio de no haberse detallado debidamente en los pliegos y en la ordenanza las consecuencias de la falta de preaviso, debe ser el Concello de Ourense, que fue quien redacto los mismos.

- La Administración no puede eludir esa obligación amparándose en que la entidad actora debía asumir el contrato a su riesgo y ventura, ya que esa cláusula genérica entiendo que no puede comprender los supuestos de falta de preaviso, y sí los de fuerza mayor, disminución de usuarios del servicio u otras circunstancias imprevisibles'.

- Ello es así porque la recurrente está obligada a mantener un personal y unos recursos materiales. y humanos destinados a satisfacer la demanda real existente, pudiendo incurrir en responsabilidad y ser sancionada en caso contrario, escapándose de cualquier previsión y control posible por su parte el que los usuarios del servicio incumplan sus obligaciones de preaviso y avisen con tan solo un día de antelación. Así, a la hora de realizar la oferta en el concurso y valorar los riesgos de la explotación, la actora confía en que se produzca ese preaviso y acomodar así su plantilla, entendiendo que en tal labor cuenta con el apoyo de la Administración.

- Tampoco aparece entre las obligaciones de la entidad prestadora del servicio el recoger la causa concreta por la cual un usuario no va a estar el día en que se presta el servicio.

- Por otra parte, la Administración, según establece el art. 19 del pliego de cláusulas administrativas particulares, conserva los deberes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios, y la misma ha recibido información semanal sobre las incidencias ocurridas en el desarrollo del servicio, sin que se hiciera objeción alguna, por su parte, ni se realizase comprobación alguna (al menos no se ha acreditado) acerca de si las ausencias de los usuarios eran debidas a causas de fuerza mayor o, por el contrario, eran caprichosas o interesadas.

- Resulta significativo, en cualquier caso que se señale reiteradamente en juicio que hay que tener en cuenta las circunstancias personales de los destinatarios del servicio de ayuda en el hogar, en el sentido de que son personas mayores, que padecen enfermedades o, en algunos casos, presentan un deterioro importante y, sin embargo, toda la información que se les facilita es la entrega de una ordenanza en la que se recoge una obligación de preaviso de diez días que es de suponer que no van a cumplir prácticamente en ningún caso.

- Por otra parte, la Administración demandada, conocedora de las múltiples y numerosas incidencias de un buen número de usuarios, no ha realizado actuación alguna tendente a extinguir el servicio, de conformidad con lo establecido en el art. 8.de la Ordenanza, causando con ello un evidente perjuicio a la entidad recurrente que seguía estando obligada a mantener el mismo personal en todo caso.

- Además, resulta verosímil la afirmación realizada por los testigos en el acto de la vista y relativa a que como consecuencia, del copago del servicio, muchos usuarios, optan porque las trabajadoras en cuestión sólo vayan un día determinado a la semana, excusándose los restantes, y .sin que se haya hecho nada al respecto por la Administración.

- Por todo ello entiendo que aunque existiese un acuerdo de abonar sólo las horas efectivamente trabajadas, entiendo que estas situaciones de preaviso inferior a diez días, sin que concurra causa de fuerza mayor, debe equipararse a aquéllas situación, si bien con una serie de matizaciones que seguidamente, se dirán.

Por poner un símil, es..evidente que en una concesión de explotación de una autopista, si un usuario no paga, la perjudicada debe ser la concesionaria, por no adoptar las medidas necesarias para evitar que ese usuario eluda los controles, pero si a la conducta o actuación del usuario contribuye la Administración: de algún modo, entiendo que es incuestionable que la misma debe proceder, a reparar ese daño o desequilibrio producido.

Esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso, en- el que el Concello de Ourense no ha hecho actuación alguna ni para extinguir el servicio de los usuarios incumplidores, ni para informar a los mismos de que debían preavisar con al menos diez días de antelación, ni para cerciorarse de que conocían tal obligación, ni para comprobar que las ausencias eran, o no, justificadas, pese a que tenía obligación de controlar y supervisar el cumplimiento del contrato, causando con ello un evidente perjuicio a la entidad actora.

TERCERO.- Así, sentada la obligación de abonar esas horas por parte de la Administración, y no discutiéndose la autenticidad de las incidencias referidas en las relaciones semanales, sin embargo, considero que procede minorar las citadas cantidades en un porcentaje que, con carácter prudencial y estimativo, se fija en un 30% de la reclamación efectuada.

Ello es así porque ambas partes deben obrar con arreglo al principio de buena fe contractual y la conducta de la actora tampoco ha sido la más adecuada a las circunstancias del caso.

Efectivamente, a la recurrente no le interesaba, y así se ha dicho en el acto del juicio, que se extinguiera el servicio a los usuarios, ya que ello supondría una disminución de sus ingresos. Por ello, en lugar de instar a la Administración a que tomase las medidas, oportunas (aunque no fuera una estricta obligación suya), prefirió limitarse a remitir las incidencias sin mayor detalle, con el objetivo final de facturar la totalidad de las horas.

Por otra parte, resulta incuestionable que si bien la Administración podía comprobar por medio de su personal, las causas de las incidencias o bien pedir mayores explicaciones a la entidad adjudicataria del servicio, lo cierto es que ha habido un notable cambio en la forma en que se recogían y detallaban las incidencias a la Administración, en el sentido de que por la anterior adjudicataria se detallaban en todos los casos (o en la práctica totalidad) la causa por la que no se prestó el servicio y, sin embargo, por la recurrente no se ha recogido causa alguna en la inmensa mayoría de las incidencias, pese a que en muchas ocasiones se les manifestaba la misma, como así se ha declarado en el acto de la vista.

Ello, ha dificultado en buena medida la labor de control de la Administración y de este juzgador, en el sentido de que, una vez efectuada la reclamación en vía administrativa y atendiendo a la edad y situación de los usuarios del servicio, sería muy difícil sino imposible, comprobar las razones por las cuales no recibieron el servicio un día determinado.

Por lo tanto, hay que presumir necesariamente que alguna de las faltas de prestación del servicio obedecían a causas de fuerza mayor, más aún cuando en la vista se ha declarado que muchas veces las ausencias eran por la mera voluntad o capricho de los usuarios, hecho este que debió hacerse constar y advertirse a la Administración para que tomara las medidas procedentes.

Además, hay supuestos, en el que el preaviso no se producía el mismo día, sino con anterioridad y, por ello, había casos en los que se podía;.producir una reasignación de las trabajadoras, de modo que las mismas atendieran a otros usuarios, si bien serían los menos, tal y como se ha explicado ampliamente por las testigos que han declarado en el acto de la vista.

Finalmente, la actora tiene que asumir que buena parte de los incumplimientos por parte de los usuarios deben entrar dentro de lo previsible del contrato y sí estar incluidos en el riesgo y ventura del mismo, dado que al tratarse de personas de edad avanzada es más que factible que en algunos casos los mismos se olviden de que iban a acudir a su casa o no se acuerden de avisar. Naturalmente ese riesgo y ventura, como ya se dijo, no puede amparar todas las ausencias, más aún cuando son reiteradas y se advierte a la Administración de tal circunstancias, sin que ésta haga nada.

Por todo ello, y dado que nada se ha objetado al número de incidencias aportado, por la actora y siendo la valoración efectuada por la misma correcta, la cantidad final a indemnizar será la de 71.876,84 euros, sin perjuicio del derecho de la Administración a repetir contra los usuarios correspondientes.

Por último, reseñar-que respecto de la falta de motivación, no puede compartirse tal parecer, ya que la resolución final está amparada en el correspondiente informe que da soporte y contenido a la misma y expone las razones por las cuales se entiende que no procede la reclamación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al haber sido estimada parcialmente la demanda no procede hacer especial imposición de costas.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Corporación de Servicios Sociosanitarios, S.L., Unión Temporal de Empresas, contra la Resolución de tres de julio de 2014, del Servicio de Contratación: del Concello de Ourense; recaída en el expediente 461/13, con referencia 192/11 y contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 26 de junio de 2014, denegatoria de la pretensión de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y Corporación LS de Servicios Sociosanitarios, S.L., Unión Temporal de empresas, solicitando el abono de 102.681,20 euros, condenando a la Administración demandada a abonar a la recurrente la suma total de 71.876,84 euros, más los intereses legales correspondientes.

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en el término de los 15 días siguientes al de su notificación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, indicando 'depósito para recurrir', abierta en la entidad bancaria Santander, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del código de apelación 'Recursos: 22 Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso- apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. El ingreso deberá ser acreditado en el momento de la presentación del recurso, advirtiéndole expresamente que la no consignación en dicho plazo no podrá ser subsanado posteriormente, aunque si su acreditación, ( Disposición Adicional decimoquinta de la Ley. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial). Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso. la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Igualmente en caso de recurrir deberá proceder, si no estuviere exento, a hacer el ingreso de la correspondiente tasa según la ley de tasas vigente. El resguardo de la tasa se deberá acompañar con la interposición del recurso.

Una vez firme procédase a la devolución del expediente administrativo al órgano de procedencia, con certificación de esta resolución para que en el plazo de dos meses la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN,- Leída y publicada fue la anterior sentencia-por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular de este Juzgado, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.-