Sentencia Administrativo Nº 55/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 2, Rec 40/2014 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000055/2016

En Santander, a 29 de marzo de 2016.

Vistos por mí, Doña ANA GOMEZ GONZALEZ, Jueza de adscripción territorial del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Santander, los presentes autos del procedimiento ordinario 40/2014,en materia de contratación administrativa, en el que interviene como demandante, Don Benigno , representado por el Procurador, Don Isidro Mateo Pérez, y asistido del Letrado, Don Adolfo Díez Peña, y como partes demandadas, la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria, representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria; y la Compañía de seguros WR BERKLEY INSURANCE, representada por la Procuradora, Doña Ana Saez Bereciartu, y asistida del Letrado, Don José Pérez Curiel Roca, he dictado, en nombre de S.M El Rey, la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Isidro Mateo Pérez, presentó, en nombre y representación de la parte actora, demanda de recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de cantidad formulada en fecha 2 de noviembre de 2012, ante el Servicio Cántabro de Salud, en el Expediente NUM000 , como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada, por importe de 57.516,56 euros.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente. Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó que se condenase al demandado al pago de 57.516,56 euros, más intereses y costas.

Tras ello, se dio traslado al demandado personado que presentó su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 57.516,56 euros, y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, testificales y periciales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia.

En el presente procedimiento, el demandante ejercitó la acción de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Cántabro de salud, por las secuelas físicas y los días impeditivos que padeció, como consecuencia de la intervención quirúrgica que se realizó al paciente, que sufría un 'hallux valgus' en el pie izquierdo.

La intervención, que tuvo lugar el día 6 de octubre de 2010, consistió en cirugía percutánea de las deformidades, mediante exostectomía, oesteotomía y tenotomía del primer radio, y tenotomías y osteotomía del segundo dedo del pie izquierdo, con vendaje estabilizador y tovipie de apoyo (folio 225 del expediente administrativo).

El actor, como fundamento de su pretensión indemnizatoria, alegó el incumplimiento de la 'lex artis', por un lado, porque existió un defecto claro de información en el consentimiento firmado por el paciente, al no haber sido advertido adecuadamente de los riesgos ni de las alternativas al tratamiento que se le practicó; y por otro, al haberse llevado a cabo un incorrecto seguimiento de la infección que presentó el demandante, una vez que le fue practicada la operación referida en el párrafo anterior.

El Servicio Cántabro de Salud y la entidad aseguradora se alzaron contra la pretensión aduciendo la corrección de la intervención médica así como del consentimiento y la inexistencia de mala praxis.

A la vista de este objeto, ha de aclararse que el actor solo dirige la acción contra el SCS, como responsable del servicio público del cual es usuario y no contra el Hospital codemandado. Por esa razón, en esta Sentencia, no se podrá dictar pronunciamiento alguno contra ese Hospital, siendo eso lo que explica que la aseguradora personada sea la del Servicio Cántabro de Salud y no la del hospital.

De conformidad con los artículos 41 y 42 LJCA , la cuantía se fija en 57.516 euros.

SEGUNDO.-Régimen jurídico aplicable al caso.

El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativo en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ , se desarrolla en los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF . Concretamente, el art. 139 citado establece que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la Administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

TERCERO.- Jurisprudencia relacionada con la responsabilidad patrimonial sanitaria.

Este sistema es exactamente el que rige cuando el daño se origina por el funcionamiento del servicio público sanitario, ámbito, al cual son de aplicación, así mismo, las reflexiones anteriores sobre el sentido de la denominada responsabilidad objetiva de la Administración. De este modo, debe analizarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No basta, por tanto, que se haya producido, como sucedió en el presente caso, una infección con posterioridad a la intervención, sino que es preciso, que la misma sea imputable, en los términos expuestos, al funcionamiento del servicio (y no evidentemente a la propia enfermedad padecida) teniendo en cuenta que la prestación médica es una obligación de actividad y no de resultado de modo que el paciente solo tiene derecho a ser asistido adecuadamente pero no a ser curado.

Otro elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, no bastando, por ello, el simple detrimento patrimonial. Por último, la relación de causalidad entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el resultado antijurídico han de ser acreditados. En relación a estos requisitos, es reiterada la jurisprudencia que exige para imputar a la administración el daño sanitario que el mismo sea consecuencia de un funcionamiento anormal del servicio, que se concretará en el incumplimiento de lo que se ha venido denominando 'lex artis ad hoc', esto es, la actividad médico asistencial (aporte de medios y uso de los mismos) que, atendiendo a las posibilidades que ofrezca el estado de la ciencia en el momento dado ( artículo 141.1 LRJAP ), la comunidad científica estime la apropiada para la lesión o el padecimiento de que se trate ( SSTS 14-10-2002 , 25-4-2002 ). Así, la STS de 25-4-2002 establece que 'El motivo no puede prosperar por cuanto para que exista responsabilidad patrimonial la lesión debe ser antijurídica y en el caso de autos no lo es. El resultado dañoso no puede tener tal calificación porque desarrollada la atención sanitaria con corrección desde el punto de vista técnico científico lo que no es exigible es la curación en todo caso ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas.'

Así, frente a reclamaciones basadas exclusivamente en la existencia de responsabilidad objetiva, la muy reciente STS de 19 de abril de 2011 , establece que: 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoces, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, la Sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación número 4429/2004 dice que 'es también doctrina jurisprudencial reiterada, que a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

CUARTO.- Insuficiencia del consentimiento informado.

El actor, manifestó que en la intervención quirúrgica que se le practicó, existió un evidente defecto de información al firmar el consentimiento. A su entender, la infracción de la 'lex artis'se produjo porque en ningún momento al paciente se le explicaron los riesgos y posibles alternativas a la intervención practicada.

El derecho al consentimiento informado adecuado, aparece regulado en los artículos 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El art. 4.1 establece que 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmentedejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.' El art. 8, 1 y 2 de la citada ley dispone que '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica,procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.' Finalmente, conforme al art. 10.1 de la misma ley '1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.'

En el presente caso, no se suscita la ausencia de información previa o de consentimiento, que existía, sino de la insuficiencia del mismo. Sin embargo, no puede estimarse esta pretensión, puesto que se desprende, tanto del consentimiento informado del SCS (folios 118 y siguientes del expediente administrativo), como del consentimiento informado de la Clínica Asturias donde se le practicó la intervención (folios 176 a 179 del expediente administrativo), los riesgos derivados de la intervención a la que se sometía. De hecho, en ambos documentos, tal y como afirmó la médico forense que declaró en la vista oral que tuvo lugar, aparecen tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como las posibilidades de infección de la herida quirúrgica, recidiva de la deformidad, dolores o pseudoartrosis. Es decir, las posibles complicaciones derivadas de la operación a la que se sometió el paciente, aparecían expresamente contenidas en el consentimiento informado que se firmó antes de la intervención quirúrgica.

De todos modos y, en relación al elemento de falta del consentimiento informado, muy utilizado como argumento en este tipo de procesos, así como a lo pedido, una indemnización por el resultado lesivo, han de hacerse algunas consideraciones. De nuevo, existe una falta absoluta de prueba sobre el hecho de que existieran mejores alternativas quirúrgicas a la intervención practicada, de hecho, todos los peritos, incluido el judicial, coincidieron en la consideración de que, debido a los antecedentes que presentaba el demandante, no era posible la cirugía a cielo abierto, tal y como se alegó, siéndole practicada por ello una técnica menos agresiva, la cirugía percutánea

La documentación por escrito de esa información y ese consentimiento es un medio de acreditación muy cualificado de que ha habido un consentimiento debidamente informado y la ausencia de esa documentación (o constancia escrita) desplaza la carga de la prueba, de tal manera que no es el que pretende indemnización por su incumplimiento el que tiene que probar éste, sino la Administración demandada la que debe probar que existió información suficiente y que el paciente o las personas autorizadas la recibieron y con ese conocimiento consintieron la actuación sanitaria de que se trate.

En el presente caso, queda probada la diligencia en la asistencia médica y que hubo consentimiento suficiente frente al riesgo de la operación. Respecto a la insuficiencia del consentimiento informado para la intervención, no hay elementos de prueba que permitan afirmar que el paciente no hubiera aceptado la intervención quirúrgica sustituyéndola por otra alternativa igualmente eficaz y con menor riesgo por lo que no hay prueba del requisito de la relación de causalidad.

QUINTO.- Incorrecto seguimiento de la infección que presentó el paciente después de la intervención.

La cuestión de prueba gira en torno, fundamentalmente, al análisis de las periciales médicas, que analizaron la actuación médica desarrollada, la posible relación de causalidad con el resultado final y la valoración del daño. Hay que comenzar señalando, que la mala praxis no consiste, sin más, en errar un diagnóstico o en no encontrar un tratamiento o en la ineficacia del aplicado, pues la asistencia médica a la que se tiene derecho es una obligación de actividad y no de resultado. Tal actividad ha de ser desplegada con la debida diligencia la cual viene determinada por la lex artis que resulta de las normas jurídicas que la regulan y en su defecto, por las convenciones médicas a la vista de las características del caso. Es por esto, que resultan de gran relevancia las periciales técnicas que se practican en este tipo de procedimientos que aportan la información sobre la actuación médica de que carecen las partes y el Juez en esta específica materia. También ha de aclararse que tal valoración se refiere a la actuación que, a priori, era preciso prestar a la vista de las circunstancias concurrentes y no a lo que, a posteriori y transcurrido el tiempo resulta ser lo correcto, utilizando información de la que no se disponía inicialmente, siempre y cuando, esa falta de información no sea consecuencia de una negligencia.

En este procedimiento, obran numerosos informes que analizan la actuación médica en el caso. En el expediente administrativo, obra el informe del Doctor Gervasio (folio 225), facultativo del Servicio de Traumatología de la Clínica Asturias, el cual precisó, que al paciente le fue realizada una corrección por cirugía percutánea de las deformidades, así como el postoperatorio oportuno teniendo en cuenta la tumefacción e irritación de los portales de abordaje de la cirugía percutánea.

También consta en el expediente administrativo, el informe de la Inspección Médica (folios 298 y siguientes), que hace referencia al correcto seguimiento efectuado, tras comprobarse la existencia de la infección que sufrió el paciente.

Además de los informes referidos, han de tenerse en cuenta y valorarse, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 348 LEC , las periciales practicadas, tanto las de parte como la pericial judicial, sometidas a contradicción de las partes, y llevándose a cabo respecto a ellas, las aclaraciones oportunas.

La pericial judicial, coincidió en multitud de conclusiones con la practicada por la compañía de seguros demandada, ya que en ambas se determinó, que la intervención quirúrgica practicada era la adecuada, y que se practicó correctamente; que, asimismo, el control posterior fue el pertinente, dado que se siguió al paciente, tanto en el centro donde se le intervino, como en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla. La médico forense, precisó en sus aclaraciones, que la intervención quirúrgica que se le practicó al paciente era necesaria, y que las complicaciones posteriores, eran previsibles teniendo en cuenta sus antecedentes, siendo el seguimiento de la infección, el protocolario en esta clase de supuestos.

Teniendo en cuenta las periciales practicadas, así como la documentación obrante en las actuaciones, no existe prueba alguna acreditativa de la mala praxis alegada por el actor, siendo así que el seguimiento posterior a la intervención quirúrgica percutánea que se le practicó, fue el correcto, habiéndose tomado todas las medidas oportunas para la resolución de la infección que padeció. Tampoco ha quedado probado, que la pseudoartrosis que apareció meses más tarde de la operación de 'hallux vallgus' pueda deberse a la mala práctica observada por los facultativos en la cirugía percutánea, sino, más bien, resulta ser una complicación derivada de los propios antecedentes personales concurrentes en el paciente intervenido.

Por todo ello, dado que no ha quedado probada la mala praxis alegada por el actor, procede la desestimación íntegra de la demanda, no existiendo en este caso responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

SEXTO.- Costas procesales.

El artículo 139 de la LJCA , dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Las costas procesales habrán de ser íntegramente satisfechas por el recurrente.

Fallo

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por el Procurador, Don Isidro Mateo Pérez, en nombre y representación de, Don Benigno , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de cantidad formulada en fecha 2 de noviembre de 2012, ante el Servicio Cántabro de Salud, en el Expediente NUM000 , como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada, por importe de 57.516,56 euros.

Las costas procesales se imponen al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber:

MODO DE IMPUGNACIÓN

Recurso de apelaciónante este órgano judicial en el plazo de QUINCE DIASdesde su notificación, debiendo acompañar el documento que acredite el ingreso de 50 EUROSen la cuenta de consignaciones de este Órgano Judicial en Banesto con el número 3904000093004014debiendo especificar en el campo 'concepto' del documento de resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'seguido del código '22 Contencioso-Apelación (50 €)',y en el campo de observaciones, la fecha de laresoluciónobjeto de recurso en formato dd/mm/aaaa. Los ingresos deberán ser individualizadospara cada resolución recurrida, con el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Quedan exentos de su abono, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes así como aquellos que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.