Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 550/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 302/2019 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0010707

Procedimiento Ordinario 302/2019

Demandante:API FABRICACION S.A.

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACIÓN Y UNIVERSIDADES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 550/2022

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D.RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid, a 16 de junio de dos mil veintidós.

Visto el presente recurso contencioso-administrativo nº 302/2019 interpuesto por el Procurador Sr. Pinilla Romeo en representación de API FABRICACIÓN S.A., contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación de fecha 6 de marzo de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto el 8 de febrero de 2019 contra Informe Motivado Vinculante emitido (IMV) de la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades) de 31 de enero de 2019 (expediente núm. IDI¬2017-88274-a) , para el ejercicio fiscal de 2016, en relación con el Impuesto de Sociedades a los efectos de la deducción fiscal prevista en el artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declaren nulas las resoluciones impugnadas, ordenando la calificación de Investigación y Desarrollo del proyecto 'Desarrollo de una nueva tecnología de paneles de señalización de orientación combinando técnicas de iluminación interna y retroflexión especialmente adaptado para entornos de lata opacidad y resistente a las partículas en suspensión' (acrónimo: 'TUNNADVE02') para el ejercicio de 2016 con las consecuencias inherentes a dicha declaración y con imposición de costas a la Administración.

En concreto solicita en el suplico de su demanda:

--- Que tenga por presentado este escrito junto con sus anejos, se sirva admitirlo, tenga por formalizada la presente demanda y, tras la tramitación procesal oportuna, estime la misma y, en su virtud:

1.- Declare nulos y sin efecto:

1.a.- El informe motivado (IMV) de la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades) de 31 de enero de 2019 (expediente núm. (expediente núm. IDI¬2017-88274-a)

1.b.- La resolución dictada por la Secretaria de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades) de 6 de marzo de 2019, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto el 8 de febrero de 2019.

2.- Ordene la calificación como 'Investigación y Desarrollo' a los efectos de la deducción fiscal prevista en el artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, el proyecto 'Desarrollo de una nueva tecnología de paneles de señalización de orientación combinando técnicas de iluminación interna y retroflexión especialmente adaptado para entornos de lata opacidad y resistente a las partículas en suspensión' (acrónimo: 'TUNNADVE02') para el ejercicio impositivo del Impuesto sobre Sociedades del año 2016, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, admitiendo, en consecuencia, la calificación validada por la certificación expedida en su momento por la entidad AGENCIA DE CERTIFICACIÓN E INNOVACIÓN ESPAÑOLA, S.L.

3.- Imponga las costas causadas en el presente procedimiento a la Administración demandada.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se desestime el recurso.

TERCERO- Mediante Auto se fijó la cuantía y se tuvo por contestada la demanda. Se realizaron las pertinentes conclusiones

TERCERO-El recurso se señaló para su deliberación para la audiencia del dia 20 de abril de 2022, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARIA TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Pinilla Romeo en representación de API FABRICACIÓN SA contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación de fecha 6 de marzo de 2019 que confirmó en alzada interpuesta el 8 de febrero de 2019 el Informe Motivado Vinculante emitido (IMV) de la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades) de 31 de enero de 2019 (expediente núm. IDI-2017-88274-a) , para el ejercicio fiscal de 2016, en relación con el Impuesto de Sociedades a los efectos de la deducción fiscal prevista en el artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades

La recurrente formalizó la demanda en la que plantea que su proyecto merece la calificación de I+D a efectos de deducciones fiscales del art. 35 del TRLIS por lo que solicita la nulidad de las resoluciones que habían calificado el proyecto como Innovación Tecnológica. Se solicitaba el recibimiento del recurso a prueba.

Es pues evidente que se recurren dos actos diferentes:

1º.- El informe motivado (IMV) de la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de 31 de enero de 2019 (expediente núm. IDI¬2017-88274-a) , para el ejercicio fiscal de 2016. Se dice en este informe de 31 de enero 2019:''Sin embargo, de acuerdo con la información presentada, no es posible determinar la existencia de novedades tecnológicas objetivas. En el informe no se proporcionan evidencias de cuáles son las incertidumbres científicas asociadas al desarrollo de los materiales para los LED, y no es posible identificar que en el desarrollo se realice por primera vez cierta aplicación de un determinado conocimiento o saber científico o que se realiza por vez primera una nueva aplicación de tecnología ya existente. Por lo tanto, dado que la información proporcionada resulta insuficiente para justificar la calificación pretendida para dichas actividades, se considera que no ha sido convenientemente demos¬trado que su contenido represente una novedad tecnológica objetiva a nivel sectorial.Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido de las actividades 8 y 9 del proyecto relativas a las pruebas finales de validación de los avances en materiales para paneles de iluminación LED en esta anualidad y por lo tanto la totalidad de las actividades 8 y 9 se califican como Innovación Tecno¬lógica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solici¬tante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.Concretamente para la definición y el desarrollo de un nuevo tipo de señal de orientación para túnel, incluyendo un Sistema de iluminación avanzado para la señalización, un sistema de soporte basado en un novedoso diseño estructural, y, finalmente, un Sistema de comunicación y gestión remota.Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente (...).

2º.- La resolución dictada por la Secretaria de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades) resolviendo el Recurso de Alzada emitida por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, a través de su Secretaria de Estado de Investigación Desarrollo e Innovación, el día 6 de marzo de 2019 , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el 8 de febrero contra la Resolución del Informe motivado con número de referencia .

Todo ello deviene porque se interpone recurso de alzada el 8 de febrero de 2019, basándose en que :

---La señal de dirección a desarrollar supone un claro avance respecto al estado del arte, al realizarse investigaciones para mejorar aspectos que nunca antes se habían considerado en señales viarias y que son cruciales para aumentar la seguridad pasiva: homogeneidad de la iluminación, ángulo óptimo de visión en todo momento, altura respecto al tráfico rodado en función de las condiciones atmosféricas en el interior del túnel, tamaño de letra, contraste y coloración y lógica de control en bucle con sensores de calidad del aire y su impacto en la iluminación. Todo ello con nuevos materiales resistentes a la corrosión y la degradación química durante, como mínimo, doce años.

---Por último, destacar que la utilización de tecnología LED en señales retro-iluminadas supone un riesgo en caso de no llevar a cabo todas las pruebas necesarias, de las cuales extraen las conclusiones pertinentes acerca de los materiales y tipos de tecnologías a usar en el caso específico de aplicación en túneles. El riesgo consiste en instalar, de forma pionera, en obras de gran alcance y presupuesto, señales que no cumplan con su funcionalidad (dejan de funcionar en condiciones adversas, con los consiguientes riesgos para el tráfico) y/o que sean perecederas.

Y finalmente se impugna en este contencioso la resolución de la Secretaria de Estado de Investigación Desarrollo e Innovación de 6 de marzo de 2019 que desestima la alzada con base en que 'Analizados los antecedentes del presente recurso, y las alegaciones del recurrente, debe recordarse la discrecionalidad técnica de que goza la Administración que, si bien puede ser efectivamente desvirtuada por el interesado, supone la carga del mismo de aportar elementos probatorios que efectivamente la contradigan. En este punto se recuerda la Sentencia de la Sección Sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de febrero del 2017 (Recurso núm: 327/2016), 'En lo ateniente a la discrecionalidad técnica y la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) concluye invariadamente que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

En su recurso, la recurrente plantea su discrepancia con la Resolución emitida, pero, tal y como propone la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación, se verifica que las alegaciones realizadas por el solicitante no aportan evidencias sustanciales que impliquen la modificación de los motivos argumentados en la citada resolución.

SEGUNDO.-Los argumentos de su demanda contra las anteriores resoluciones se pueden resumir asi:

a) La cualificación y experiencia técnica acreditada de los firmantes del informe de API fabricación, s.a. para el denominado proyecto 'tunnadve02', en contraposición a la falta de justificación del funcionariado que analizó y calificó inadecuadamente dicho proyecto como 'INNOVACIÓN TECNOLÓGICA'. El proyecto 'TUNNADVE02' ha sido examinado por los Expertos Técnicos de AGENCIA DE CERTIFICACIÓN EN INNOVACIÓN ESPAÑOLA, S.L. (ACIE), que está obligada a evaluar los proyectos objeto de certificación respetando los referidos criterios del Manual de Frascati de la OCDE y los procedimientos y normas establecidos por ENAC. ACIE ha confirmado el carácter de I+D del proyecto 'Desarrollo de una nueva tecnología de paneles de señalización de orientación combinando técnicas de iluminación interna y retroflexión especialmente adaptado para entornos de lata opacidad y resistente a las partículas en suspensión', estando obligada dicha compañía certificadora, según se pondrá de manifiesto a su debido tiempo, a emitir el informe de calificación del proyecto con total objetividad e imparcialidad, de acuerdo con las normas de la Entidad Nacional de Acreditación o ENAC. En contraste, estos criterios no han sido estudiados en relación con el contenido del proyecto 'TUNNADVE02' por la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, que emitió su IMV sin identificar los conocimientos y cualificación del funcionario responsable de dicha emisión y emplean modelos para recalificar los proyectos en lo concerniente a la deducción de I+D prevista en el artículo 35.1 de la LIS.

b) También resulta esclarecedora, en lo relativo a la condición de I+D del proyecto 'TUNNADVE02' ¬ que no exclusivamente de innovación tecnológica como pretende hacer valer el IMV de la Dirección General y la Resolución desestimatoria de la alzada de la Secretaria de Estado- la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 6ª) de 30 de mayo de 2018 (recurso 611/2017, Pte.: Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas), cuyo fallo estimatorio terminó por resolver la no conformidad a Derecho del IMV de la Dirección General de Transferencia y tecnología y Desarrollo Empresarial que establecía la inexistencia del derecho a la deducción por I+D, y la desestimación presunta del recurso de alzada frente a dicho informe motivado negativo. Así pues, la Sala concluyó que era procedente la impugnación de dichos actos administrativos y el reconocimiento al derecho a que se reconociese su proyecto como de I+D a efectos del artículo 35.1 de la LIS, en tanto que el proyecto aportaba dos técnicas novedosas y que, por otro lado, los informes técnicos de profesionales constituyen prueba cualificada y no rebatida al no acreditarse los conocimientos técnicos de los funcionarios que dictaron dicho informe motivado, como ha sucedido de igual manera en este Procedimiento Ordinario 302/2019, según se puede comprobar en el expediente IDI-2017-88274-a.

c)Existen otras sentencias que interesan tenerse en cuenta en cuanto al concepto de I+D del artículo 35 de la LIS. La sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 27 de marzo de 2014 (recurso 93/2011, Pte.: Dª. Felisa Atienza Rodríguez), confirmada posteriormente por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2016 (recurso 1470/2014, Pte.: D. Manuel Vicente Garzón Herrero), trata un recurso contencioso-administrativo contra resolución del TEAC en materia de deducción de I+D+i. La sentencia destaca en su fundamento jurídico séptimo que no consta acreditado -como acaece en el presente procedimiento- que los funcionarios que intervinieron tuviesen, por razón de titulación, conocimientos científicos y técnicos suficientes para dilucidar la correcta aplicabilidad del supuesto de deducción del artículo 35 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (lo cual vuelve a resaltar en el fundamento jurídico noveno), para luego destacar en su fundamento jurídico octavo la indeterminación de la fórmula 'I+D+i'

d) Falta de análisis del estado del arte y de las novedades tecnológico sustanciales del proyecto 'TUNNADVE02', y de la documentación aportada por mi mandante. El proyecto 'TUNNADVE02' fue recalificado como IT en las actividades que se consideraban como I+D, indebidamente, por el IMV recurrido de la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación, confirmando la Secretaria de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación posteriormente dicha calificación a través de la resolución desestimatoria del recurso de alzada de 6 de marzo de 2019.

Sin embargo, ambas valoraciones negativas fueron injusta e inmotivadamente realizadas si se atiende al contenido tanto de la documentación presentada por esta parte que obra, en el expediente administrativo, como en los mencionados actos administrativos recurridos en el presente procedimiento.

En primer lugar, el IMV de la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación dedica apenas una página para determinar que el proyecto presentado por mi mandante reciba la calificación de IT, en lugar de I+D como solicitó API y respaldó la compañía certificadora AGENCIA DE CERTIFICACIÓN EN INNOVACIÓN ESPAÑOLA, S.L. Así, en la página 3 del informe, en el apartado 1º ('CONSIDERACIONES GENERALES') enuncia brevísimamente sus consideraciones sobre por qué estima procedente la aplicación de la deducción por IT. Cabe destacar que no sólo falta la acreditación correspondiente en cuanto a la cualificación del funcionario o funcionarios que han podido evaluar la documentación presentada por API para elaborar el informe, sino que no se produce en el mismo un contraste de información entre la memoria técnico-económica, el Certificado de la AGENCIA DE CERTIFICACIÓN EN INNOVACIÓN ESPAÑOLA, S.L. y los datos con los que contaba la Dirección General para desestimar la calificación para la deducción por I+D solicitada. A ello se ha de sumar la manifiesta carencia .

e) No se ha justificado ni la aptitud de sus Expertos evaluadores de la Dirección General, ni el estado del arte que están considerando, ni los informes sobre los que se yergue la referida afirmación por la que han procedido a recalificar las actividades del proyecto de I+D a IT. Como se ha señalado con anterioridad, no sólo resulta manifiesto que no se ha estudiado el presente proyecto en el momento de recalificar 'TUNNADVE02', sino que se ha hecho a través de un modelo-base del que se hace imposible conocer la ratio decidendi de la Secretaria de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación. En suma, se trata de un planteamiento original y de un proyecto novedoso a nivel nacional e internacional, con novedades objetivamente contrastadas por el Experto Técnico de ACIE en cuanto al estado del arte de los materiales, estructuras y configuración específica del túnel que afecta a 'TUNNADVE02'. Por ende, la única calificación procedente, a los efectos del artículo 35 de la LIS, es la de I+D.

f) La absoluta falta de motivación y la arbitrariedad de la resolución desestimatoria del recurso de alzada ha generado indefensión a la actora y debe llevar a la nulidad de tal resolución al infringir los artículos 24.1, 9.3 y 103.1 de la CONSTITUCIÓN. Por lo tanto, ni la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación en su IMV de 31 de enero de 2019, ni la Secretaría de Estado en su resolución de 6 de marzo de 2019 se han molestado en rebatir las novedades contrastadas respecto del estado del arte a nivel mundial, más allá de las escasas e infundadas líneas que han dedicado para calificar 'TUNNADVE02' de API como IT a efectos del artículo 35 de la LIS en lugar de I+D, como acreditan el informe de evaluación del proyecto que se incorpora en el Certificado de Investigación y Desarrollo núm. 2069.001.17-180115-CER-RD.001-2, emitido el 15 de enero de 2018 por ACIE, así como en el informe que fundamenta el recurso de alzada de 8 de febrero de 2019 (documento 2.2 del expediente). Supone, por ende, un manifiesto caso de arbitrariedad por la insuficiente motivación de un asunto que, por su propia naturaleza técnica, ya supone una restricción a la disposición de la discrecionalidad técnica.

g) En definitiva, lo que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional exige es que, independientemente de que exista una valoración técnica por un experto, ésta sea fundada y motivada. Que permita al interesado conocer cuáles son los motivos de la resolución administrativa de una manera justificada. Pero lo que no cabe en ningún caso, es que cualquier calificación técnica, por el simple hecho de serlo se considere conforme a derecho. Esto supondría una ilimitada discrecionalidad de la Administración. La jurisprudencia sobre la discrecionalidad administrativa, desde sus orígenes hasta hoy, ha exigido una correcta motivación de las resoluciones administrativas, se trate de cuestiones técnicas o de cualquier otra índole, a fin de garantizar la igualdad y la seguridad jurídica de los ciudadanos ante la Administración, que goza de numerosas prerrogativas. Para garantizar la seguridad jurídica que los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución reconocen a todos los ciudadanos, es necesario el control y la interdicción de la arbitrariedad de la Administración por parte de los Tribunales.

h) Vicio de anulabilidad del IMV de la Dirección General De Investigación, Desarrollo E Innovación de 31 de enero de 2019 por vulneración del procedimiento establecido: ausencia de trámite de audiencia. Se ha dado una errónea tramitación del procedimiento, en este caso, por haberse obviado el trámite de audiencia previsto en el artículo 7 del Real Decreto 1432/2003. En efecto, la actora considera que debería habérsele otorgado el trámite de audiencia dado que resulta obvio que la Administración tiene en cuenta otros hechos diferentes de los aportados por API FABRICACIÓN, S.A. Nos referimos a una de las bases esenciales del IMV: la consideración de que en el proyecto no se desarrollan metodologías, procesos, ni sistemas, ni infraestructuras que sean nuevos en la industria, ni en la sociedad, ni en el ámbito empresarial, ni en la comunidad científica, y en consecuencia su empleo no conlleva una complejidad, riesgo o problemática significativa respecto de otros desarrollos similares abordados con anterioridad y basados en dichas tecnologías. Tal razonamiento supone claramente que la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación ha llevado a cabo un estudio del sector -lo cual no consta en grado alguno ni en el IMV ni en el expediente administrativo IDI-2017-88274-a- para llegar a esa conclusión, ya que en ningún caso puede deducirse de la información aportada por API. Más bien al contrario, la empresa manifiesta claramente que el proyecto es el desarrollo de una nueva tecnología de paneles de señalización de orientación combinando técnicas de iluminación interna y retroflexión especialmente adaptado para entornos de lata opacidad y resistente a las partículas en suspensión, estando todo ello acreditado como novedad tecnológica objetiva acreditada en el documento 1.1.2.6 del expediente administrativo y el informe que sustenta al recurso de alzada en el documento 2.1 del expediente administrativo.

i) En definitiva, lo que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional exige es que, independientemente de que exista una valoración técnica por un experto, ésta sea fundada y motivada. Que permita al interesado conocer cuáles son los motivos de la resolución administrativa de una manera justificada. Pero lo que no cabe en ningún caso, es que cualquier calificación técnica, por el simple hecho de serlo se considere conforme a derecho. Esto supondría una ilimitada discrecionalidad de la Administración. La jurisprudencia sobre la discrecionalidad administrativa, desde sus orígenes hasta hoy, ha exigido una correcta motivación de las resoluciones administrativas, se trate de cuestiones técnicas o de cualquier otra índole, a fin de garantizar la igualdad y la seguridad jurídica de los ciudadanos ante la Administración, que goza de numerosas prerrogativas. Para garantizar la seguridad jurídica que los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución reconocen a todos los ciudadanos, es necesario el control y la interdicción de la arbitrariedad de la Administración por parte de los Tribunales.

TERCERO.-El Abogado del Estado presentó escrito de contestación de 27 de enero de 2020 en el que solicitaba la estimación del recurso haciendo referencia a los informes existentes y aportando informe de segunda opinión para su valoración por la Sala.

Los argumentos de la contestación se pueden resumir asi:

a) Ausencia de la necesaria novedad: el proyecto aportado se limita a adaptar técnicas y sistemas ya existentes. El proyecto aportado por API FABRICACION S.A pretende la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo. La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que las actividades 8 y 9 del proyecto relativas a las pruebas finales de validación de los avances en materiales para paneles de iluminación LED, contiene novedades tecnológicas objetivas.

b) En el análisis del proyecto realizado por la Dirección General de Innovación y Competitividad concluye que no concurre en el mismo el suficiente grado de novedad u originalidad para ser calificado como Investigación y Desarrollo proponiendo la calificación como innovación dado que se trata de la mera adaptación a las particularidades del interesado de técnicas y procedimientos existentes. Así, conforme al folio 2º del Informe Motivado se concluye: (...) como ya dijimos .....'no es posible identificar que en el desarrollo se realice por primera vez cierta aplicación de un determinado conocimiento o saber científico o que se realiza por vez primera una nueva aplicación de tecnología ya existente. Por lo tanto, dado que la información proporcionada resulta insuficiente para justificar la calificación pretendida para dichas actividades, se considera que no ha sido convenientemente demos¬trado que su contenido represente una novedad tecnológica objetiva a nivel sectorial'.

Por tanto, el proyecto aportado por API FABRICACION S.A debe ser considerado como una actividad de innovación que no de Investigación y Desarrollo al no aportar ninguna originalidad objetiva, limitándose a adaptar tecnologías ya existentes a las particulares necesidades de dicha mercantil.

c) Las opiniones alcanzadas por los órganos técnicos del Ministerio de Economía, Industria e Innovación son refrendadas por el dictamen aportado junto con esta contestación a la demanda elaborado por Jose Antonio Lozano Galant, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos (Premio Mejor Alumno de la Escuela de Caminos de la Universidad Politécnica de Valencia), y Doctor en Ingeniería de la construcción (Premio Extraordinario de Doctorado por la Universidad Politécnica de Cataluña). Desde 2014 hasta la actualidad pertenece a tiempo completo al Departamento de Ingeniería Civil y la Edificación de la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM) como Profesor Contratado Doctor (acreditado como Profesor Titular desde 2015)..Dicho informe concluye que el proyecto presentado por la ahora recurrente: 'El proyecto supone la aplicación de una tecnología extendida para desarrollar un prototipo no comercializable con novedades tecnológicas subjetivas para la empresa. Para ello, se utilizan técnicas experimentales de uso estandarizado en numerosos sectores. El nuevo sistema permitirá mejorar la visibilidad y el mantenimiento de los sistemas de iluminación de obras subterráneas, con las consiguientes mejoras de la seguridad y reducciones de costes. Por estos motivos, se considera que la calificación del proyecto es INNOVACIONTECNOLÓGICA.Por todo lo expuesto, se considera que el desarrollo del presente merece la calificación de INNOVACIÓN TECNOLÓGICA, de acuerdo con las definiciones de la Ley vigente del impuesto sobre sociedades ( artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades) por los motivos siguientes:- Existen experiencias previas de sistemas de iluminación de la señalización en túneles con tecnología LED. De hecho, los sistemas propuestos cuentan con los mismos materiales y tienen características similares de durabilidad y rendimiento que otros sistemas comerciales existentes en el momento de la realización del proyecto. También se han realizado previamente ensayos numéricos y experimentales de esta tecnología en túneles. Por este motivo, se considera que el desarrollo propuesto constituye una novedad subjetiva para la empresa'.

CUARTO.-Conforme a la solicitud presentada (MEMORIA- RESUMEN), de fecha 16 de junio de 2016 y acompañada de la documentación correspondiente, se significa lo siguiente por la parte actora API en cuanto al contenido del proyecto denominado 'Desarrollo de una nueva tecnología de paneles de señalización de orientación combinando técnicas de iluminación interna y retroreflexión especialmente adaptado para entornos de alta opacidad y resistente a las partículas en suspensión' y en lo que nos interesa:

'El proyecto TUNNADVERT se centra en la problemática de resolver los problemas de circulación interna de las vías subterráneas desarrollando y probando nuevos mecanismos de señalización de orientación de vías y calles dentro de los túneles, resolviendo los inconvenientes de los sistemas de señalización de orientación normalizados y utilizados hasta el momento. Estas limitaciones que se buscan resolver en el proyecto pueden agruparse en los siguientes puntos:

1- Normativa de túneles. Hasta el caso de M30 las señales introducidas dentro de los túneles debían ser internamente iluminadas, pero esta normativa se ha realizado pensando en señalización de emergencia y no en señalización de orientación. No existe normativa de señalización de orientación dentro de túneles lo que nos obliga a ser pioneros en el desarrollo y en la necesidad de contraste normativo con las autoridades responsables.

2- Normativa de señales de orientación. La normativa de señales de orientación (para exterior) definen el tamaño de las señales, de las letras, los tipos de poste de soporte, y los materiales a utilizar. En nuestro caso no es posible aplicar ninguna de ellas debido a las condiciones de los túneles:

a. El tamaño reducido de los túneles no permiten los tamaños de cartel ni por tanto la misma cantidad de contenido que la norma exige.

b. No existe espacio para situar las estructuras de soporte y poste a los carteles.

c. Los métodos de reflexión requeridos en la norma no sirven en túneles

d. La corrosión y la contaminación por partículas de nitroxido contenidas en túneles de tráfico alto reducen la visibilidad y la utilidad del cartel.

El proyecto TUNNADVERT parte de las buenas prácticas realizadas en túneles y del conocimiento de expertos especialistas en túnel para encontrar soluciones que resuelvan las limitaciones de este tipo de túneles de gran envergadura, alto tráfico y direccionado. Con ello, el objetivo principal del proyecto es la definición y el desarrollo de un nuevo tipo de señal de orientación para túnel considerando:

1- Sistema de iluminación: Un novedoso diseño de la estructura de iluminación que multiplica la eficiencia de la luz con una baja potencia de leds y con ello una reducción importante de la temperatura interior de la señal, y sobre todo el desarrollo de un nuevo material compuesto que combina las capacidades reflectantes, anticorrosivas y aislantes, y de iluminación interna de varios materiales, ofreciendo una visibilidad y la percepción del conductor dentro de túneles de alta complejidad y contaminación, únicas en su sector. Esta visibilidad se obtiene mediante la combinación de técnicas de iluminación interna y retroreflexión.

2- Sistema de soporte: Un novedoso diseño estructural que permite por un lado un anclaje seguro al techo de túneles, facilitando su extracción en caso necesario, y con posibilidad de adaptar el ángulo de visión a la necesidad del túnel (dependiendo fundamentalmente de la altura del túnel y la velocidad interna permitida). Este sistema introduce un diseño de bastidor oculto, que permite protegerlo de la corrosión ambiental mediante su envoltura con la propia chapa de acero que encapsula a la señal. Este diseño permite además disponer de varios tamaños de chapa (dependiendo del espacio existente en túnel y el tamaño final de la señal) sin alterar el sistema de sujeción.

3- Sistema de comunicación y gestión remota. Que permita el control de la calidad en la visibilidad y la acción inmediata en caso de fallo. Para ello hace uso de tecnologías SCADA que incorpora sensores de medición de luz, temperatura y control eléctrico de forma que se identifica cualquier fallo en tiempo real y lo transmite al centro de control....'

A continuación el INFORME MOTIVADO DE VALORACIÓN de 31 de enero de 2019 concluye en su decisión administrativa respecto de la novedad del proyecto a estos efectos fiscales, como ya dijimos: :''Sin embargo, de acuerdo con la información presentada, no es posible determinar la existencia de novedades tecnológicas objetivas. En el informe no se proporcionan evidencias de cuáles son las incertidumbres científicas asociadas al desarrollo de los materiales para los LED, y no es posible identificar que en el desarrollo se realice por primera vez cierta aplicación de un determinado conocimiento o saber científico o que se realiza por vez primera una nueva aplicación de tecnología ya existente. Por lo tanto, dado que la información proporcionada resulta insuficiente para justificar la calificación pretendida para dichas actividades, se considera que no ha sido convenientemente demos¬trado que su contenido represente una novedad tecnológica objetiva a nivel sectorial. Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido de las actividades 8 y 9 del proyecto relativas a las pruebas finales de validación de los avances en materiales para paneles de iluminación LED en esta anualidad y por lo tanto la totalidad de las actividades 8 y 9 se califican como Innovación Tecno¬lógica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solici¬tante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.Concretamente para la definición y el desarrollo de un nuevo tipo de señal de orientación para túnel, incluyendo un Sistema de iluminación avanzado para la señalización, un sistema de soporte basado en un novedoso diseño estructural, y, finalmente, un Sistema de comunicación y gestión remota.Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente (...).

El objeto del presente recurso se centra pues en determinar si la impugnada resolución informe es conforme a Derecho en los términos en que se ha realizado o debiera haber informado en el sentido de que el proyecto era susceptible de ser calificado como Investigación y Desarrollo (I+D), cual postula la actora.

Dicha parte alega, en síntesis, tras exponer los antecedentes fácticos, que el proyecto debió calificarse como de I+D, en base al preceptivo informe proveniente de la empresa certificadora , al que añade en autos un informe de ratificación de la misma, así como un informe adicional de evaluación técnica de dicha certificadora privada en concreto de su Director de ACIE don Daniel Gallego Pérez , realizado a presencia judicial el 30 de octubre de 2020..........y unidos todos ellos a los autos

QUINTO.-Como defectos de forma que provocan la anulabilidad en primer lugar aduce la actora que hay violación del artículo 7 del Real Decreto 1432/2003 sobre la Instrucción del procedimiento administrativo.

1. El órgano competente podrá requerir al interesado la documentación o informes que estime necesarios para la formación del criterio aplicable al caso planteado de conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente. Asimismo podrá solicitar los informes de otros órganos directivos y organismos públicos o privados que estime pertinentes en razón de la materia, estén o no adscritos al Ministerio de Ciencia y Tecnología.

2. Una vez instruido el procedimiento y con anterioridad a la redacción de la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los solicitantes que podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes en el plazo de 15 días hábiles.

Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'.

En efecto manifiesta que hay vulneración del procedimiento establecido por ausencia de trámite de audiencia. Y que por ello se ha dado una errónea tramitación del procedimiento, en este caso, por haberse obviado el trámite de audiencia previsto en el artículo 7 del Real Decreto 1432/2003. En efecto, la actora considera que debería habérsele otorgado el trámite de audiencia pues para ella resulta obvio que la Administración tiene en cuenta otros hechos diferentes de los aportados por API FABRICACIÓN, S.A. como es la consideración de que en el proyecto no se desarrollan metodologías, procesos, ni sistemas, ni infraestructuras que sean nuevos en la industria, ni en la sociedad, ni en el ámbito empresarial, ni en la comunidad científica, y en consecuencia su empleo no conlleva una complejidad, riesgo o problemática significativa respecto de otros desarrollos similares abordados con anterioridad y basados en dichas tecnologías.

Pero tal razonamiento de la actora no supone claramente que la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación haya llevado a cabo un estudio mas amplio del sector del que no se haya dado traslado a la actor , pues ello no consta en grado alguno ni en el IMV ni en el expediente administrativo IDI-2017-88274-a-

Más bien al contrario, aunque la empresa manifiesta claramente que el proyecto es el desarrollo de una nueva tecnología de paneles de señalización de orientación combinando técnicas de iluminación interna y retroflexión especialmente adaptado para entornos de lata opacidad y resistente a las partículas en suspensión, pretendiendo que todo ello sea acreditado como novedad tecnológica objetiva según el documento 1.1.2.6 del expediente administrativo y del informe que sustenta al recurso de alzada en el documento 2.1 del expediente administrativo, sin embargo la Dirección General en su informe motiva o llega a la conclusión contraria con el único examen de los documentos que obran en el expediente aportados en CD y del minucioso examen de los mismos en cuanto al estado del arte y de las novedades sin tener en cuenta ningún dato ni documento nuevo.

Sin que ello quede desvirtuado con el informe de la SGFI, LA SUBDIRECCIÓN GENERAL DE FOMENTO DE LA INNOVACIÓN (SGFI) ,Unidad tramitadora de los IMV, que elaboró el borrador de la Resolución al recurso de alzada, elevándose de forma expresa, mediante visado del Subdirector/a, al órgano competente general pues su contenido se vierte en la propia resolución de 6 de marzo de 2019 y se plasma directamente en el texto del borrador antedicho, produciéndose todo lo anterior tras la revisión técnica previa de todo el expediente, a la luz de las alegaciones recibidas, y que tras su valoración y consultas al estar de acuerdo con dicho borrador, lo visó afirmativamente, y lo elevó como propuesta de la DGIDI, al órgano superior competente para la Resolución del recurso de alzada (Secretaría de Estado), quien de igual modo, tras su valoración y posibles consultas, procedió a su firma.

SEXTO.-El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distinguiendo las calificaciones de IT e I+D, se opone a la demanda actora y sustenta la presunción de acierto de los informes oficiales, aludiendo al carácter discrecional de la actuación a debate y aportando un informe aclaratorio del procedimiento seguido para elaborar tal informe a debate y finalmente sendos informes periciales de

expertos universitarios, que reafirman el criterio sustentado en la actuación impugnada, desvirtuando en definitiva el informe técnico de la actora.

En primer lugar no ha de entenderse en una primera aproximación que ni la Resolución inicial que es el informe motivado ni la de alzada proveniente de la Secretaria de Estado de Universidades, Investigación , Desarrollo e Innovación del MEC puedan resultar nulas de pleno Derecho por falta de motivación, dado su contenido, que aun genérico en el caso de la de alzada , desestima fundadamente en Derecho dicho recurso aunque de forma escueta, si se quiere, en alzada, pero que desde luego no genera indefensión a la recurrente, a la vista además del amplio propio informe motivado que se cuestiona.

Ciertamente la recurrente parte para sustentar lo anterior de la prevalencia o preeminencia del informe técnico de la Agencia de Certificación en Innovación Española S.L. (ACIE), que el presente proyecto de Investigación y Desarrollo e Innovación Tecnológica que acompaña a la solicitud inicial, lo que ni puede considerarse cierto ni puede resultar bastante para entender nula la ratificación en alzada, previo informe técnico al efecto, de la decisión profusamente motivada precedente que se cuestiona.

Tampoco resulta atendible la anulabilidad del informe recurrido por falta de identificación o por ausencia de firma del experto técnico del informe base del acto recurrido (informe motivado citado), toda vez que dicho informe motivado se suscribe por el órgano administrativo competente al efecto ( titular de la citada DG del Ministerio

correspondiente) , sin que resulte precisa mayor identificación o acreditación de cualificación por parte de los técnicos actuantes en el seno del procedimiento administrativo tramitado al efecto y sin que por ello se genere tampoco indefensión alguna a la parte interesada.

SEPTIMO.- A continuación, para solventar la litis, debemos referirnos al procedimiento en que se dictó la Resolución Informe objeto del presente recurso.

En efecto la Resolución se ha dictado en el seno del procedimiento regulado en el R.D. Legislativo 4/2004, que regula el Impuesto de Sociedades.

Dentro del Título V, que regula la Deuda Tributaria ,se incluyen los Capítulos dedicados al tipo de gravamen y la cuota íntegra , las Deducciones para evitar la Doble Imposición, las Bonificaciones, y la Deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades y entre estas se encuentras aquellas para el fomento de las tecnologías de la información y de la comunicación; por inversión de beneficios ; Deducción por inversiones en bienes de interés cultural, producciones cinematográficas, edición de libros, sistemas de navegación y localización de vehículos, adaptación de vehículos para discapacitados y guarderías para hijos de trabajadores, Deducciones por inversiones medioambientales, por gastos de formación profesional y, también, la Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

En el presente caso el objeto del recurso es la Resolución Informe Técnico motivado, emitido por la citada Dirección General, en el seno de un procedimiento resolutorio de la solicitud de la recurrente, como entidad legitimada al ser sujeto pasivo del Impuesto, que pretende que se le practique la deducción fiscal por investigación y desarrollo e innovación tecnológica prevista en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Acompañaba a dicha solicitud el informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos previstos en el citado artículo 35, y emitido por la citada entidad la Agencia de Certificación en Innovación Española S.L. (ACIE), debidamente acreditada , siendo un informe donde queda recogido tanto el desglose de las actividades del proyecto y su naturaleza, como los gastos del ejercicio afectos al proyecto aceptados por la auditoría contable , junto con el correspondiente informe técnico de acreditación del personal investigador, todo ello en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 7.

Aunque ambas partes, pretenden aportar informes periciales en apoyo de sus respectivas tesis, El Abogado del Estado le anuncia un informe como de segunda opinión y le trascribe en su contestación , pero pee a la oportunidad que se le dio en el periodo de prueba ,sin embargo no le aportó convenientemente firmado por el perito , ni le ratificó a presencia judicial .

Y aunque la sociedad actora sí aporta otro informe pericial del Experto Técnico de ACIE, don Francisco, efectivamente Experto Técnico contratado por la AGENCIA DE CERTIFICACIÓN EN INNOVACIÓN ESPAÑOLA S.L. y emisor del informe que consta en el documento 1.1.2.6 del expediente administrativo, éste manifiesta el 15 de enero de 2018 que el proyecto presenta dos grandes bloques de novedades, dentro de la novedad global del proyecto centrada en el desarrollo de un nuevo sistema de iluminación para túneles con necesidad de orientación interna, que supere todas las limitaciones químicas, ópticas y estructurales propias de la señalización dentro de este tipo de túneles. El primer bloque de novedades está relacionado con los materiales, estructuras y configuración específica del túnel. El segundo bloque de novedades se relaciona con los desarrollos electromecánicos. En conclusión, el proyecto recibe una doble calificación de I+D e iT....pero pese a todo sin embargo este informe no es bastante junto con la documentación aportada por los expertos técnicos para desvirtuar la decisión técnica del Ministerio de Economía y Competitividad, como ya ha dicho reiterada jurisprudencia.

En efecto, entre ella podemos citar la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) que al hablar de la discrecionalidad técnica dice que 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

Así, resulta pertinente significar que el Tribunal Supremo, en supuestos no idénticos al que nos ocupa, pero sí similares en tanto en cuanto las decisiones administrativas van precedidas de informes técnicos sobre cuestiones muy específicas, como es el caso de los modelos de utilidad, se han manifestado, en sentencias tales como la de 14 de enero de 2002 RJ 2002/742 que se remitía , a su vez, a la de 6 de marzo de 2001, en el sentido de que concedía valor primordial a los informes técnicos oficiales ( en tales casos, de la Oficina Española de Patentes y Marcas), debido a la especialización y preparación técnica de este órgano en la materia, sin perjuicio de la apreciación particular que, respecto a la pericial aportada por la parte, merezca a la Sala en cada supuesto de hecho.

OCTAVO.- Pues bien ,el tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación. El art. 35 de la ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades , dispone:

1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

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4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

Ambos apartados contienen normas concretas sobre las bases para la deducción, y los porcentajes. El apartado 3 por su parte contiene una serie de exclusiones que no son de interés en este caso, dado que el informe recurrido es favorable parcial y entiende que el proyecto desarrollado merece la calificación de Innovación Tecnológica.

Tras disponer que la realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, define el concepto de Investigación y Desarrollo, de tal modo que, en síntesis, se considera 'Investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico',..... mientras que 'Desarrollo es la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software'.

De otro lado se define la Innovación tecnológica, actividades cuya realización da derecho a la deducción reflejada en el mismo artículo, como la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre

que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Así pues , no se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en:

a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa. En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos.'

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

Para obtener las deducciones previstas, es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, 'El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Por su parte, en cuanto a las normas de procedimiento de la emisión del informe, el artículo 8 del citado RD 1432/2003, de 21-11, regula la emisión de los informes y dispone al respecto que el órgano competente emitirá informe motivado sobre cada solicitud presentada, separando, en su caso, sus contenidos en investigación y desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.a) , o en innovación tecnológica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la misma Ley. En el caso de los informes motivados a que se refieren los párrafos a) y c) del artículo 2 de este Real Decreto, se detallará la identificación de los gastos e inversiones asociados con cada contenido que merezcan tales calificaciones. Este informe se notificará al interesado por el órgano competente, y se remitirá copia a la Administración tributaria debiendo ser emitido en plazo máximo de tres meses transcurrido el cual sin contestación no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En este tipo de informes, además, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación deberá estar documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

Por último, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'.

NOVENO.- Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, 'El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

DECIMO.-Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada caso concreto principalmente tres documentos.

En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad ACREDITADA. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la MEMORIA TÉCNICO-ECONÓMICA Y EL INFORME MOTIVADO VINCULANTE que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Como en este caso pretende serlo el informe de segunda opinión de don D. Bernardo, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos , mencionado en la contestación a la demanda aunque no aportado por el Abogado del Estado, y que luego analizaremos, y el Informe Técnico de Certificación de don Francisco del 15 de enero de 2018, acompañado del emitido para el recurso de alzada (documento 2.2) con el correspondiente Certificado de ENAC y aclarado con preguntas en via judicial el 28 de diciembre de 2020.

DECIMOPRIMERO.- Se trata pues de aplicar estas normas al proyecto concreto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión.

Pues bien, la Sala, analizados y sopesados unos y otros, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse, se adelanta y concluye, por la tesis de la Administración al efecto.

Ni que decir tiene que los informes aportados por la actora, pese a la reticencia de la demandada, resultan aceptables y valorables en autos, conforme a la normativa administrativa y procedimental al efecto, que no precisamos exponer aquí. También lo son, claro está, los aportados por la Administración, por más que los quiera refutar la actora.

Pues bien, en el presente caso, partiendo de ese valor primordial que el Tribunal Supremo ha concedido a tales informes de la Administración, y que ya mencionamos mas arriba, no podemos por menos que inclinarnos por la tesis oficial, que, además de debidamente fundamentada en el informe vinculante a debate en autos, aparece reforzada por la trascripción del informe técnico último ( trascrito en la demanda) , que concluye razonadamente, cual ya recogimos, el no carácter de I+D del proyecto, lo que no resulta en modo alguno, o al menos suficientemente, desvirtuado por los informes aportados por la actora y elaborados a su solicitud, como son los de los expertos Técnicos de ACIE , que no se tratan pues ni mucho menos de informes periciales de Sala, elaborados sin las garantías de independencia de los peritos insaculados en el proceso, aun procediendo de expertos universitarios en la materia.

Pues bien , aunque este informe de técnico Experto Técnico de ACIE, don Lucio, Experto Técnico contratado por la AGENCIA DE CERTIFICACIÓN EN INNOVACIÓN ESPAÑOLA S.L. y emisor del informe que consta en el documento 1.1.2.6 del expediente administrativo, de 15 de enero de 2018, manifieste que 'el proyecto presenta dos grandes bloques de novedades, dentro de la novedad global del proyecto centrada en el desarrollo de un nuevo sistema de iluminación para túneles con necesidad de orientación interna, que supere todas las limitaciones químicas, ópticas y estructurales propias de la señalización dentro de este tipo de túneles. El primer bloque de novedades está relacionado con los materiales, estructuras y configuración específica del túnel. El segundo bloque de novedades se relaciona con los desarrollos electromecánicos, concluyendo que el proyecto recibe una doble calificación de I+D e 1T.

Y que tiene el proyecto TUNNADVERT como objetivo principal resolver problemas de circulación interna de las vías subterráneas complejas, desarrollando y probando nuevos mecanismos de señalización de orientación de vías y calles dentro de los túneles, resolviendo los inconvenientes de los sistemas de señalización de orientación normalizados y utilizados hasta el momento. Para resolver dichos problemas, el proyecto plantea la definición y el desarrollo de un nuevo tipo de señal de orientación para túnel considerando un Sistema de iluminación avanzado para la señalización, un sistema de soporte basado en un novedoso diseño estructural, y, finalmente, un Sistema de comunicación y gestión remota. Todos estos sub- sistemas forman parte de un único sistema final, que incorpora todos los avances.

Pero pese a todo ello, se ha de confirmar la resolución recurrida o Informe motivado del Ministerio por dos motivos esenciales ,porque:

--- Debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

----- Porque se hace preciso recordar la presunción de legalidad del informe elaborado por la Administración y el correlativo deber de la recurrente de probar la inexactitud del mismo.Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en fallos como sentencia de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró:

'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

-------Porque también es relevante la mas reciente Sentencia 552/2021 de 23 de abril, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 5177/2020, que, respecto de los informes técnicos emitido por entidades acreditadas por la ENAC, dice que los mismos no están dotados de presunción de veracidad ni presunción iuris tantum:'El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum. Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos'.

----Porque en este punto hay que partir también de que los tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional ( art. 71.2 LJCA).En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1993 (RJ 5587) declara que es ajeno a la misión propia de esta jurisdicción analizar criterios técnicos, más o menos discutibles, sin invadir la competencia específica de la Administración; y la Sentencia de 8 de julio de 1994 concluye que en vía jurisdiccional no es legalmente posible sustituir a los órganos especializados en el ejercicio de su función de discrecionalidad técnica, ni siquiera apelando a una prueba pericial. Y por su parte, tanto la Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre, como la STC 34/1995, de 6 de febrero, recuerdan que:'el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a estos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una "presunción de razonabilidad" o "de certeza" de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción "iuris tantum", también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

---- Y porque abundando en la tesis de la Administración , aunque no se aportase el informe de segunda opinión trascrito por el Abogado del Estado, en concreto de don Bernardo, -Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos (Premio Mejor Alumno de la Escuela de Caminos de la Universidad Politécnica de Valencia), y Doctor en Ingeniería de la construcción (Premio Extraordinario de Doctorado por la Universidad Politécnica de Cataluña), perteneciendo desde 2014 hasta la actualidad a tiempo completo al Departamento de Ingeniería Civil y la Edificación de la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM) como Profesor Contratado Doctor (acreditado como Profesor Titular desde 2015)-, sin embargo si se trascribe el mismo en su contestación y en sus conclusiones , y este manifiesta 'El proyecto supone la aplicación de una tecnología extendida para desarrollar un prototipo no comercializable con novedades tecnológicas subjetivas para la empresa. Para ello, se utilizan técnicas experimentales de uso estandarizado en numerosos sectores. El nuevo sistema permitirá mejorar la visibilidad y el mantenimiento de los sistemas de iluminación de obras subterráneas, con las consiguientes mejoras de la seguridad y reducciones de costes. Por estos motivos, se considera que la calificación del proyecto es INNOVACION TECNOLÓGICA.

Por todo lo expuesto, se considera que el desarrollo del presente merece la calificación de INNOVACIÓN TECNOLÓGICA, de acuerdo con las definiciones de la Ley vigente del impuesto sobre sociedades ( artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades) por los motivos siguientes: Existen experiencias previas de sistemas de iluminación de la señalización en túneles con tecnología LED. De hecho, los sistemas propuestos cuentan con los mismos materiales y tienen características similares de durabilidad y rendimiento que otros sistemas comerciales existentes en el momento de la realización del proyecto. También se han realizado previamente ensayos numéricos y experimentales de esta tecnología en túneles. Por este motivo, se considera que el desarrollo propuesto constituye una novedad subjetiva para la empresa'.

Lo que es un claro indicio de que estamos ante un supuesto de IT, en tanto que el proyecto no supone una novedad objetiva (sí subjetiva para la empresa), aunque suponga un avance tecnológico. A juicio de esta Sala, es claro que no se ha producido un nuevo producto con nuevos conocimientos científicos sino, a lo sumo, una integración y aplicación de tecnologías ya existentes, por lo que la reclamación de la calificación de la inversión como investigación y desarrollo debe ser rechazada.

En resumen, por todas estas consideraciones, se ratifica que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico subjetivo para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Por todo lo expuesto, se considera que el desarrollo del presente merece la calificación de de INNOVACIÓN TECNOLÓGICA, de acuerdo con las definiciones de la Ley vigente del impuesto sobre sociedades ( artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades) por los motivos antedichos.

Además en el recurso de alzada interpuesto no se ha aportado tampoco ninguna evidencia significativa que impliquen la modificación del criterio establecido en la resolución recurrida de 6 de marzo de 2019 de la Secretaría de Estado,, y en la que se ha estudiado adecuadamente el estado del arte y las novedades poniendo de manifiesto la bibliografía utilizada y las fuentes de información recientes.

DECIMOSEGUNDO.-Por todo ello al amparo de lo que se define como Investigación y Desarrollo en el artículo 35 citado, si se trata de una invención con aplicación industrial en el sector correspondiente, es porque es predicable de tal proyecto, como una suerte de investigación a la indagación original planificada que perseguía descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico. También lo es el desarrollo en tanto en cuanto es previsible la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para el diseño de un nuevo proceso o sistema de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

En este punto, debemos referirnos a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014 -RJ 2014/573-, que, con ocasión de resolver un recurso de casación en unificación de doctrina para determinar la doctrina correcta entre una sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y otra del TSJ de Cataluña, en materia de efectos sobre la calificación I+D+I, en cuanto a deducciones del Impuesto de Sociedades de la subvención concedida por la Administración al proceso o producto calificándolo de Investigación y Desarrollo, afirmaba:

' Sin embargo, la norma tributaria aplicable al caso estaba muy lejos de establecer un sistema de prueba preconstituida que hiciera depender la calificación de los gastos realizados por la actividad investigadora de la entidad contribuyente del previo reconocimiento de expertos, surgiendo en este caso la cuestión de a quién corresponde la prueba de la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados que contempla la ley, cuando las entidades implicadas han recibido de otros Departamentos subvenciones públicas por los proyectos controvertidos.

Frente a la tesis de la sentencia recurrida que atribuye la carga de la prueba al recurrente, sin que a ello obste la obtención de subvención por no ser suficiente para presumir que los proyectos entrañaban una actividad de investigación o desarrollo a los efectos fiscales, la de contraste viene a invertir la carga de la prueba, existiendo subvenciones, considerando que ha de ser la Administración la que tiene que justificar que no concurren los requisitos establecidos....'.

En nuestro caso, valorando la total prueba practicada, ya resumida, hemos de entender debidamente motivado y ajustado a Derecho el informe vinculante que se recurre en autos, dadas las consideraciones precedentes, sin que la mera aportación de informes en su favor genere por sí misma la inversión de la carga de la prueba en los términos que postula la actora, valorándose por la Sala, cual ya señalamos, el total material probatorio aportado a la litis.

En resumidas cuentas y cual sustenta la defensa pública, no se ha dado lugar a un nuevo producto, con nuevos conocimientos científicos, sino a lo sumo a una integración y aplicación de tecnologías ya existentes, lo que, aun siendo relevante, no conlleva una calificación de I+D a estos efectos fiscales en consideración.

DÉCIMOTERCERO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 3.000 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud,

Fallo

1.- DESESTIMAR como DESESTIMAMOS el PRESENTE recurso contencioso-administrativo nº 302/2019 interpuesto por el Procurador Sr. Pinilla Romeo en representación de API FABRICACIÓN S.A., contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación de fecha 6 de marzo de 2019 que desestima el recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante emitido (IMV) de la Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades) de 31 de enero de 2019 (expediente núm. IDI¬2017-88274-a) , para el ejercicio fiscal de 2016, en relación con el Impuesto de Sociedades a los efectos de la deducción fiscal prevista en el artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 13º de esta sentencia (3.000 euros).

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21¬ 07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0302-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0302-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.