Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 557/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 753/2018 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0029238

Procedimiento Ordinario 753/2018

Demandante:Dña. Noelia

PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO

Demandado:SECRETARIA GENERAL TECNICA DE LA CONSEJERIA DE SANIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 557/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid, a 29 de junio de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 753/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Noelia, representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y dirigida por el Letrado don Carlos Isaías Garzón Alonso, contra la resolución dictada en fecha de 15 de octubre de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Belén Isabel Santiago Font. Se ha personado en las actuaciones la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero y dirigida por la Letrada doña Marta Albelda de la Haza.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando 'sentencia por la que, con estimación de la presente demanda de esta parte se declare la Responsabilidad Patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios causados a Doña Noelia, condenando a dicha Administración a abonar a Doña Noelia la cantidad de CINCUENTA Y DOS DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (52.231,98.-E). Más los intereses legales que se hubieren devengado, así como las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizado el procedimiento se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Noelia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 15 de octubre de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23 de marzo de 2016 para la indemnización de daños y perjuicios por el retraso en el diagnóstico de un carcinoma en la mama izquierda, lo que imputaba a DEPRECAM y al Hospital Universitario de Fuenlabrada.

La resolución administrativa tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo, que se consignaron en una detallada y extensa narración fáctica comprensiva de la asistencia sanitaria dispensada a la paciente desde el año 2005 hasta 2016, así como en la historia clínica, los informes de la Jefe de Servicio de Diagnóstico por Imagen, del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, de DEPRECAM, de la Inspección Sanitaria, el informe pericial aportado por la reclamante al expediente administrativo y asimismo en el dictamen la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 27 de septiembre de 2018, con base en todo lo cual se concluyó que en el expediente administrativo no se había acreditado la mala praxis en la asistencia sanitaria prestada ni concurría antijuridicidad del daño.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española, del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -por error se cita la Ley reguladora de esta Jurisdicción-, del artículo 1902 del Código Civil y de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y con apoyo en informes de perito de designación de la recurrente, se afirma en la demanda la existencia de responsabilidad patrimonial por retraso en el diagnóstico de un carcinoma ductal infiltrante grado II efectuado en el mes de junio de 2012, alegando que, desde el mes de septiembre 2008 hasta el mes de marzo de 2011 no recibió carta o comunicación alguna de DEPRECAM ni el Hospital de Fuenlabrada le realizó revisión o pruebas complementarias del nódulo que presentaba en su mama izquierda, y que la mamografía solicitada en enero de 2012 no se llevó a efecto hasta el mes de junio, todo lo cual retrasó el diagnóstico y la tempestiva instauración del tratamiento adecuado, dando lugar a que en el mes de febrero de 2013 se le practicara una mastectomía y una linfadenectomía axilar izquierda, y a que resultara con secuelas de trastorno depresivo reactivo, limitaciones de movilidad de la columna vertebral, del hombro y del miembro superior izquierdo, perjuicio estético por asimetría de mama y daños morales, por lo que reclama una indemnización de 52.231,98 euros en total.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por los propios fundamentos de la resolución impugnada, a lo que añade que la indemnización que se reclama habría de reducirse en un 50% por tratarse de un supuesto de pérdida de oportunidad.

Por su parte, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA ha solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo por considerar acreditados la corrección de la asistencia sanitaria y el uso tempestivo y adecuado de los medios disponibles para diagnosticar y tratar las dolencias de la paciente de acuerdo con los síntomas y signos que presentaba en cada momento, y por no concurrir relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el daño alegado, que se derivó de su propio patología y no pudo evitarse pese a haberse actuado de conformidad con la lex artis y no haberse incurrido en demora causante de empeoramiento o pérdida de expectativas favorables, manifestando finalmente su oposición a los conceptos indemnizatorios reclamados en la demanda y a sus respectivas cuantías.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos por razón de su vigencia durante el período en que se prestó la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

Puesto que la responsabilidad patrimonial podría ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

CUARTO.-Señalaremos con carácter previo que, aunque la demanda se sustenta en una extensa narración fáctica comprensiva de la asistencia sanitaria prestada desde el mes de diciembre de 2005 hasta el 29 de abril de 2015, lo cierto es que nada se reprocha al periodo anterior a octubre de 2010 ni al posterior a mes de junio de 2012.

Pues bien, de lo actuado resulta que a raíz de la mamografía de control realizado en el mes de octubre de 2007, se recomendó una ecografía de mama complementaria que se efectuó el 22 de septiembre de 2008, que fue informada en el siguiente sentido:

'Diagnóstico densidades nodulares múltiples con criterios ecográficos de lesión) probablemente benigna.

Comentario: patrón ecográfico hiperecogénico con nódulos ya conocidos: en cuadrante superoexterno de 1, 6 x 0,6 cm. que permanece estable con previos y en región de cuadrante superointerno se objetiva otra densidad nodular lobulada que así mismo permanece estable desde el año 2006 por lo que se consideran Bi-rads 2 y no precisan seguimientos especiales; existe otra imagen nodular de las mismas características descrita en región yuxtaareolar. Adenopatía exilar izquierda aspecto inespecífico. Bi-rads 2.

Revisiones según protocolo por criterios de edad y factores de riesgo'.

En el informe de DEPRECAM se indica que, según protocolo, el siguiente control debía hacerse a los dos años, lo que nos sitúa en el mes de octubre de 2010.

Es cierto que la recurrente no fue citada para ese control, pero también lo es doña Noelia tampoco tomó la iniciativa de pedir cita ni acudió a su médico de Atención Primaria hasta primeros de marzo de 2011, por alteraciones menstruales, que la remitió al Servicio de Ginecología del Hospital de Fuenlabrada.

Al referir la paciente que no había sido citada, se le recomendó que reanudara el seguimiento dentro del programa DEPRECAM, donde el 18 de mayo de 2011 se le efectuó mamografía y el 20 de junio una ecografía por seguimiento de fibroadenoma y quistes y por micro-calcificaciones en mama derecha, con resultado BI-RADS 4.

El 7 de julio de 2011 se realizó en el Hospital un estudio mamográfico en dos proyecciones, con el siguiente informe:

'Paciente que acude del DEPRECAM por microcalcificaciones en mama derecha.

Densidades nodulares bilaterales.

Diagnóstico: Microcalcificaciones acumuladas en CSE de mama derecha ya presentes en el estudio del año 2006 y con morfología gravedad dependiente en relación con lechada cálcica. Dos nódulos circunscritos en la mama izquierda estable desde el año 2008 y otro nódulo de las mismas características en intercuadrantes superiores de la mama derecha que podría corresponderse con un quiste en el estudio ecográfico previo. No se objetivan otros hallazgos. Revisión al año.

BIRADS 2'.

Resulta que doña Noelia acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Fuenlabrada el día 12 de enero de 2012 aquejando la aparición reciente de un nódulo en la mama izquierda, refiriendo que hacía 3 meses que le había aparecido un bulto, no doloroso, ni inflamado y que no había crecido desde entonces. Previa exploración de mamas, se solicitó mamografía y consulta posterior a los resultados.

Como quiera que la paciente no fue citada, el día 14 de mayo de 2012 su Médico de Cabecera realizó una interconsulta con el Servicio de Ginecología del hospital, solicitando la valoración de la paciente, que acudió a dicho Servicio el día 23 de mayo en que se solicitó mamografía de alta resolución y cita posterior para recoger resultados.

El día 6 de junio de 2012 se realizaron mamografía de alta resolución y mamografía magnificación, y ecografías focalizadas y de estadificación axilar.

Tras dichas pruebas de imagen se diagnosticó 'asimetría focal retroareolar izquierda con distorsión asociada, sospechosa en grado intermedio. Categoría BIRADS 4C'.

El estudio se completó con biopsia con aguja gruesa de la lesión sospechosa retroareolar de la mama izquierda guiada mediante ecografía, resultando la muestra histológicamente concordante y positivo para malignidad 'cilindros de mama con un carcinoma ductal infiltrante grado II (sistema de Nottingham)'. También se realizó estudio inmuno-histoquímico de marcadores pronósticos de mama.

Tras acudir la paciente a la consulta de Ginecología el 20 de junio, se solicitó una RM de mama, que se realizó el 26 de junio de 2012, con el siguiente diagnóstico: 'Compatible con carcinoma multifocal en ICS de la mama izquierda. 2 nódulos en ICEXt de mama izquierda ya conocidos y estables. Realce no masa lineal en CIEXT de mama derecha (a reevaluar ecográficamente)'.

El día 29 de junio se realizó una ecografía focalizada, se programó biopsia selectiva de ganglio centinela con entrega del consentimiento informado, la cual se realizó el día 11 de julio, y se solicitó marcado a RX e interconsulta a Ginecología.

El día 4 de julio se efectuó un TC de tórax/abdomen/pelvis con contraste y, valorada la paciente por el Comité de Tumores mamarios, se le propuso tratamiento con intención neoadyuvante, iniciando quimioterapia el 26 de julio de 2012.

Finalizado el tratamiento el 10 de enero de 2012, tras objetivarse en RM una respuesta parcial al tratamiento neoadyuvante, se planteó tratamiento quirúrgico, realizándose mastectomía y linfadenectomia el día 7 de febrero de 2013.

En consulta de Oncología del mes de febrero de 2016 no había evidencia de reactivación del cáncer, por lo que se remitió a la paciente al Hospital Universitario de Getafe para reconstrucción mamaria, que se llevó a cabo en el mes de octubre de ese año.

QUINTO.- El examen y decisión de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con las secuelas que padece la recurrente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Diremos, también, que en la valoración de la prueba se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902CCno puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Además de la historia clínica, son varios los medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso:

1.- Los informes periciales aportados por la recurrente, bien al expediente administrativo, bien a los autos, y realizado, en fechas de 20 de diciembre de 2013, y de 8, 9 y 11 de marzo de 2019, por la perito de su designación doña Natividad, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y en Medicina del Trabajo y Valoración del Daño Corporal.

2.- El dictamen pericial colegiado aportado a los autos por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, realizado el 10 de octubre de 2019 por los peritos de su designación ?don Iván, Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Obstetricia y Ginecología, doña Paulina, Doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Obstetricia y Ginecología, y doña Rafaela, Doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Diagnóstico por Imagen, así como las explicaciones y aclaraciones escritas a las preguntas formuladas por las partes y contestadas en fecha de 5 de diciembre de 2020.

3.- El informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 479 y siguientes del expediente administrativo que ha sido realizado por la Médico Inspectora doña Remedios el 1 de febrero de 2018, y

4.- Los informes, incorporados al expediente administrativo, realizados en fecha de 26 de mayo de 2016 por la Jefe de Servicio de Diagnóstico por Imagen, en fecha de 17 de mayo de 2016 por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, y el día 16 de mayo de 2017 por DEPRECAM.

SEXTO.-A excepción de los informes periciales realizados por la perito doña Natividad en fechas de 20 de diciembre de 2013 y de 8, 9 y 11 de marzo de 2019, ningún otro medio de prueba reprocha omisiones o demoras a la asistencia sanitaria dispensada a doña Noelia.

Como la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación a la lex artis de la asistencia sanitaria, porque el carácter técnico de esas cuestiones requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales, para resolver las cuestiones planteadas valoraremos los antedichos informes y el dictamen pericial aportado por ZÚRICH, junto a la historia clínica, al informe de la Inspección Sanitaria y a los informes de los Servicios Sanitarios que obran incorporados al expediente administrativo.

Pues bien, el dictamen colegiado realizado por los peritos de designación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, don Iván y doña Paulina, Especialistas en Obstetricia y Ginecología y doña Rafaela, Especialista en Diagnóstico por la Imagen, está muy motivado al enunciar sus fuentes clínicas, no clínicas y bibliográficas, contener un amplio resumen de los hechos resultantes de la historia clínica, consideraciones médicas de carácter general explicativas del cáncer de mama, sus medios de diagnóstico, la categorización de las lesiones mamarias y sus tratamientos. Seguidamente efectúan los peritos un análisis pericial del caso, en el que, a la luz de las recomendaciones de las principales guías de oncología mamaria, se examinan y valoran la realización tempestiva y adecuada a la lex artis de los medios diagnósticos utilizados a partir del mes de marzo de 2006 hasta el mes de abril de 2015, en que figura la última revisión oncológica, y se da respuesta tanto a las cuestiones planteadas en la reclamación, el informe de la perito doña Natividad, con base en todo lo cual se llega a las siguientes conclusiones:

'V.- CONCLUSIONES MEDICO-PERICIALES

Una vez valorada la documentación aportada mis conclusiones, están basadas únicamente en lo emitido en los informes radiológicos y no en la interpretación de dichas imágenes, puesto que este cometido debe recaer en un especialista de radiodiagnóstico.

1. El estudio mamográfico es el 'gold estándar' a nivel mundial para realizar el cribado de diagnóstico precoz de cáncer de mama y todas las demás pruebas utilizadas hoy en día han demostrado menor especificidad de detección que la mamografía.

2. Todas las actuaciones de recomendación y seguimiento en consulta de ginecología del Hospital de Fuenlabrada están basadas en descripciones radiológicas y en base a la clasificación BIRADS, por lo que el control de mama realizado por los facultativos del servicio de ginecología es adecuado a las recomendaciones de guías oncológicas de cáncer de mama.

3. Una vez observada una alteración y acudiendo a su médico, se establecen las medidas adecuadas para llegar a establecer el diagnostico de malignidad.

4. Una vez alcanzado el diagnostico sigue sin existir sospecha mamográfica de malignidad derivada de las imágenes obtenidas.

5. Una vez sospechado por clínica y pruebas de imagen el cáncer de mama se actúa correctamente y acorde a recomendaciones de las principales oncoguías de atención en cáncer de mama.

6. Una vez realizado el diagnostico de carcinoma de mama se actúa correctamente y ajustado a indicaciones de guías clínicas oncológicas tanto en el proceder como en el tiempo.

7. La decisión de tratamiento tras el diagnostico se toma en Comité de Tumores, como es preceptivo para mejor resultado en base a curación de las pacientes con cáncer de mama.

8. Los tratamientos establecidos tras el diagnostico responder fielmente a lo recomendado por oncoguías en un caso como este.

VI.- CONCLUSION FINAL

Revisada la documentación aportada (y en base únicamente a los informes radiológicos emitidos), la atención prestada por parte de los facultativos del Hospital Universitario de Fuenlabrada a Dª Noelia, cumple los criterios recomendados por las principales Guías para el diagnóstico de Cáncer de mama y las recomendaciones de la clasificación BIRADS y por tanto es acorde a Lex Artis ad hoc'.

Los razonamientos y conclusiones contenidos en el dictamen pericial de referencia, se han mantenido por sus autores tras las aclaraciones y preguntas formuladas por las partes, reiterándose que, antes del mes de mayo de 2012, no se daban criterios de riesgo que pudieran hacer sospechar cáncer de mama, ni existían signos de lesión premaligna; que el 2 de enero de 2012 se interpretó adecuadamente la lesión mamaria como benigna, así como compatible con los resultados de la mamografía y de la ecografía realizadas 6 meses antes; que los facultativos del Hospital de Fuenlabrada cumplieron tempestiva y correctamente con los protocolos y guías clínicas; y que, aunque es imposible saberlo a ciencia cierta, es muy probable que el carcinoma también se hubiera diagnosticado, y tratado en igual forma, de haberse realizado las pruebas diagnósticas cuatro meses antes.

Por su parte, el informe de la Inspección Sanitaria es compatible con el dictamen precitado al concluir que:

'Del análisis de la documentación facilitada puede deducirse que las decisiones diagnósticas y terapéuticas adoptadas fueron acordes en su prescripción, desarrollo y cronología con los signos y síntomas que fueron apareciendo durante la evolución del cuadro clínico'.Conclusión que la Médico Inspectora motiva con la enunciación de la fuentes documentales de su informe, una detallada narración de los hechos resultantes de la historia clínica, y un apartado de consideraciones médicas, revisión de conceptos, discusión y juicio crítico.

Del expediente administrativo también resulta la coincidencia de los anteriores elementos probatorios con los informes de DEPRECAM y de los Servicios de Diagnóstico por la Imagen y de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario de Fuenlabrada.

Por el contrario, la recurrente no ha logrado desvirtuar el resultado de los antedichos medios probatorios mediante los informes realizados por la perito doña Natividad: En lo que ahora interesa, en el informe de praxis de 20 de diciembre de 2013 se concluye lo que sigue (las letras mayúsculas son del documento):

'5- CONCLUSIONES:

5.1. SE DESCRIBEN ACTUACIONES SANITARIAS POR ACCIÓN DE INDICACIONES INADECUADAS Y OMISIÓN DE MEDIOS DIAGNÓSTICOS Y CUIDADOS NECESARIOS

5.2. EXISTEN SUCESIVOS SIGNOS DE ALARMA SIENDO TODOS OPORTUNIDADES DE IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.

5.3. SE DEDUCE OMISIÓN DE LOS CUIDADOS Y DILIGENCIAS NECESARIOS EN FUNCIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS, DE PACIENTE-PERSONA, TIEMPO, LUGAR.

5.4 POR LO QUE EXSITE DAÑO LESIVO, OMISIÓN CONSCIENTE, DESCUIDO, OMISIÓN DE LOS MEDIOS NECESARIOS DIAGNÓSTICOS PARA IDENTIFICAR UN PROBLEMA PREVISIBLE, RECONDUCIBLE, Y EVITABLE

5.5. LOS PROFESIONALES QUE ATENDIERON EN EL PERIODO CORRESPONDIENTE INCLUYENDO:

--SISTEMA DE DEPRECAM-QUE NO CITÓ A LA INFORMADA NO SIENDO CITADA PARA LA MAMOGRAFÍA, A PESAR DE ESTAR ELLA PENDIENTE, NO EXISTIENDO ABANDONO DE MEDIDAS DIAGNÓSTICAS --MÉDICOS- : DEBERIAN ASEGURAR LOS MEDIOS DISPONIBLES PARA SUSTITUIR LA AUSENCIA DEL MEDIO DIAGNÓSTICO, OFRECIENDO UNA ALTERNATIVA SEGURA Y VIABLE, DE FORMA QUE UNA ECOGRAFIA, UNA RESONANCIA MAGNÉTICA HUBIERA ACLARADO EL ORIGEN INICIAL SIENDO QUE LA SUPERVIVENCIA ES FAVORABLE EN UN TUMOR CUANTO MÁS INICIAL.

5.6. EXISTE UNA FALTA DE MEDIOS, UN COSTE DE OPORTUNIDAD Y UNA OMISIÓN DE UN PLAN DESTINADO A VERIFICAR EL ORIGEN DE LA PATOLOGIA QUE MOTIVA LA CONSULTA, EXISTIENDO UNA EVIDENTE FALTA DE MEDIOS.

5.7- EN BASE A LA TABLA DELK ANEXO VI DE VALORACIÓN DE SECUELAS:

--------------Trastorno depresivo reactivo --------------------------- 10

-------------limitación movilidad del hombro. Abducción--------- 10

AÑADIENDOSE EL PERJUICIO ESTÉTICO MEDIO ----------------- 14

NECESITANDO HOSPITALIZACIÓN, TRATAMIENTO MÉDICO, REHABILITACIÓN Y FISIOTERAPIA'.

Sin perjuicio de que es clara la mayor especialización de don Iván, doña Paulina y doña Rafaela -que son Especialistas en Obstetricia y Ginecología y en Diagnóstico por Imagen, respectivamente- para examinar las cuestiones técnicas y valorar la asistencia sanitaria frente a la especialización de la doctora Natividad -que es Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y en Medicina del Trabajo y Valoración del Daño Corporal-. Ello permite atribuir mayor fuerza de convicción al dictamen colegiado aportado por ZURICH-. Se añade a lo anterior la ya reseñada compatibilidad del dictamen colegiado con el informe de la Inspección Sanitaria - que necesariamente actúa con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes-, y la conformidad de ambos con lo informado por DEPRECAM y por los Servicios hospitalarios implicados. Se agrega, como regla de valoración muy relevante, que el informe de la Inspección Sanitaria está suficientemente motivado y que el dictamen colegiado aportado por ZURICH lo está de manera exhaustiva, con el añadido de las contestaciones dadas por los peritos a las preguntas y aclaraciones formuladas por las partes, mientras que el informe de praxis de la doctora Natividad carece de la debida motivación, no solo por su escueto contenido, sino también, y fundamentalmente, porque sus conclusiones son apodícticas ya que no se basan en argumentos explicativos de las razones que han llevado a ellas, ni tienen en cuenta los signos evidenciados por las pruebas diagnósticas que se le han ido realizando a la paciente a lo largo de su seguimiento, como tampoco la relevancia que pudo tener la falta de pruebas durante el período transcurrido entre el mes de octubre de 2010 y el de mayo de 2011, ni que la paciente acudiera al Servicio de Urgencias del Hospital de Fuenlabrada el 12 de enero de 1212, 3 meses después de la aparición del bulto en la mama izquierda, ni qué influencia tuvo, a su vez, en el desarrollo de la enfermedad que las mamografías y las ecografías se realizaran en el mes de junio de ese año, además de no haber explicado las razones para considerar que en el mes de mayo de 2011 no se había realizado un estudio completo de la masa hallada, pues no señala qué otras pruebas habría debido efectuarse entonces, de manera que, con base en el informe pericial de praxis aportado por la recurrente, no cabe concluir que se le ha privado de una mayor posibilidad de curación debido a la demora en el diagnóstico y en el tratamiento del carcinoma de la mama izquierda, ni que se le haya causado un daño antijurídico, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Noelia contra la resolución dictada en fecha de 15 de octubre de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0753-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0753-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.