Sentencia Administrativo Nº 559/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 5/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 559 /16

En la ciudad de Valencia, a uno de junio de 2016.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 5/14, interpuesto por el Procurador DON IGNACIO ZABALLOS TORMO, en nombre y representación de don Luis Alberto , DON Bartolomé Y DON Ezequiel , asistidos por el primero de ellos en su condición de Letrado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 23-9-13, en el recurso Contencioso-Administrativo 51/12 , en el que ha sido parte el AYUNTAMIENTO DE TIBI, representado por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado DON RAFAEL RAMOS RODRIGUEZ, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Alberto , D Bartolomé y D Ezequiel , contra el Ayuntamiento de Tibi, en impugnación de las resoluciones expresadas en el encabezamiento, declarando ajustadas a derecho las mismas. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

Las resoluciones a que hace referencia el Fallo son el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Tibi, de fecha 30 de mayo de 2012, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente al precedente Acuerdo extemporáneo (dada la inicial desestimación por silencio administrativo) de 13 de marzo de 2012, que denegaba a los recurrentes su petición de resolución de contrato administrativo de prestación de servicios de consultoría y asistencia, denominado 'trabajos técnicos de redacción de documentos y asistencias precisas para la ordenación pormenorizada, la programación y la gestión de la ejecución del sector IV de Terol del suelo urbanizable homologado, sin ordenar en la FINCA000 , de las NNSS del Planeamiento Municipal de Tibi, mediante gestión directa', ordenando asimismo la continuación de dicho contrato.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 31.5.16.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que en primer lugar, sí procede la impugnación de los actos de trámite, a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia en su primer fundamento jurídico y así estima nula la ampliación del plazo para resolver porque se produce una vez extinguido el plazo al efecto, porque no tiene más causa que recabar un informe jurídico que ya obraba en el expediente y porque se acuerda por el Alcalde cuando corresponde al Pleno como órgano de contratación.

En cuanto al fondo señala que se esgrime como razón para el impago que son facturas no conformes, cuando la realidad es que las mismas habían sido aprobadas y ordenado el pago por una Corporación de distinto signo político, acompañando sendos Decretos del Pleno de 10 de junio de 2011 en este sentido y constando asi en el Informe de la Secretaria Interventora del folio 16 del expediente administrativo, por lo que, siendo firmes aquellos, cualquier actuación en contra de lo acordado debe llevarse a cabo previa revisión de oficio o declaración de lesividad.

En segundo lugar, señala la sentencia que tampoco procede el pago de la cantidad de 311.743,92€ reclamadas por resolución culposa del Ayuntamiento ya que no se ha emitido factura alguna al respecto tal y como prevé el contrato entre las partes, por lo que se desestima esta reclamación a la que se opone porque siendo poco previsible el cobro de las cantidades facturadas, no se le puede exigir la facturación de una cantidad previa a la liquidación del contrato con lo que se crean para el acreedor obligaciones tributarias (IVA y retención de IRPF) sin haber percibido su importe.

El Ayuntamiento apelado se opone, en primer lugar, respecto al acto de trámite -ampliación del plazo para resolver- porque además de no tener naturaleza de cualificado a los efectos invocados de contrario, ya fue resuelto por Auto en su día, tal y como señala la sentencia apelada.

En cuanto al fondo, se atiene a la sentencia de instancia y a sus argumentos estimando, en esencia, que ha quedado probado que el contrato estableció el procedimiento de pago, que no ha sido respetado por los apelantes, que aquel se suscribió con un equipo formado por tres personas y que el total de pagos llevados a cabo es superior al debido y que sin facturas no puede haber pago alguno por el Ayuntamiento.

La sentencia de instancia, tras centrar el objeto del debate, exponer las posturas de las partes y los hechos que estima acreditados, señala:

'TERCERO.-Tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior, constituye obligación de la Administración el pago del precio, que en caso de incumplimiento, podrá dar lugar a la resolución del contrato. Ahora bien, como expresaba el apartado primero del art 200 de la LCSP , el derecho del contratista al abono de la prestación realizada con arreglo al precio convenido, se ha de ajustar a las determinaciones de la LCSP y al propio contrato.

Pues bien, atendido el contenido del contrato administrativo suscrito entre las partes y que obra a los folios 88 y ss del expediente administrativo, para que nazca el derecho a cobro del contratista, constituye requisito necesario la presentación de las correspondientes facturas, firmadas por el director del equipo de trabajo, tras la recepción formal de los trabajos con informe al efecto y la comprobación de los conceptos que se emiten en la factura. En el supuesto que nos ocupa, del total reclamado de 311.743'92 €, tan sólo consta la presentación de dos facturas, una por el Sr Ezequiel por importe de 41.193'98 € y otra por el Sr Bartolomé por 41.193'99 €; tratándose de facturas que no han sido abonadas por no ser conformes, puesto que en el momento de su presentación, en febrero de 2011, y por el concepto contenido en la factura '1/3 de la 1/12 parte del 55% del contrato...' se comprobó que no podía ser pagada porque la doceava parte del 55% del contrato, ya había sido abonada previamente, sumando todo lo pagado a los tres miembros del equipo redactor.

Por tanto, de lo expuesto se deduce que para que pudiera merecer favorable acogida la solicitud de los hoy recurrentes en cuanto a resolución culposa del contrato administrativo y abono de la cantidad de 311.743'92 €, por incumplimiento del pago parcial del mismo por parte de la Administración, debía concurrir un presupuesto previo, exigido en el contrato suscrito entre las partes, como es la presentación de las correspondientes facturas y, dado que en el supuesto de autos no consta tal presentación y las dos únicas facturas presentadas no eran conformes, se ha de concluir que falta el presupuesto previo exigido, no apreciándose el pretendido incumplimiento por parte de la Corporación Municipal; por lo que sin necesidad de tratar el resto de cuestiones planteadas, se ha desembocar en un pronunciamiento confirmatorio de la validez de las resoluciones administrativas objeto de impugnación en los presentes autos. Abunda en la conclusión expuesta el contenido de los informes elaborados por la Secretaria de la Corporación, puesto que si bien se aprecian contradicciones en los mismos, sí se pone de manifiesto de forma clara que si no hay factura, no puede haber derecho al cobro.

En consecuencia, procede el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones promovidas en el recurso contencioso administrativo origen de los presentes autos.'

SEGUNDO.-En primer lugar, respecto al primero de los fundamentos jurídicos, es decir, la trascendencia de la ampliación del plazo para resolver, la sentencia declara que se trata de un acto de trámite no cualificado, si bien lo fundamental es que nos encontramos ante una cuestión que ha sido resuelta, sin más recurso que el de reposición ( art. 39 de la LJCA ) en la tramitación del recurso, por lo que no constituye objeto de la presente resolución.

En segundo lugar, respecto al fondo de la cuestión que se somete a debate, como hemos visto, la sentencia apelada tiene como fundamento último de su conclusión el carácter incontrovertido de dos hechos: de la reclamación de los demandantes de 311.743'92 €, distingue dos partes, la primera representada por dos facturas de 41.193'98 € no abonadas por no ser conformes, ya que a su presentación, en febrero de 2011, y por el concepto contenido en la factura '1/3 de la 1/12 parte del 55% del contrato, esta parte ya había sido abonada sumando la totalidad de lo abonado al equipo redactor. La segunda, por el resto de la cantidad, por no haberse cumplido los términos contractuales mediante la presentación de la correspondiente factura.

Respecto a la que hemos calificado como primera parte, la conclusión del Juzgador a quo se obtiene de la certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de Tibi del Pleno del Ayuntamiento de 13-3-12, en sesión extraordinaria urgente, respecto a la intimación de resolución contractual llevada a cabo por el equipo redactor y que se basa, a su vez en el estudio jurídico llevado a cabo por un asesor externo, cuyas conclusiones reproduce y entre las que se encuentran, como fundamentales para la conclusión municipal -consagrada en la sentencia de instancia- que diferenciándose en el contrato los trabajos de redacción, asesoramiento y tramitación de los instrumentos de ordenación urbana hasta su aprobación por una parte y por otra, la dirección facultativa de las obras, considera que no puede incluirse en el concepto de documentos de planeamiento el proyecto de reparcelación porque la Ley Urbanística Valenciana considera que la reparcelación es la actividad de ejecución del planeamiento, posterior al mismo y es sobre esta base que alcanza la conclusión de haber llevado a cabo un pago superior al debido en ese momento porque se han pagado 1.516.415,97€ y se han devengado -según el contrato interpretado en dicha forma- 709.920€ tan sólo.

Pero con independencia de que estas afirmaciones teóricas son ciertas, es decir, que la reparcelación es actividad de ejecución del planeamiento, si nos atenemos al contrato suscrito entre las partes -ley para las mismas- establece en su cláusula primera que el contrato es de 'CONSULTORIA Y ASISTENCIA CONSISTENTE EN LA TOTALIDAD DE LOS DOCUMENTOS Y ASISTENCIAS PRECISAS PARA LA ORDENACION PORMENORIZADA, LA PROGRAMACIÓN Y LA GESTIÓN Y EJECUCION DEL SECTOR 4 DEL SUELO URBANIZABLE HOMOLOGADO, SIN ORDENAR, EN LA FINCA000 , DE LAS NNSS DEL PLANEAMIENTO MUNICIPAL DE TIBI, MEDIANTE GESTIÓN DIRECTA con arreglo al Pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares y proposición presentada, documentos que se incorporarán al contrato como parte del mismo y que son aceptados por ambas partes contratantes'.

En la cláusula segunda, se establece el precio del contrato que se 'satisfará en la forma establecida en la cláusula segunda punto 5º del pliego de condiciones y se realizará tras la previa presentación de las facturas correspondientes expedidas a nombre del Ayuntamiento'

Dicha cláusula segunda, punto 5º, a su vez, establece que el precio se satisfará del siguiente modo y señala dos partes, A y B.

La A, en cuanto a redacción de los documentos de planeamiento: 10% a la firma del contrato; 55% mediante 12 abonos mensuales; 15% cuando se acuerde sobre la exposición pública de los documentos integrantes de la alternativa técnica, incluidos los de gestión y ejecución a tramitar solidariamente con los mismos y el 20% restante cuando recaiga la aprobación definitiva.

La B, precio correspondiente a la Dirección de obra se satisfará prorrateado de modo proporcional a las certificaciones presentadas para su aprobación y abono por la Administración actuante.

Es decir, reserva a esta parte B exclusivamente la ejecución y todo lo demás forma parte del apartado A en el que se sitúa la reclamación de autos.

Por otra parte, como antecedente del contrato aparece el acuerdo de adjudicación en el que se lleva a cabo conforme a la propia proposición económica del adjudicatario que detalla el total de 2.650.633€ de la siguiente forma:

1.- Planeamiento parcial y documento justificativo de la ordenación estructural en su caso......226.200€

2.- Proyecto de urbanización...661.200€

3.- Relación de compromisos a asumir por la Administración actuante...sin cargo.

4.- Proyecto/s de reparcelación forzosa....1.189.000

5.- Dirección facultativa de las obras de urbanización......293.513€

6.- Dirección de obra del Estudio de Seguridad y Salud....71.920€

7.- Legalización de instalaciones..................208.800€

8.- Redacción de presupuestos y liquidaciones para la imposición de cuotas de urbanización.........................sin cargo

9.- Otros.....sin cargo

De conformidad con todo ello, no podemos compartir la conclusión del Juzgador de instancia porque con independencia de la naturaleza de la reparcelación, el sistema de pagos establecido en el contrato no deja lugar a dudas de la inclusión de la totalidad de los documentos en el apartado A) anteriormente señalado y sólo la Dirección de obra al segundo de los apartados y correspondiendo la reclamación al primero de ellos, no puede detraerse de lo percibido cantidad alguna como hace el Ayuntamiento que valora todo lo satisfecho, descontando lo que estima que es gestión -que lo es, pero no dirección de obra- y por ello le da un desequilibrio entre el cumplimiento de los demandantes y sus pagos efectivos.

Ahora bien, también los argumentos de los demandantes-apelantes en relación con la cantidad no facturada debe ajustarse al contrato y este es claro en cuanto a la exigibilidad del pago contra presentación de factura que no se ha producido sin que puedan acogerse los argumentos relativos a los perjuicios que se derivarían de un anticipado pago del IVA sin garantía de cobro alguno, puesto que no son argumentos que tengan cabida en el seno del contrato más que por vía de indemnización de daños y perjuicios, en su caso, que requieren, lógicamente, la producción del mismo.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente al tiempo del contrato, establece efectivamente en su artículo 206 como causas de resolución contractual en su apartado e) 'La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 200 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8 .'

Ahora bien, no estamos ante un supuesto en el que estando de acuerdo las partes respecto al cumplimiento de las obligaciones propias por la contratista, se haya producido una demora en el pago por la Administración, estamos ante un supuesto en el que ha resultado discutido -y litigioso- tanto el cumplimiento de ambas partes como la imputación de pagos llevada a cabo y la propia existencia del mismo, por tanto, habida cuenta de que procede -como se ha expuesto- la estimación parcial del recurso de apelación en los términos expuestos al considerar que también los hoy apelantes han incurrido en incumplimientos, no procede declarar la resolución contractual en los términos interesados, por lo que dados los términos en que se formula tanto el suplico del presente recurso como de la demanda, debemos declarar el derecho de la parte apelante al cobro de la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (82.387,96 €).

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON IGNACIO ZABALLOS TORMO, en nombre y representación de don Luis Alberto , DON Bartolomé Y DON Ezequiel , asistidos por el primero de ellos en su condición de Letrado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 23-9-13, en el recurso Contencioso-Administrativo 51/12 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Alberto , D Bartolomé y D Ezequiel , contra el Ayuntamiento de Tibi, contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Tibi, de fecha 30 de mayo de 2012, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 13 de marzo de 2012, denegatorio de la resolución contractual, declarando el derecho de los demandantes al cobro de la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (82.387,96 €), a cuyo pago se condena a la Administración demandada.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.