Sentencia Administrativo Nº 56/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 859/2009 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Tercera, de 07/12/2012

Procedimiento: CONTENCIOSO

RECURSO Nº 859/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 56 /2011

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a tres de febrero de dos mil once.

Visto el recurso interpuesto por la entidad Vodafone España SA, representado por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía, y defendida por el Letrado D. Javier Gutiérrez Viloria, contraAcuerdo del Ayuntamiento de Petrer de 31-7-09 (BOP 154 de 14-8- 09) por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local para empresas que presten servicios de telefonía móvil en el termino municipal,habiendo sido parte demandada el Ayuntamiento de Petrer, representado por la Procuradora Doña Mª Consuelo Gomis Segarra y defendido por el Letrado D. Ernesto López de Atalaya Alberola; y codemandada la entidad SUMA Gestión Tributaria de Alicante, asistida y representada por los servicios jurídicos de la Diputación P. de Alicante.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando la disposición impugnada.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser la disposición impugnada dictada conforme a derecho.

TERCERO.-No se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3-2-2011, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el caso presente Acuerdo del Ayuntamiento de Petrer de 31-7-09 (BOP 154 de 14-8-09) por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local para empresas que presten servicios de telefonía móvil en el termino municipal.

En apoyo de su pretensión impugnativa alega la actora, en síntesis:

-infracción del principio de publicidad establecido en los arts. 17 LHL y 48 1 de la LRJPAC, por no constar el anuncio de la aprobación provisional de la Ordenanza por plazo de 30 días en el tablón de anuncios de la Corporación Municipal.

-vulneración de la jurisprudencia del TS que excluye a los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la tasa (art. 24 1 c ) LHL) -por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público-, e inaplicación del régimen general del art. 24 1 a) LHL .

-errónea determinación del hecho imponible de la tasa -según se regula en el art. 20.1 a) de la L.H.L -, que determina la ilegalidad de la Ordenanza, pues se parte de la premisa de que el operador de telefonía móvil realiza el hecho imponible tanto en relación a las redes e infraestructuras de su propiedad que ocupan el dominio público local, como a las redes ajenas; a lo que ha de añadirse que no hay ni utilización privativa ni aprovechamiento especial del dominio público local.

-vulneración del principio de capacidad económica y doble imposición en relación con la tasa general de operadores (pues el objeto imponible son los ingresos brutos de explotación), la tasa por reserva de espectro radioeléctrico (valoración en el mercado de la reserva de dicho espectro) y la tasa de carreteras (ocupación de dominio de uso viario estatal).

-vulneración del principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad, por hacerse tributar, de forma similar y totalmente desproporcionada, situaciones totalmente distintas como son las correspondientes a operadores de telefonía fija y operadores de telefonía móvil.

-vulneración de los principios de proporcionalidad y capacidad económica al hacer tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.

-improcedencia del método de cuantificación, por vulnerar de los arts. 24.1 a) y 25 de la L.H.L , y suponer una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación de la tasa, previsto para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público local que no concurre en el caso de la telefonía móvil-.

-la fórmula de cuantificación de la tasa vulnera el art. 24 1 a) de la LHL , por prescindir del hecho imponible de la tasa que es la concreta ocupación del dominio público local realizada por los operadores de telefonía; carece de la motivación necesaria al no justificar ni la realización del hecho imponible ni la cuantía de la tasa, no atendiendo al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento del dominio público local.

-vulneración de la Directiva 2002/20 /CE y su transposición en la Ley 32/03, General de telecomunicaciones, procediendo plantear cuestión prejudicial ante el TJCCEE.

El Ayuntamiento demandado y la codemandada sostienen la legalidad de la Ordenanza impugnada, previo plantear causa de inadmisibilidad.

SEGUNDO.-Alega la Administración demandada la inadmisión del recurso por falta de legitimación activa al no acompañar la actora el documento acreditativo de haberse adoptado acuerdo social de interposición del recurso.

Dicha causa de inadmisibilidad ha de rechazarse de plano.

Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en anteriores Ss., señalando que por tratarse -la actora- de una Sociedad Mercantilno es precisa autorización alguna para litigar, en los términos exigidos por el art. 45. 2 d) LJ .

En tal sentido, el TS viene declarando:

'por lo que aquí interesa,se discute sobre si la parte recurrente disponía del documento que acreditaba que el órgano social competente según los Estatutos de la compañía había adoptado la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativoobjeto de controversia.

A estos efectos, en el caso aquí analizado, la recurrente acompañó, tras el requerimiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, documentos tendentes a acreditar, indubitada y fehacientemente, la adopción, por parte del órgano competente de la entidad, de la decisión de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el Auto cuya casación se pretende, en su Primer y único Razonamiento Jurídico, ha considerado que la documentación aportada por la recurrente no justifica el cumplimiento del requisito exigido por el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Esta Sala no comparte la interpretación que hace la Sala de instancia acerca del art. 45.2.d) de la LJCA en este caso.

El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que,tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c)del mismo. Tratándose de recursos contencioso-administrativos interpuestos por entidades mercantiles, los únicos documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso, conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , son:

--'El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso (...)', letra a) del referido art. 45.2 .

--'La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran (...)', letra c) del mencionado art. 45.2 .

No cabe exigir en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) del art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción . La exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicciónopera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc...), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil.

La sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1982 ( RJ 19824892) reconoció la inexigibilidad de acuerdo social de una sociedad mercantil para la interposición de un recurso contencioso-administrativo:

... 'el requisito exigido por el art. 57,2,d) de la L. Jurisdiccional (RCL 19561890 ) no exige a las sociedades mercantiles acuerdo social expreso para la decisión de interponer un recurso, sino que tal requisitosólo es exigible para las Corporaciones e Instituciones según sus leyes respectivas, con lo que, además, se remite a éstas la configuración y justificación ante la Sala de 'las formalidades que para entablar demandas' se establezcan allí,prescripciones que no se contienen en la Ley del Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, cuyo cuerpo legal facilita, sin ningún otro requisito, a los estatutos de cada entidad, para designar los órganos que tienen representación legal de ella, conforme al art. 2 de la L. E. Civ. (LEG 18811 ) y para concretar su extensión frente a terceros, es decir, que el requisito del art. 57,2 ap. d) tiene queaplicarse en su estricto sentido, huyendo de cualquier interpretación analógica o que implique la restricción o limitación de titulares de derechos administrativos ante las Salas de la Jurisdicción, pues ello sería tanto como conculcar, clara y flagrantemente, el carácter espiritual y antiformalista que late en el nuevo articulado de laLey de 27 diciembre 1956, por todo lo cual, procede se desestime esa causa de inadmisibilidad'.

La sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2002 ( RJ 20021841) vuelve a estudiar la falta del acuerdo societario para recurrir:

'En lo querespecta a la exigencia del acuerdo societario para recurrir, nutrida es la jurisprudencia de esta Sala en torno a su innecesariedad cuando de entidades mercantiles se trata, tal como resulta desentencias como las de 12 de julio de 1986,17 de junio de 1987 ( RJ 19876499),18 de noviembre de 1988, y24 de enero de 1991 ( RJ 19911510), y21 de julio de 1992( RJ 19926577), algunas de las cuales se remiten a otras anteriores en igual sentido y cuyo criterio ha sido reiterado después. (F. de D. Sexto).

De tales sentencias se desprende con claridad que, después de la entrada en vigor de la Constitución, debe reiterarse una doctrina jurisprudencial según la cual no puede exigirse a las personas jurídicas, para que puedan ejercer el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, más requisitos que los que la Ley exige, y, en concreto, ni en la legislación sobre Sociedades Anónimas y sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la Ley de esta Jurisdicción, se requiere ese previo acuerdo de la Sociedad para poder interponer recursos contencioso-administrativos, al no poder subsumirse aquellas Sociedades dentro de las Corporaciones o Instituciones que menciona el art. 57. 2 d) de la Ley Jurisdiccional yal bastar con que el representante de la sociedad frente a terceros exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa o plena garantía jurisdiccional, con cita de losarts. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24de la Constitución, y con referencia a que la representación procesal -tratándose de sociedades mercantiles- queda acreditada con el poder notarial aportado cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna que se supedite la efectividad del poder a acuerdos especiales, criterio que ha seguido esta Sala en sentencias posteriores'. (F. de D. Séptimo).

En esta misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala y Sección de 5 y 14 de mayo de 2009 ( RJ 20094185) (recursos nums. 3307/2008 y 3311/2008 ) y 17 de junio de 2009 (rec. num. 3123/2008 ).

De la doctrina expuesta en los pronunciamientos reseñados se desprende queen el supuesto de interposición de recursos contencioso-administrativos por entidades mercantiles, únicamente es exigible el requisito previsto en laletra a) del art. 45.2de la Jurisdicción, es decir, que se acompañe el documento acreditativo de la representación del procurador compareciente en nombre de la sociedad, sin que sea necesario el documento en el que conste la decisión del órgano competente de la Sociedad de interponer el correspondiente recurso, por tratarse éste de un requisito previsto en la norma únicamente para aquellos entes o instituciones cuyos estatutos imponen la obligación de obtener o lograr una autorización específicapara emprender acciones judiciales.

En consecuencia, habiendo sido aportados por la parte recurrente, junto con su escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo, el poder del procurador y la copia del acto impugnado, se han cumplido válidamente los requisitos exigidos en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En todo caso, se entendería acreditado el cumplimiento del requisito exigido para entablar acciones judiciales las personas jurídicas previsto en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción mediante laaportación de un documento legitimado notarialmente suscrito por un apoderado de la compañía a quien un miembro del Consejo de Administración le ha conferido, entre otras, la facultad de interponer recursos, comparecer ante juzgados y tribunales, ejercer acciones judiciales, ratificar escritos y desistir de todas las actuaciones, directamente o confiriendo poderes a Abogados y Procuradores, documento que fue aportado en tiempo y forma por la recurrente. Nos referimos al documento suscrito por D. Teodulfo, Secretario del consejo de Administración y Director de Asuntos Jurídicos de la compañía, con fecha 22 de septiembre de 2008, cuya firma fue legitimada notarialmente, acreditativo de que con anterioridad al vencimiento del plazo de recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente recurso de casación ordenó su interposición.

El Consejero Delegado de la compañía, Raúl, ha acreditado, mediante documento legitimado notarialmente (que fue aportado junto con el recurso de súplica promovido contra el Auto objeto del presente recurso de casación) no sólo que conocía la decisión adoptada por el Sr. Teodulfo respecto de la interposición del recurso contencioso-administrativo 1072/08, sino que dicho Sr. Teodulfo tenía atribuida dicha facultad decisoria y que además, como Consejero Delegado, ratificaba y no se oponía a la decisión adoptada por el Sr. Teodulfo.

Lasfacultades del Sr. Teodulfo traían causa de la escritura de poder otorgada a su favorante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, D. Carlos Rives Gracia, el día 13 de noviembre de 2007 con el num. 4089 de su Protocolo, en la cual constaba la atribución al referido Sr. Teodulfo, entre otras, de las siguientes facultades:

'A)Representar a la sociedad en juicio, ejerciendo toda clase de accionesque le correspondan en defensa de sus derechos.

L)Comparecer ante Juzgados,Tribunales, Magistraturas, corporaciones y entidades estatales, autonómicas, provinciales o municipales, y ante cualesquiera organismos, oficinas y dependencias, juntas, comunidades, funcionarios y, en cualquier concepto, como demandante, demandado, querellante, coadyuvante, titular, cotitular o simplemente interesado en todo tipo de causas, juicios, procedimientos o expediente civiles, criminales, administrativos, contenciosos y económico-administrativos. Interponer recursos, incluso de casación y nulidad, ratificar escritos y desistir de todas las actuaciones, instar embargos, secuestros, depósitos o cualesquiera otras medidas de prevención, seguridad o garantía; pudiendo hacerlo directamente o confiriendo poderes a Abogados y Procuradores de los Tribunales, con la mayor amplitud, incluso para recursos extraordinarios de casación. Hacer compromisos, absolver posiciones y confesar en juicio'.

Las facultades enumeradas eranproducto de la delegación conferida a D. Teodulfo por D. Alberto a quien, en la escritura otorgada ante el Notario de Madrid D. Carlos Rives Gracia el día 22 de julio de 2005 con el num. 2454 de su Protocolo, se le nombró Presidente de la Comisión Ejecutiva y Consejero Delgado de la sociedad, delegándosele por el Consejo de Administración todas las facultades de dicho órgano, salvo las que por Ley y Estatutos son indelegables. Así consta en el apartado Sexto de dicha Escritura.

Resulta, pues, evidente quela decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo fue adoptada por persona que, además de tener delegada la facultad de representar en juicio a la sociedad, tenía delegada la facultad de decidir acerca de la interposición de recursosde toda clase. La decisión adoptada por el Sr. Teodulfo es una decisión adoptada por órgano competente de la compañía, pues la facultad de adoptar la referida decisión le ha sido atribuida directamente y sin limitación alguna por uno de los miembros del Consejo de Administración de la compañía.

De aceptarse el criterio de la inadmisión a trámite mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao se estaría legitimando una interpretación del art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción que supondría el menoscabo del derecho de la entidad recurrente de acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución. Cuando existe, como en este caso, constancia de la voluntad societaria clara e inequívoca de interponer un recurso contencioso-administrativo, manifestada por un órgano de representación de la persona jurídica de que se trata, la interpretación de las causas que habilitan para declarar la inadmisión del recurso ha de ser restrictiva. Los órganos jurisdiccionales están o, mejor aún, estamos obligados a interpretar las normas procesales en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican ( STC 220/2001, de 31 de octubre -RTC 2001220-).

En consecuencia, considera esta Sala que el Auto recurrido debe ser casado y dejado sin efecto porque la jurisprudencia ha entendido de antiguo, dentro del principio espiritualista que inspira la Ley de la Jurisdicción, robustecido por el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución y el principio 'pro actione' que de él se deriva, que la exigencia del art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de justificar la decisión del órgano competente de la entidad mercantil opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que, por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria, están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan, mas en ningún caso es requisito generalizable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y menos las de naturaleza mercantil, entendiéndose por el contrario que incluso el otorgamiento de poder para litigar comporta aquella autorización'.

En nuestro caso, la tal documentación exigible, consta acompañada al escrito de interposición del recurso, de manera que no ha lugar a estimar el óbice procesal planteado.

TERCERO.-Previo al examen de los motivos de impugnación invocados por la actora, procede que partamos de las premisas sentadas en la S. del TS de 16-7-07 , dictada en Recurso Extraordinario de Casación en interés de Ley, dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia.

La doctrina legal que se interesaba por la recurrente se apoyaba en la siguiente fundamentación:

" a) La argumentación jurídica de la sentencia impugnada se contiene exclusivamente en el fundamento jurídico cuarto, en los términos que transcribe y que resultan relevantes, resaltando la Administración recurrente en negrita lo que entiende que es un error de la interpretación judicial: 'Hechas las precisiones anteriores, y por lo que respecta ahora a los restantes argumentos de fondo sobre la improcedente e ilegal exacción y cuantificación del tributo, sí cabe en este punto dar la razón a la parte actora en sus alegaciones. Pues en efecto, la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece

-singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales que se invoca por el Ayuntamiento demandado, por las dos cuestiones legales básicas: A) La LGTelecom es ley especial frente a la LRHL, que regula con carácter general la tasa, pero no se refiere expresamente al sector de las telecomunicaciones, al contrario que la primera, y B) Además es ley posterior que, en caso de subsistir algún conflicto respecto a la anterior a pesar del principio de especialidad, derogaría aquélla en este punto por su igualdad de rango, ex art. 2 del Código Civil '.

b) El referido razonamiento es considerado por la representación procesal del Ayuntamiento erróneo y gravemente dañoso para el interés general puesto que, con base en él, el Juzgado ha considerado que la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial o utilización privativa del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro se ha excedido y ha extendido el hecho imponible más allá de lo permitido por la LGTelecom (Ley General de Telecomunicaciones) que es la norma que estima aplicable a la materia, al margen de la regulación contenida en la LRHL (Ley Reguladora de las Haciendas Locales), y ha entendido erróneamente inaplicable una ley con fundamento en los principios de especialidad y posterioridad normativa, desconociendo que los preceptos de la LRHL tienen la consideración de bases del régimen jurídico financiero de la Administración Local(ex art. 1 ), y al amparo de cuyo art. 24.1 .c) se aprobó la Ordenanza a la exacción declarada nula, suponiendo, además, la sentencia una vulneración del principio de autonomía local.

c) El carácter equivocado de la doctrina sustentadora de la sentencia impugnada se argumenta señalando:

1º) Es errónea la interpretación del artículo 24.1.c) LRLH y de la norma en su conjunto, al entender que regula de forma general una tasa, 'la del 1,5%', que no se refiere expresamente al sector de las telecomunicaciones y por ello no resulta de aplicación porque existe una ley posterior y especial que regula el sector de las telecomunicaciones a la que quedan sometidas las empresas que operan en el mismo y, singularmente, en relación con las tasas por ocupación del dominio público.

Cita lasentencia del Tribunal Constitucional (STC) 104/2000, de 13 de abril , sobre el principio de autonomía local, y con base en ella sostiene que la LRHL es la norma que concreta los recursos financieros de las entidades locales en orden a la consecución de su suficiencia como medio para alcanzar la autonomía constitucionalmente garantizada. La LRHL se caracteriza por dos notas que han sido olvidadas por el Juzgador de instancia. De un lado, la formal, en cuanto es complementaria de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, de manera que es norma básica aplicable a todo el territorio nacional, dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución y reguladora de materia de la competencia exclusiva del Estado, como es el sistema tributario local y la participación de las entidades locales en los tributos del Estado, según se desprende de los artículos 133 y 142 CE , respetando los límites derivados de los régimen financieros forales o especiales y de los Tratados Internacionales. De otro, de carácter material que implica la ordenación de un sistema financiero encaminado a hacer efectivos los principios constitucionales de suficiencia y autonomía local. Autonomía que supone la capacidad de las entidades locales para gobernar sus respectivas haciendas y que implica algo más que la supresión de la tutela financiera del Estado. Y suficiencia financiera que no solo se institucionaliza, sino que, además, encuentra en la LRHL los mecanismos necesarios para poder convertirse en una realidad material, poniendo a disposición de los entes locales dos vías fundamentales e independientes de financiación como son los tributos propios y la participación en los tributos del Estado.

2º) El artículo 24.1.c) LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse excepcionado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la LGTelecom.

No se pueden excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el artículo 24.1.c) LRHL , no sólo por lo dicho en el punto anterior, sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que 'prima facie' pueden parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competenciales diferentes.

La LGTecom, en su Título VII describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo I establece distintas tasas que gravan ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre , por el que se regulan las tasas establecidas en dicha LGTecom. Esto es: tasa general de operadores (art. 3 ); tasa por numeración telefónica (art. 9 ); tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art. 13 ); y tasas de telecomunicaciones(art. 19 ).

No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la LGTecom y el artículo 24.1.c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro.

3º) El planteamiento del Juzgado es inadmisible en cuanto olvida el carácter básico de los preceptos de la LRHL y la inexistencia de conflicto con la LGTecom en relación con las tasas que, respectivamente, regulan. La primera se refiere a las tasas de competencia y titularidad municipal; y la segunda a las de competencia y titularidad estatal.

El párrafo tercero del artículo 24.1.c) LRHLsólo excluye de su ámbito de aplicación los servicios de telefonía móvil, por lo que no existe ningún impedimento para que las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones (excepción hecha del régimen especial de compensación de Telefónica España S.A.) queden sometidas a la tasa del 1,5%, y máxime a la luz de lassentencias de este Tribunal de fechas 9,10y18 de mayo de 2005, en las que se ha entendido que todas las empresas de suministro de electricidad, gas, telecomunicaciones, agua y otros servicios que utilicen o disfruten del dominio público local con líneas, canalizaciones, redes etc., en su vuelo, suelo o subsuelo, con independencia de que sean titulares o no de aquellos soportes a través de los que se realiza el suministro y con independencia de que éste afecte a la generalidad o no del vecindario.

d) El carácter de gravemente dañosa para el interés general se razona con base en dos consideraciones:

1º) Las Haciendas Locales se nutren, al margen de otros recursos(art. 2 LRHL ), por sus tributos propios, entre los que destacan los impuestos, tasas y contribuciones especiales, a las que, en los últimos tiempos, están acudiendo cada vez con más frecuencia los municipios para hacer efectivos los principios constitucionales de autonomía y suficiencia financiera y para paliar en la medida de lo posible la endémica situación de endeudamiento que vienen sufriendo a lo largo de los años.

En este contexto la tasa del 1,5% constituye una importante fuente de ingreso para las arcas municipales. Y excluir del ámbito de su aplicación a las empresas prestadoras de los servicios de telecomunicaciones resulta gravemente dañoso para el interés general, en la medida que se privará a los entes locales de unos cuantiosos ingresos que ayudan a materializar los reiterados principios de autonomía y suficiencia financiera.

2º) Es necesario impedir que la interpretación efectuada por el Juzgado de instancia se convierta en la única aplicable en la provincia, pues en materia de competencias locales y, en concreto, en tributos locales, la mayoría de los pleitos se resuelven por los órganos unipersonales en una vista oral por el procedimiento abreviado, y las decisiones adoptadas sólo excepcionalmente son recurribles en apelación. Y es necesario que exista una doctrina uniforme y generalizada sobre la materia para evitar un tratamiento desigual en las distintas partes del territorio, en la aplicación de un mismo precepto de derecho material emanado del Estado, el regulador de la tasa del 1,5% del artículo 24.1.c) LRHL , evitando que una doctrina errónea y gravemente dañosa para el interés general se erija en dominante y aplicable a la materia ".

Ante tal planteamiento, el TS, en la S. de referencia, establece:

"Desde la perspectiva financiera, la autonomía significa recursos propios y capacidad de decisión sobre el empleo de estos recursos. Supone que los Entes locales no estén sometidos plenamente a otras instancias de poder en el ámbito de los recursos económicos, sino que es necesaria la disponibilidad de un margen de competencia propia. Esto es, comporta el reconocimiento a los Entes locales de una capacidad para tomar decisiones propias sobre sus ingresos y de responsabilidad frente a sus ciudadanos por tales decisiones. Así, la responsabilidad fiscal que asocia la petición y prestación de servicios al pago de los tributos debe ser uno de los logros de la autonomía financiera.

La incorporación directa a la CE del principio de suficiencia se ha explicado en razón de la secular penuria de los recursos financieros de las Entidades locales. Así, no resulta extraña la preocupación del constituyente por garantizar la suficiencia de las Haciendas locales que queda plasmada en elartículo 142 CE, al disponer que'las Haciendas locales deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño de las funciones que la ley atribuya a las Corporaciones respectivas y se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas'. No obstante, debe reconocerse unacierta ambigüedad y un matizado valor normativo al principio, que puede delimitarse en los siguientes términos: a) lasuficiencia se refiere a todas las competencias locales, tanto propias como delegadas; cualquier atribución de gestión cuyo coste gravite sobre las arcas locales genera una incidencia financiera sobre recursos propios que debe ser compensada; b) La noción de 'suficiencia' es una directriz que se delimita de forma relacional enfunción de las necesidades locales derivadas de las tareas que han de desempeñar, aunque las dificultades técnicas y las derivadas de la noción de autonomía explican las limitaciones con que el Tribunal Constitucional ha realizado el control desde las exigencias derivadas delartículo 142 CE[en síntesis ha entendido que el modo concreto en que se plasme el principio de suficiencia en el sistema de financiación local constituye una decisión que ha de adoptar el legislador de acuerdo, esencialmente, con criterios de oportunidad política, resultando, por ello, escasamente accesible al control jurisdiccional (Cfr.SSTC 179/1985y104/2000]; y c) La suficienciadepende de los medios realmente existentes de los que pueda disponer el Estado en su conjunto(este condicionamiento por las disponibilidades económicas ha sido remarcado respecto a los Entes locales enSTC 96/1990('No otra finalidad distinta más que la garantizar en el marco de las disponibilidades presupuestarias la suficiencia financiera de todas y cada una de las corporaciones locales para posibilitar la consecución efectiva de la autonomía constitucionalmente garantizada ...').

En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre elartículo 24.1.c) LRHLy la LGTecom. no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de 'lex specialis' y 'lex posterior', olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo delartículo 149.1.18 CE (Cfr.art. 1 del Texto Refundido de la LRHL).

... Puede entenderse, asimismo, en línea con lo señalado en nuestrasentencia del pasado 18 de junio, que, en el presente caso, de acuerdo con el planteamiento efectuado por la representación procesal del Ayuntamiento, concurren los dos primeros requisitos necesarios para una eventual fijación de doctrina legal en el recurso de casación en interés de ley.

En efecto, cabecompartir con dicha Administración que un criterio contrario al ordenamiento jurídico en orden a la aplicabilidad de la tasa cuestionada por utilización de un singular dominio público local, como son las vías públicas, puede tener una trascendencia considerable en el interés público que representa la legitima recaudación del ente local en orden a la suficiencia financiera que reconoce la propia Constitución(art. 142), y en este sentido apunta la eventual reiteración de procesos que reflejan los precedentes de esta Sala sobre temas relativos a los la tasas delartículo 24 LRHL.

También concurre la exigencia de conexión entre la doctrina propuesta y la que constituye el fundamento de la sentencia impugnada.

Se comparte, asimismo, la base teórica de la doctrina que se propone, aunque no puede acogerse, en su integridad, como doctrina legal, ya que adolece, en sus propios términos, de una cierta imprecisiónque obliga a una rectificación en su formulación.

Como tuvo ocasión de señalaresta Sala en la reciente sentencia de 18 de junio de 2007, puede conceptualmente distinguirse una tasa general, referida a la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público[art. 24.1.a) LHL], y otra especial, en la que la utilización privativa o aprovechamiento especial se refiere específicamente al suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas[art.24.1.c) LHL]. Criterio, a este respecto, que quedó apuntado en lasentencia de 20 de mayo de 2002, y luego ha sido reiterado en ulteriores pronunciamientos relativos a Ordenanzas reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial de dominio público local(SSTS de 9,10y18 de mayo de 2005yde 21 de noviembre de 2005).

Ahora bien,como advierte el Abogado del Estado, el hecho imponible de la tasa de que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino,en los términos que se ha señalado,el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales.

Por consiguiente,la doctrina legal procedente es:'la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en elartículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado porReal Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil'.

A mayor abundamiento ha de indicarse que la anterior S. del T.S de 18-6-2.007 , a que se refiere la anterior transcrita y que recayó también en recurso de casación en interés de Ley, declaraba en su Fundamento Cuarto lo siguiente:

'Actual declaración expresa de compatibilidad de la tasa especial de aprovechamiento de dominio público local. Elartículo 24.1c) L.H.L., cuando se paga la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo, declara compatible la referida tasa especial 'con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que la empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en elartículo 23.1.b) de esta Ley'. Por consiguiente, parece que se trata de dostasas diferentes: una, modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; otra, modalidad general de la tasa, aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario u objetiva suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales'.

Así las cosas, es claro que las operadoras de telefonía móvil están sujetas a tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, para cuya cuantificación se tomará como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local.

En tal sentido ya se ha pronunciado esta Sección en anterior S. de 18-12-09 , al indicar:

'El citado párrafo del art. 24.1 c) del texto refundido de la L.H.L . ('No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil') hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil'.

Con ello damos respuesta al segundo motivo de impugnación, según el cual -a entender de la actora- la tasa regulada en el art. 24 1 a) de la LHL no se aplica a las empresas de telefonía móvil y el 24 1 c) del mismo texto declara a dichas operadoras excluídas del régimen especial.

CUARTO.-Entrando ya en análisis de los motivos de impugnación alegados, el primero ha de ser rechazado de plano.

Por certificación acompañada al escrito de contestación a la demanda, se acreditó por el Ayuntamiento de Petrer que el Acuerdo de aprobación provisional de la Ordenanza, fue publicado en el BOP nº 107 de 9-6-09 y en el Tablón de anuncios de la Corporación M. por 30 días, plazo que comenzó en 10-6-09 y acabó en 14-7-09, habiéndose recibido reclamaciones durante el mismo, las cuales relaciona.

De esta manera no hay motivo para apreciar la falta de publicidad y vulneración de los arts. 17.1 LHL en relación con el 48 de la LRAP.

QUINTO.-Siguiendo en análisis de los restantes motivos de impugnación, vamos a partir de los preceptos de la Ordenanza impugnada, en cuya redacción la actora funda la nulidad de aquella.

El art. 2 de la misma establece: Hecho Imponible.

'1. Constituye el hecho imponible de la tasa la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales del dominio público local, constituídos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales u otros terrenos públicos, a favor de empresas o entidades explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil.

2. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la explotación o prestación del servicio de telefonía móvil se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas'.

Y el art. 5-Cuota Tributaria-reza así:

'1.- Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de los servicios de telefonía móvil, que precisen utilizar la red de telefonía fija instalada en este municipio, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

a)Base imponible:

La base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía, se calcula:

BI = (Cmf*Nt)+(NH+* Cmm)

Siendo:

Cmf = Consumo telefónico medio estimado en líneas de telefonía fija, por llamadas procedentes de teléfonos móviles.

Su importe será el resultado de dividir la facturación por telefonía móvil entre el número de líneas de telefonía fija, según los datos obtenidos del Informe Anual del Mercado de las Telecomunicaciones publicado el año anterior al del devengo.

Para el ejercicio 2009 su importe es de 66,7 euros/año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el municipio de Petrer.

NH = 95% el número de habitantes empadronados en el municipio de Petrer.

Será el número de habitantes aprobados por el INE en el ejercicio anterior al devengo.

Cmm = Consumo medio telefónico y de servicios, estimado por teléfono móvil.

Será el resultado de dividir los ingresos totales por telefonía móvil entre el número de teléfonos móviles, según los datos obtenidos del Informe Anual del Mercado de las Telecomunicaciones publicado el año anterior al del devengo.

Para el ejercicio 2009 su importe es de 279,5 euros/año.

b) Cuota básica:

La cuota básica global se determina aplicando el 1,5% a la base imponible.

QB = 1,5% x BI.

Cuota tributaria/ operador = CE*QB

Siendo:

CE = coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago.

El valor de la Cuota básica para 2009 es de 145.568,65 E.

c) Imputación por operador:

El valor CE, cuota imputable a cada operador, se determinará en función de los datos publicados por la CNMT en su Informe Anual sobre los servicios finales e infraestructuras de Telecomunicaciones referidos a la provincia de Alicante publicado el año anterior al del devengo.

Para 2009 el valor CE y la cuota trimestral a satisfacer por cada operador son los siguientes...'.

Señala, así, que para Vodafone es de 33,60%.

Pues bien,la definición del hecho imponible que la Ordenanza realiza en suart. 2, es correcta y no contraría ni el Ordenamiento ni la Jurisprudencia del TS, como razonaremos a continuación; pero la fórmula de cuantificación de la cuota tributaria y la definición de la base imponible sí son contrarias a ambas, como también explicaremos.

El TS, en reciente S. de 16-2-09 , ha establecido:

Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, por laLey 51/2002, de 27 de diciembre, con el fin de determinar la posible aplicación del régimen de tributación general a los operadores de telefonía móvil.

En el plano doctrinal, algunos opinan, con base en la competencia estatal en materia de gestión y administración del espectro radioeléctrico (art. 43.1 de la Ley 32/2003 ) y para evitar una posible doble imposición con respecto a la tasa de reserva de dominio público radioeléctrico (art. 49 y apartado 3 del Anexo I de la Ley 32/2003 ), que resulta discutible que los Ayuntamientos puedan gravar los servicios de telefonía móvil.

En cambio, otros consideran que el hecho imponible de la tasa está implícitamente regulado en los apartados a) y c) del art. 24 LHL , debiéndose aplicar el criterio de cuantificación general del apartado a) del precepto y tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento privativo si los bienes afectados no fuesen de dominio público. No obstante, también señalan que debería tenerse en cuenta la necesidad de discriminar o deducir parte de los ingresos obtenidos por las empresas de telefonía móvil de la base imponible del cálculo de la tasa, ya que la totalidad de dichos ingresos puede no corresponderse con la utilización de dominio público estrictamente local. Así, hay llamadas de móvil a móvil que técnicamente pueden realizarse sin utilizar dominio público local. Y en cuanto a las llamadas de móvil a fijo, parte de los ingresos gravados pueden corresponderse con uso de dominio público no local, autonómico o estatal.

Finalmente, se plantea la posibilidad, al establecer el tipo de gravamen de la tasa, de acudir al parámetro del 1,5% previsto en el apartado c) del art. 24 de la LHL , si bien empleando para ello bases distintas a los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenidos anualmente en el término por cada operador. Y ello porque, de utilizar esta base, se estaría infringiendo la exclusión legal de la telefonía móvil impuesta por el párrafo 3 del propio apartado c).

En el plano legal, las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil no están sujetas, por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, al régimen especial de cuantificación de la tasa del 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal. Así se dispone en el art. 24.1.c), párrafo 3º de la L.H.L.El problema es si la determinación de la tasa podría quedar sometida al régimen general establecido en el art. 24.1.a) de la misma Ley .

Al respecto, debemos empezar por recordar que el art. 24.1 .c) dice que 'no se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil'; pero el tenor literal del precepto lo único que hace es excluir a las empresas de telefonía móvil de uno de los regímenes posibles de determinación o cuantificación de la cuota de tasa: el sistema especial del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación, pero no esta excluyendo la posibilidad de sujetar a los operadores de telefonía móvil a la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. El importe de la tasa en este régimen general del art. 24.1.a) de la L.H.L . se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público. De no aplicarse el 'régimen especial de cuantificación' y a falta de una exención objetivamente justificada, establecida por el legislador que introduce la tasa a favor de unos operadores determinados (los de telefonía móvil), debe resultar de aplicación el régimen general del apartado a) del art. 24.1 de la L.H.L . No podemos compartir el criterio de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) de la L.H.L . de los servicios de telefonía móvil significa la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo. De la Ley no resulta una exclusión del hecho imponible de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

Si tanto los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público como los operadores de telefonía móvil son operadores de comunicaciones electrónicas a efectos de los arts. 5 a 8 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , y del contenido del Real Decreto 424/2005, y el régimen del art. 24.1 .c) es un régimen 'especial' respecto del 'régimen general' del art. 24.1 .a), deben incluirse en este régimen general a los operadores expresamente excluidos del régimen especial. De lo contrario se estaría haciendo una distinción entre operadores de comunicaciones electrónicas (los de telefonía móvil y el resto) que podría ser contraria alprincipio de igualdad tributariaprevisto en el art. 3.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria , y en el art. 14 , en relación con el art. 31.1 , ambos de la Constitución, principio de igualdad que ha sido defendida por este Tribunal Supremo, en materia de tributos locales, en sentencias de 30 de abril de 2001y21 de noviembre de 2006 .

Cuando se trata de igualdad ante la Ley tributaria se está haciendo una precisión relevante porque, como dice el Tribunal Constitucional en sentencia 193/2004, de 4 de noviembre , 'la igualdad ha de valorarse, en cada caso, teniendo en cuenta el régimen jurídico sustantivo del ámbito de relaciones en que se proyecte. En la materia tributaria es la propia Constitución la que ha concretado y modulado el alcance de su art. 14 en un precepto, el art. 31.1 , cuyas determinaciones no pueden dejar de ser tenidas aquí en cuenta, pues la igualdad ante la ley tributaria resulta indisociable de los principios de generalidad, capacidad, justicia y progresividad, que se enuncian en el último precepto constitucional citado (entre otras, SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 4, y46/2000, de 17 de febrero, FJ 4). Efectivamente, dicho precepto constitucional dispone que 'todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio'. Esta recepción constitucional del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos según la capacidad económica de cada contribuyente configura un mandato que vincula, no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos(STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 3) ya que, si los unos están obligados a contribuir de acuerdo con su capacidad económica al sostenimiento de los gastos públicos, los otros están obligados, en principio, a exigir en condiciones de igualdad esa contribución a todos los contribuyentes cuya situación ponga de manifiesto una capacidad económica susceptible de ser sometida a tributación(STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 7).

Por todas estas razones, sin duda,la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha mostrado favorable, en la sentencia recurrida, a confirmar la tasa impuesta a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal. Dice el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida que las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil 'verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos. De lo que se infiere que dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, en la medida en queel hecho imponible, tal y como se configura por la Ordenanza Fiscal núm. 24, en concordancia con la regulación contenida en elart. 24 de la LHL, está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la operadora de telefonía móvil actora aunque no sea titular de las redes'">.

Añade la precitada S. del TS, por lo que aquí interesa:

. En lasllamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasaya queelart. 24.1.c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002, corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'.

Lautilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de lassentencias de esta Sala de 10y18 de mayoy21 de noviembre de 2005, que han afirmado lasujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas. En efecto, en el campo de la distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. Elaprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Constituye, pues,el hecho imponible de la tasa no tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de la energía.

No cabe admitir la tesis de que únicamente las empresas distribuidoras propietarias de las redes de distribución de energía eléctrica pueden ser los sujetos pasivos de la tasa al ser las redes de estas empresas las que ocupan efectivamente el dominio público, porque el hecho imponible contemplado en las Ordenanzas que la establecen está constituido no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que indudablemente lleva a cabo la empresa comercializadora, aunque no sea titular de la red de distribución. Estos esquemas son aplicables, con las debidas adaptaciones, al campo de la telefonía móvil".

Y añade:

"No podemos compartir la tesis de que la utilización por el operador móvil recurrente de la red fija es mínima, cuando sostiene que el uso esta en relación con los metros efectivamente autorizados por las licencias que reseña. Se dice, en esa misma línea de sostener la utilización mínima de la red fija, que el dominio público que ocupa la recurrente, como empresa de telefonía móvil, es, de forma prácticamente exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal y no local, y cuya reserva se encuentra ya gravada por una tasa regulada en el Anexo I de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones .

Sin embargo, no cabe olvidar queexiste un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía móvil por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo --incluyendo el cableado de telefonía fija-- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios".

En definitiva y por las razones expuestas, ha de declararse no contraria a derecho la disposición contenida en el art. 2 de la Ordenanza impugnada, en cuanto a la definición del hecho imponible de la tasa que regula.

SEXTO.-No puede decirse lo mismo, como ya avanzamos, en cuanto a la base imponible y a la cuantificación de la cuota.

Veamos.

Y el art. 5-Cuota Tributaria-reza así:

'1.- Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de los servicios de telefonía móvil, que precisen utilizar la red de telefonía fija instalada en este municipio, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

a)Base imponible:

La base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía, se calcula:

BI = (Cmf*Nt)+(NH+* Cmm)

Siendo:

Cmf = Consumo telefónico medio estimado en líneas de telefonía fija, por llamadas procedentes de teléfonos móviles.

Su importe será el resultado de dividir la facturación por telefonía móvil entre el número de líneas de telefonía fija, según los datos obtenidos del Informe Anual del Mercado de las Telecomunicaciones publicado el año anterior al del devengo.

Para el ejercicio 2009 su importe es de 66,7 euros/año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el municipio de Petrer.

NH = 95% el número de habitantes empadronados en el municipio de Petrer.

Será el número de habitantes aprobados por el INE en el ejercicio anterior al devengo.

Cmm = Consumo medio telefónico y de servicios, estimado por teléfono móvil.

Será el resultado de dividir los ingresos totales por telefonía móvil entre el número de teléfonos móviles, según los datos obtenidos del Informe Anual del Mercado de las Telecomunicaciones publicado el año anterior al del devengo.

Para el ejercicio 2009 su importe es de 279,5 euros/año.

b) Cuota básica:

La cuota básica global se determina aplicando el 1,5% a la base imponible.

QB = 1,5% x BI.

Cuota tributaria/ operador = CE*QB

Siendo:

CE = coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago.

El valor de la Cuota básica para 2009 es de 145.568,65 E.

c) Imputación por operador:

El valor CE, cuota imputable a cada operador, se determinará en función de los datos publicados por la CNMT en su Informe Anual sobre los servicios finales e infraestructuras de Telecomunicaciones referidos a la provincia de Alicante publicado el año anterior al del devengo.

Para 2009 el valor CE y la cuota trimestral a satisfacer por cada operador son los siguientes...'.

Señala, así, que para Vodafone es de 33,60%.

En este punto de la cuantificación el TS viene declarando que la reforma de la LHL por la L. 51/02 de 27-12 tuvo como objetivo primordial el aclarar, de una vez por todas, que el método especial de cuantificación de la tasa por ocupación privativa o aprovechamiento especial recogido en el art. 24.1.c) LHL y basado en el 1,5% de los ingresos brutos derivados de la facturación no resulta aplicable a las empresas que prestan servicios de telefonía móvil.

Y se justificó por la necesidad de acabar con la controversia surgida entre numerosos ayuntamientos y los operadores de telefonía móvil al pretender aquéllos extenderles el régimen especial de las empresas de suministros que realizan una utilización intensa del dominio público municipal.

El TS también deja sentado que estos 'sujetos pasivos' -los operadores de telefonía móvil- 'por sus características concretas se aprovechan del dominio público municipal' y que lo hacen 'de una forma tan difícil de cuantificar' que justificó 'que el legislador optara por un método de cálculo de la tasa global basada en un porcentaje de su facturación, y confirmando también el texto legal quelos operadores móviles no se encuentran en esta categoría', por lo que concluye que 'todos aquellos otros sujetos pasivos que incurrieran en el hecho imponible al que hace referencia elart. 20.1.a) LHL(la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local) pero que no se encuentren en una situación similar de utilización intensa del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, quedarán sujetos al régimen de cuantificación de la base imponible conforme a la regla general establecida en elapartado a) del art. 24.1 de la LHL, 'tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. (...)'.

ElAyuntamiento de Petrer-tal y como se deduce del precepto de la Ordenanza que ha sido transcrito-,no acude a dicho método, que es el adecuado, de donde resulta su nulidad por contradicción al Ordenamiento.

Interesa también destacar, en términos declarados por el TS que la exacción de esta tasa parte de la 'premisa de que haya habido efectivamente una utilización privativa o aprovechamiento especial susceptible de ser gravado. Esta premisa se entiende implícitamente cumplida en el caso de las empresas a las que se refiere elapartado c) del art. 24.1 de la LHLpues la propia actividad económica que desarrollan presupone la existencia de esa utilización del dominio municipal que en todo caso se produce de forma intensa. Sin embargo, las tasas liquidadas conforme a la regla general contenida en el apartado a) del citado artículorequieren previamente la identificación de la concreta utilización privativa o aprovechamiento especial que se hace del dominio público. Por tanto, la identificación del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización del dominio público sólo podrá hacerse con posterioridad a la identificación precisa de qué, en que forma y cuánto dominio público se está utilizando, es decir, con posteridad a la concreción de cual es el hecho imponible que en cada caso se somete a tributación.

... La cuantificación del tributo que se haga en cada caso deberá estar condicionada por la cantidad y forma de utilización de ese dominio público. A mayor utilización del dominio público, mayor tasa debe exigirse.

...Como quiera que laLey 51/2002 decidió excluir los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación del 1,5por 100, precisamente por ello el importe de la tasa que resulta exigible debe calcularse tomando como referencia el valor de mercado de la utilidad o aprovechamiento, establecido a partir de criterios o parámetros que no se refieran sólo a las redes de su titularidad, sino a todas las que se emplean para la prestación de esos servicios. Talescriterios o parámetros deben constar en un Informe económico que permita establecer un valor de mercado que sirva como referencia para determinar la cuantíade la tasa exigible a los distintos contribuyentes.

... Lautilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10y18 de mayoy21 de noviembre de 2005 , que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas. En efecto, en el campo de la distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. Elaprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Constituye, pues, el hecho imponible de la tasano tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de la energía'.

Falta, pues, en nuestro caso, un adecuado informe o memoria económica de la que resulten determinados y cuantificados los parámetros y criterios que sirvan a determinar la cuantía de la tasa, partiendo de la base delvalor de mercado del total dominio público local utilizado por la actora, con mayor o menor intensidad.

En estos términos sí procede estimar la pretensión actora.

SÉPTIMO.-El último argumento de la demanda consiste en que la Ordenanza impugnada no respeta lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones [transposición de la Directiva 2002/20 /CE].

Esta pretensión, como ya se ha indicado en anteriores Ss. de esta Sala, como la de 18-12-09 , 'carece de fundamento, no apreciando la Sala contradicción alguna entre tal Ley General de Telecomunicaciones o de la citada Directiva y la Ordenanza fiscal aquí impugnada, pues como ha quedado apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2.007 estimó el recurso de casación en interés de la Ley No 26/2006 , precisamente, por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003 ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece - singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial y además ley posterior. Además, las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio. Cuantas consideraciones se hacen en la demanda sobre las características de la tributación local -se llega a tachar de falta de transparencia por la existencia de más de 8.200 municipios y unos 50 Boletines Oficiales- no toman en consideración ni el principio constitucional de autonomía local ni tienen relación con la liberalización del servicio en cuestión, anteriormente caracterizado por regímenes de monopolio y con estatutos fiscales especiales de rancio abolengo, pues tal liberalización no puede implicar la pretendida gratuidad de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Por fin, y sin perjuicio de eventuales disposiciones legales al respecto, la incomodidad que pueda representar la multiplicidad de municipios nunca puede ser motivo de nulidad de la Ordenanza ni de disfrute de su dominio público sin contraprestación'.

OCTAVO.-Vamos a analizar, por último, la solicitud de la actora de que por este Tribunal se plantee cuestión prejudicial ante el T.J.C.E. en orden a si la Directiva 2002/20 /CE autoriza a los Estados miembros a imponer tasas por el aprovechamiento del dominio público local en los términos regulados en los arts. 20.1 y 24.1 a) y c) de la L.H.L . sin más requisitos que los contemplados en la L.H.L. o si, por el contrario, esas disposiciones deben adecuarse, además, a los principios y exigencias de la normativa comunitaria.

También sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala, indicando:

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Conforme a ello, tales dudas no se aprecian en el supuesto que se discute en este recurso, a tenor de las consideraciones que han quedado anteriormente referenciadas, a las que cabe añadir lo señalado por la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2.007 , dictada en recurso de casación en interés de ley, a cuyo tenor: 'En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre el artículo 24.1 c) de la L.R.H.L . y la L.G.Tecom. no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de 'lex specialis' y 'lex posterior', olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución'".

NOVENO.-No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.-Estimar parcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Vodafone España SA, representado por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía, y defendida por el Letrado D. Javier Gutiérrez Viloria, contraAcuerdo del Ayuntamiento de Petrer de 31-7-09 (BOP 154 de 14-8-09) por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local para empresas que presten servicios de telefonía móvil en el termino municipal, anulando, por contrario, a derecho elart. 5de la misma.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.