Sentencia Administrativo Nº 566/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 287/2006 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso ordinario (Ley 1998 ) 287/2006

S E N T E N C I A Nº 566/2009

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

Magistrados:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 287/2006, interpuesto por ALMACENES DE DEPÓSITO MARTAINER, S.A. , representado por el procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y asistido por el letrado D. Enrique Alcántara-García Irazoqui, contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA representada por el procurador D. JOSEP PUIG OLIVET-SERRA y asistida por el letrado D. ROMAN EGUINOA. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada a la Autoridad Portuaria del Puerto de Barcelona, a fin de que se incoase expediente de modificación de las condiciones de la concesión para la ocupación de una parcela situada en el recinto de la antigua terminal TIR

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A petición de la actora formulada el 20 de diciembre de 1999, a la que acompañaba un estudio económico- financiero, la Autoridad Portuaria del Puerto de Barcelona (APB) le otorgó concesión para la ocupación de una parcela de 65.000 m2, ubicada en el recinto de la antigua terminal TIR de dicho puerto, para instalación y explotación de un servicio de depósito y reparación de contenedores vacíos. La concesión quedaba regulada por un Pliego de condiciones que se examinará "infra". Baste ahora señalar que la concesión tiene un plazo de doce años, que vence en abril de 2012, prorrogable por otros tres, así como que el concesionario se obligaba a abonar a APB un canon por ocupación del dominio público portuario (dpp), revisable anualmente cada 1º de enero de manera proporcional y con arreglo al incremento experimentado por el valor de las bases que se tuvieron en cuenta para determinarlo, y sin perjuicio de la adaptación, en materia de cánones, a lo previsto en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre , de puertos del Estado y de la marina mercante (LPEMM) y disposiciones que se dicten para su aplicación y desarrollo.

En aquellos momentos estaba en vigor el Capítulo II del Título II de dicha Ley. En los arts. 69 y 69 bis se regulaba el canon por ocupación o aprovechamiento del dpp y el canon por desarrollo de actividades comerciales o industriales.

En fecha 1 de enero de 2004 comenzó a regir el Título I de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , del régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general (LPIG). En su Capítulo IV se regulan las nuevas tasas portuarias; en concreto, y por lo que aquí interesa, la tasa por ocupación privativa del dpp, la tasa por aprovechamiento especial del dpp en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios, y las tasas por servicios. La LPIG contempla un régimen transitorio, con aplicación progresiva de las nuevas tasas y aplicación íntegra a partir de 2008.

Previa la pertinente tramitación y audiencia de la actora (oficio de 23 de marzo de 2004, documento nº 1 de los aportados con el escrito de interposición del recurso), la APB liquidó a sus concesionarios y titulares de autorización las tasas resultantes del nuevo régimen económico del sistema portuario.

La actora, que no impugnó esta liquidación, presentó el 27 de junio de 2005 un escrito en el que alegaba que la aplicación de las nuevas tasas quebraba el equilibrio económico de su concesión y solicitaba que se incoara "expediente de modificación de las condiciones de la concesión a fin y efecto de restablecer el equilibrio económico de la misma", como expresamente indicaba (documento nº 2 de su escrito de interposición).

Ante el silencio de APB la actora interpuso el presente recurso contencioso el 17 de marzo de 2006. Tres meses después, el 27 de junio de 2006, APB decidió incoar el expediente solicitado y, a los pocos días, su representación procesal en autos pidió que se declarara terminado el procedimiento, en aplicación del 76 de la Ley Jurisdiccional, por haberse producido la satisfacción extraprocesal de la recurrente, a lo que esta parte se opuso en escrito de 24 de julio de 2004, por cuanto que el presente recurso no sólo pretendía la incoación del referido expediente de modificación sino que, al amparo del art. 31.2 de dicha Ley , se produjera "el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios, hasta ahora no satisfechos, por el retraso de la Autoridad Portuaria en tramitar y resolver su solicitud".

En base a ello se rechazó la invocada satisfacción extraprocesal aunque, luego, la tramitación del recurso se suspendió por acuerdo de ambas partes, reanudándose al cabo de casi siete meses a solicitud de la actora.

SEGUNDO.- En defensa de su pretensión, la parte actora insiste en que la aplicación de las nuevas tasas establecidas por LPIG ha producido la quiebra del equilibrio económico-financiero de su concesión. Segun el informe pericial que acompañó con su solicitud de 27 de junio de 2005 y que reitera actualizado en la demanda, el porcentaje atribuido al canon de ocupación (regulado en LPMM) representaba el 19,04 % sobre el total de los ingresos, mientras que los otros capítulos ("otros gastos" y personal) sumaban el 61,11%, cálculo referido a finales de 2006. Sin embargo, la aplicación de las nuevas tasas ha hecho que aquel porcentaje se elevara al 30,86 %, mientras que el segundo arrojara un resultado ligeramente superior al previsto, el 62,44 %. Haciendo una proyección a la fecha de finalización de la concesión, abril de 2012, la diferencia entre lo que representarían las nuevas tasas (7.995.678,35 euros) y el antiguo canon (4.500.430 euros) supone un incremento de 3.495.248,35 euros.

Alega también la actora que la suya es una concesión de gestión de servicios públicos y entiende aplicable a la misma la teoría jurisprudencial y doctrinal relativa al equilibrio económico de los contratos administrativos (concretamente, la teoría del hecho imprevisible) y, en base a ella que se ordene a APB que adopte las medidas oportunas para restablecer el equilibrio económico.

Al respecto solicita, como medida compensatoria, que se condene a la demandada a entregarle "la cantidad de 3.495.248,35 euros, a satisfacer en plazos anuales de igual cuantía cada año a contar desde la finalización del presente proceso hasta la finalización de la concesión, o la mayor que pueda resultar acreditada como consecuencia de la aplicación de las nuevas Tasas Portuarias, al cierre de los sucesivos ejercicios que vayan venciendo a partir de la fecha de este escrito y mientras dure la concesión; o cualquier otra medida equivalente, como puede ser la compensación en las sucesivas liquidaciones anuales las cantidades en que se cifra el desequilibrio, bien sea por la señalada, o por la superior que resulte efectivamente producida", segun expone literalmente en el suplico de su demanda.

TERCERO.- Antes de analizar la pretensión deducida importa significar que la entidad demandada alega en su escrito de conclusiones que la actora ha planteado en demanda una cuestión nueva, no suscitada en vía administrativa, a saber, la conversión de su pretensión inicial de que se incoase expediente de modificación de las condiciones de concesión, en una pretensión de condena a la APB, solicitando al efecto una declaración de inadmisibilidad (segun parece, aunque formalmente no lo pide en el suplico de su escrito).

Pues bien, no cabe acoger este alegato que no se formuló en el escrito de contestación a la demanda cuando esta presunta desviación ya era conocida, y no tan sólo porque lo veda el art. 65.1 de la Ley Jurisdiccional (al prohibir que en el escrito de conclusiones se planteen cuestiones no suscitadas en el de contestación), como porque la pretensión que formula la actora no es sino la adopción de la medida que le parece más atinente para restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión. Si el desequilibrio se apreciase, es coherente tal medida.

De todos modos, un planteamiento aparentemente riguroso podría llevar a la consideración de que, atendidos los términos de la solicitud desestimada por silencio y de los alegatos de la actora sobre la invocada satisfacción extraprocesal, ya transcritos, el pronunciamiento judicial debería circunscribirse, dado que el expediente de modificación ya se ha incoado, a determinar tan sólo si es o no procedente una indemnización por la demora de la demandada en acordar esa incoación, como indicaba la actora en su escrito de 26 de julio de 2006 vertido en estos autos.

Ahora bien, esa consideración incurriría en excesivo formalismo. Lo cierto es que la actora ha planteado la modificación de las condiciones de su concesión por supuesta ruptura del equilibrio económico-financiero, que esta cuestión ha sido debatida ampliamente por las partes sin reserva alguna de la demandada y que la demandante, como medida más adecuada para lograr el restablecimiento de aquel equilibrio, ha planteado la procedencia de que la demandada le abone una cantidad compensatoria. Se ignora lo que haya acaecido en el expediente administrativo incoado, aunque puede suponerse que estará en suspenso, a la espera de lo que aquí se decida.

Procede, por tanto, analizar el fondo de la cuestión debatida.

CUARTO.- Como ya se indicaba en las sentencias de esta Sala y Sección, de 16 de julio de 2008 y 19 de enero de 2009 , los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, en términos generales, lo que no es sino manifestación del principio pacta sunt servanda que informa la normativa sobre contratación. Ello no obsta para que se reconozcan excepciones a dicho principio, como la que deriva de la concurrencia de fuerza mayor, o bien de las modificaciones del contrato imputables a la actuación administrativa, de forma directa o indirecta, como ocurre en el ius variandi o el factum principis.

Especialmente en el ámbito de la gestión de servicios públicos, se introdujo, a partir del arrêt Gaz de Bordeaux del Consejo de Estado francés, de 30 de marzo de 1916, la teoría del riesgo imprevisible, según la cual, cuando se produce una ruptura del equilibrio económico de la concesión, que pone en riesgo la continuidad del servicio por causas sobrevenidas e imprevisibles, la Administración debe acudir en ayuda del contratista, adoptando las medidas necesarias para garantizar dicho equilibrio, de modo que la explotación no se convierta en inviable y, con ello, se perjudique el interés público por el rigorismo del principio de intangibilidad del contrato.

Dicha teoría del riesgo imprevisible fue introducida en nuestro Derecho a partir del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (artículos 126 y siguientes), en el que expresamente se estableció que la Administración concedente debía revisar las tarifas y la subvención "cuando, aún sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinares, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión" (articulo 127.2. del citado Reglamento ).

No es necesario hacer hincapié en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible, y que la legislación posterior la ha incorporado plenamente, como se desprende de los artículos 163 y 248 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio , relativos al contrato de gestión de servicios públicos y al de concesión de obras públicas, respectivamente.

Debe señalarse, sin embargo, que el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión no supone que quede descartado el principio de riesgo y ventura del contratista, puesto que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra bien distinta desplazar a la Administración el riesgo económico que es consustancial a la explotación del servicio. No se trata, en definitiva, ni de una garantía de beneficio para el concesionario ni de un seguro que cubra las posibles pérdidas económicas por parte de aquél, sino de una institución que pretende asegurar, desde la perspectiva de la satisfacción del interés público, que pueda continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas (cfr. artículo 129.4 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ).

Por último, la coparticipación de la Administración en los riesgos de la explotación puede revestir una pluralidad de formas, tales como el incremento de tarifas, el otorgamiento de una subvención o cualquier otra compensación económica. Como ha señalado la sentencia de 17 de noviembre de 2000 del Tribunal de Justicia del País Vasco, "el restablecimiento del equilibrio económico no se traduciría tampoco en una compensación integral de los perjuicios sufridos por el concesionario como en el caso del ius variandi, sino en un reparto entre concedente y concesionario de los perjuicios imprevisibles, como lo destacan, en efecto, las SSTS de 21 de octubre de 1980 y 14 de marzo de 1985 , la última de las cuales recalca que la revisión debe orientarse hacia el mantenimiento del servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes, de modo que la cuantía de la compensación no sea tan escasa que no impida la ruina de la concesión ni tan excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la Administración, imponiendo un auténtico seguro de beneficios mínimos en favor del concesionario o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos".

Segun expresamente reconoce la parte actora, las cláusulas 7ª y 20ª del Pliego establecen que "la ejecución de las obras (se refiere a las que debe realizar el concesionario en los terrenos de dpp, a fin de realizar la actividad pretendida) se llevará a cabo bajo el exclusivo riesgo y responsabilidad del concesionario...", y que "el concesionario gestionará la actividad de la concesión a su riesgo y ventura...".

QUINTO.- Sin necesidad de examinar si concurren o no dos factores determinantes para apreciar la alteración del equilibrio económico-financiero, a saber, si trae causa de un riesgo imprevisible, y si la presunta alteración realmente se ha producido y puede calificarse de sustancial, el caso que ahora se enjuicia presenta la particularidad de que se trata de una concesión demanial, que sirve de base para el desarrollo de una actividad de interés para el puerto en que se ubica, pero que no deja de ser una concesión demanial. Y esto es un dato fundamental porque se plantea el interrogante de si en una relación jurídica de esta naturaleza procede aquel restablecimiento del equilibrio económico-financiero.

Ya alegaba la recurrente en su escrito de demanda que la actividad ejercida es "un servicio- el depósito y reparación de contenedores vacíos- que si bien podía proporcionarlo la propia Administración directamente a los usuarios de las instalaciones portuarias se ha optado por un sistema de gestión indirecta a través de una concesión, en este caso a la actora", como afirma literalmente.

Y en el escrito de conclusiones, para rebatir los alegatos al respecto formulados en la contestación a la demanda que niegan el carácter de servicio público de aquella actividad, con la consecuente exclusión de la doctrina del equilibrio económico-financiero, efectúa abundantes citas del Pliego para concluir que la concesión otorgada "lo es de servicio público", añadiendo que, aunque fuese una simple concesión demanial, no por ello estaría excluida, en todo caso, de la posibilidad de obtener medidas de reequilibrio económico-financiero, si concurrieran los requisitos, y ello porque, en su opinión, la relación concesional integra diversos elementos respecto de los que la jurisprudencia y la propia demandada admiten el reequilibrio.

SEXTO- De acuerdo con el tenor de LPMM la concesión aquí examinada no es una concesión de servicio público, sino una concesión demanial. El recurrente ejerce una actividad del tipo de "actividades industriales, comerciales o de servicios al público", necesita de una autorización de la Autoridad Portuaria que se sujeta a un Pliego de condiciones, y dicho ejercicio requiere la ocupación de bienes de dpp con obras o instalaciones no desmontables por lo que es preciso el otorgamiento de concesión demanial que devenga el consiguiente canon, significándose que en tal caso la autorización de la actividad se entiende implícita en la correspondiente concesión de ocupación del dominio público, sin perjuicio de la exigencia de los canones que procedan por ambos conceptos (art. 59.1 y 2, 63.1 y 69.1 y 69 bis 1 LPMM).

Diferentes son los llamados "servicios portuarios" que se configuran como actividades de prestación que tienden a la consecución de los fines asignados a las Autoridades Portuarias (AP), entre otros el practicaje, el remolque portuario, el amarre y desamarre de los buques, suministro de agua y energía eléctrica a los buques, labores de carga, descarga, estiba, recogida de basuras y recepción de residuos sólidos y líquidos contaminantes, servicios contra incendios, de vigilancia, seguridad, policía y protección civil, señalización marítima....., que se prestan directamente por las AP o mediante gestión indirecta por cualquier procedimiento reconocido en las leyes, debiendo los usuarios abonar las correspondientes tarifas y pudiendo las AP establecer tarifas máximas de obligado cumplimiento para aquellos servicios portuarios que se presten en régimen de gestión indirecta (arts. 66.1 y 2, 67.1, 70.1 y 72.1 LPMM).

SÉPTIMO.- La LPIG se inscribe en un marco de liberalización y competitividad, subraya los factores o criterios de rentabilidad y eficiencia en la explotación del dominio público portuario y apuesta decididamente por la promoción e incremento de la participación de la iniciativa privada en la financiación, construcción y explotación de las instalaciones portuarias y en la prestación de los servicios portuarios a través del otorgamiento de los correspondientes títulos habilitantes. Un elemento clave es la potenciación de la competencia intraportuaria a través de la regulación de la prestación de los servicios portuarios por parte de la iniciativa privada en un régimen de libertad de acceso, salvo limitación de número de prestadores por razones derivadas de la disponibilidad de espacios, capacidad de las instalaciones, seguridad o normas medioambientales. Por ello se propone abordar un modelo objetivo de regulación, que introduzca la libre competencia en las actividades en que es posible y que imponga sobre los operadores de cada sector las obligaciones de servicio público, que junto a la libre competencia garanticen la seguridad, la continuidad, la calidad, la cobertura universal, la adaptación y la razonabilidad de precios, como se recoge en la exposición de motivos de la ley. Un modelo que busca el equilibrio entre la introducción progresiva de la competencia y la garantía del cumplimiento de las obligaciones de servicio público.

Mientras que en LPMM el concepto de servicio portuario aparece vinculado a la titularidad y competencias de la Autoridad Portuaria y su prestación se desarrolla en régimen de gestión directa o indirecta, según proceda , la nueva ley configura un concepto más amplio de servicios prestados en los puertos de interés general que se clasifican en servicios portuarios básicos y generales, servicios comerciales y servicio de señalización marítima. De este modo, el nuevo concepto de servicio portuario es más limitado que el recogido en el anterior artículo 66 LPMM .

Las AP dejan de ser titulares de los servicios portuarios tradicionales. La liberalización se extiende a todos los servicios portuarios básicos sin excepción.

El art. 1 LPIG , tras tipificar los servicios que se prestan en los puertos, introduce como elemento central de la nueva regulación la calificación de los servicios portuarios, todos ellos, como actividades de interés general. Con dicha calificación desaparece cualquier residuo de "publicatio" llegado hasta nosotros a través de LPMM, señala también la exposición de motivos.

Dentro de la regulación de los servicios portuarios, los generales se confían a las Autoridades Portuarias como obligación que la Ley les impone. Se caracterizan, bien por incorporar ejercicio de autoridad, bien por ser indivisibles, remitiendo ambas notas a un único agente, que no puede ser otro que la autoridad responsable del puerto. Los servicios básicos, por su parte, se definen por su relación directa con las operaciones del tráfico portuario.

La regulación de estos servicios portuarios básicos descansa en dos instrumentos fundamentales: de un lado, los pliegos reguladores aprobados por la AP, de otro las obligaciones de servicio público, que la Ley establece con carácter inicial y que son ampliables en los supuestos igualmente determinados en la Ley, garantizan que los intereses públicos del tráfico portuario y del puerto como unidad no se verán quebrantados por la prestación privada de estos servicios. Entre estas obligaciones figuran las de atender a toda demanda razonable, mantener la continuidad del servicio salvo fuerza mayor, cooperar con las autoridades y otros operadores para preservar la seguridad y funcionamiento del puerto ante circunstancias excepcionales adversas y otras de este tenor, incluidas determinadas obligaciones relacionadas con la gestión y la economía de los servicios.

Por último, "la regulación de los servicios comerciales a prestar dentro de los recintos portuarios, contenida en el capítulo III del título III de la Ley es muy breve, como corresponde a la libertad de iniciativa pública o privada que para su prestación se reconoce y constituyen, en el caso de las Autoridades Portuarias, el ámbito de aplicación del principio de libertad tarifaria. La Ley se limita a dejar sentado que quedan sometidos a autorización, cuya finalidad es garantizar su compatibilidad con la seguridad del puerto y los usos portuarios preferentes, y que pueden ser iniciativa de terceros o de las propias Autoridades Portuarias, en este último caso siempre que tengan una relación directa con la funcionalidad del puerto. En todo caso se prestaran en régimen de concurrencia, sin que estén previstos para ellos limitaciones y obligaciones específicas, salvo, naturalmente, las derivadas de la adecuada protección y conservación del dominio público portuario sobre el que se realiza", recoge también la exposición de motivos.

En el sentido expuesto, los arts. 56, 57, 58, 59, 60, 61, 88 y 89 .

En definitiva, a los efectos que aquí interesan, incluso la nueva LPIG, transida de un espíritu liberalizador y de fomento de la competitividad, diferencia los servicios portuarios básicos (no ya los servicios portuarios generales) que suponen para los prestadores obligaciones de servicio público - mantener la continuidad y regularidad de los servicios, para lo que las Autoridades Portuarias pueden establecer servicios mínimos de carácter obligatorio, cooperar en tareas de salvamento, someterse a la potestad tarifaria.....- de los servicios comerciales.

Quiérese con todo ello señalar que de acuerdo con la regulación contenida en LPMM, y todavía más en LPIG, la actividad desarrollada por la actora no constituye en absoluto un servicio público prestado mediante concesión o cualquier otro tipo de gestión indirecta. Corrobora esta afirmación la circunstancia de que la concesión otorgada a la actora se adjudicó por un procedimiento rogado; no hubo convocatoria de concurso público.

OCTAVO.- Sentado esto, conviene recordar que el instituto del restablecimiento del equilibrio económico-financiero está admitido legal y jurisprudencialmente en aquellos supuestos (concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, contratos de gestión de servicios públicos, contrato de obra pública) en que está presente un interés público que hay que preservar. Se trata de asegurar la continuidad y regularidad del servicio. El concesionario o el contratista se configura en cierto modo como un gestor público.

Aquí no existe ese interés público, con independencia de que se trate de actividades comerciales que potencien y mejoren la actividad portuaria. El concesionario (demandado) puede fijar el precio que tenga por conveniente (no está sujeto a una estructura tarifaria) y, como es lógico, repercutir al usuario el incremento que le suponen las nuevas tasas. Puede renunciar a la concesión, siempre que no tenga incidencia negativa sobre el dominio público o su utilización o cause perjuicios a terceros, aceptada por la Autoridad Portuaria (cláusula 26ª del Pliego).

Como se indicaba en el precedente fundamento jurídico quinto, último párrafo, la actora invoca diversas cláusulas del Pliego para justificar que la concesión a ella otorgada es de servicio público, alegato que no cabe acoger.

Así, la referencia a las cláusulas 6ª a 14ª (proyecto y ejecución de las obras; en especial, la posibilidad de declarar caducada la concesión en caso de incumplimiento del plazo de terminación de las obras, la facultad de la Autoridad Portuaria de inspeccionar en todo momento que la ejecución se ajuste al proyecto), la 15ª (conservación de las obras) en relación con la 28ª que prevé la reversión gratuita y libre de cargas a la Autoridad Portuaria en la fecha de vencimiento si hubiese decidido el mantenimiento de las obras e instalaciones. Todas estas cláusulas lo que demuestran es que la actividad "privada" del concesionario precisa una ocupación demanial, pero no que se configure como servicio público. Lo que persigue es la protección e indemnidad del dpp, antes, durante y a la extinción de la concesión.

En el mismo sentido la fianza de explotación prevista en la cláusula 19ª y que responde de todas las obligaciones derivadas de la concesión, de las sanciones que por incumplimiento de las condiciones de la misma se puedan imponer al titular de la concesión y de los daños y perjuicios que tales incumplimientos puedan ocasionar. En opinión de la actora, "esta previsión no tendría sentido alguno en el supuesto de que la APB no tuviera no ya sólo interés, sino ningún tipo de responsabilidad, frente a los usuarios del servicio ofrecido por MARTAINER,S.A.; puesto que no se trata de una fianza que tenga por objeto únicamente garantizar la integridad del espacio concedido o la cobra construida o por construir, sino el propio servicio, que no es privado (sin interés de la APB), sino claramente público", como afirma literalmente en su escrito de conclusiones.

Ahora bien, la lectura del Pliego revela que las obligaciones garantizadas por esa fianza vinculan exclusivamente a la AP y al concesionario demanial, y tiene como finalidad la protección del dominio público. La cláusula 20ª establece que la AP en ningun caso será responsable de las obligaciones contraídas por el concesionario ni de los daños o perjuicios causados por éste a terceros. La fianza garantiza el abono del canon (cláusula 16ª ), el importe de los gastos de ejecución subsidiaria de las obras de conservación, así como los daños y perjuicios, si el concesionario no las realiza (cláusula 15ª ), el importe del deterioro de los bienes revertidos al extinguirse la concesión, en caso de que AP decidiera el mantenimiento de las obras e instalaciones (cláusula 18ª ), o el importe de los gastos de ejecución subsidiaria del levantamiento de obras e instalaciones en ese momento de finalización, si AP hubiese optado por esta solución (cláusula 29ª ).

NOVENO.- En aplicación de cuanto se ha razonado, la Sala entiende que no concurre el presupuesto necesario para que pueda aplicarse el restablecimiento del presunto equilibrio económico financiero sufrido por la concesionaria actora, por lo que debe desestimarse el presente recurso, sin que se aprecien méritos especiales para hacer una declaración sobre las costas, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Desestimar el presente recurso

2º.- No hacer declaración sobre las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.