Sentencia Administrativo Nº 57/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 83/2010 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de julio de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000083/2010, interpuesto por D. /Dña. MALEZA DE TAHICHE S.L., representado el Procurador de los Tribunales Dña. MARIA DE LAS MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ y dirigido por el Abogado D. JORGE MIGUEL PEÑAS LOZANO, contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO DE CANARIAS y como codemandado, DICSA-ACSA SAN BARTOLOMÉ, S.L. y DICSA-ACSA SAN BARTOLOMÉ DOS representado por el procurador Don Francisco Bethencourt Manrique de Lara, versando sobre la Orden de fecha 11 de febrero de 2009 por la que se rectifica error material detectado en el Anexo II de la Orden de fecha 23 de diciembre de 2008 del Consejero de Empleo, Industria y Comercio, por la que se resuelve el concurso público para la asisgnación de potencia en la modalidad de nuevos parques eolicos, y verter toda su energia a los sistemas eléctricos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, , la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso la Orden de 11.02.09 por la que se rectifica error material detectado en el anexo II de la Orden de 23.12.08 del Consejero de empleo industria y comercio,(Dirección general de industria y energia), por la que se resuelve , para el sistema eléctrico de Lanzarote; el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos, y verter toda su energía a los sistemas eléctrico de Canarias.

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- La Administración demandada y codemandados, contestaron la demanda, oponiéndose a ella e interesando la inadmisión del recurso o alternativamente una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección y a la complejidad de alguno de ellos.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía es indeterminada

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración demandada opuso las siguientes causas de inadmisibilidad del recurso

a) Por aplicación del art. 69 b LJCA pues no se documenta la existencia de un acuerdo del órgano competente de la actora, acordando impugnar la resolución recurrida

b) Inadmisibilidad al amparo de los arts. 25 , 28 y 69 c LJCA pues la actora impugna un acto administrativo (Orden de 11.02.09) que ha sido anulado por otro posterior, Orden de 15.05.09.

c y d ) Interposición extemporánea del recurso y falta de firma del procurador en el escrito de interposición y de demanda.

Estas dos ultimas causas de inadmisión no concurren por cuanto el recurso se interpuso el día 21 de abril de 2009 frente a una Orden publicada el día 20 del anterior mes de febrero por lo que en aplicación del artº 135 de la LEC . , lo fue en día de gracia que allí se contempla y tanto la interposición del recurso cuanto la demanda están suscrito por el Procurador.

SEGUNDO.- Si debemos apreciar la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al no haberse aportado la certificación del acuerdo adoptado por el órgano competente de la entidad recurrente, según sus Estatutos, de interponer el presente recurso .

Comenzamos por recordar los más recientes pronunciamientos de esta Sala a propósito de la causa de inadmisibilidad de que se trata.

'La cuestión que nos ocupa -la interpretación que debe darse al artículo 45.2 d) de la LJ y el tratamiento procesal de los defectos del requisito al que se refiere- está planteando numerosos problemas y equívocos.

Los problemas que plantea se refieren a tres puntos diferenciados.

1º.- Al ámbito de aplicación subjetiva de la norma y, en particular, a su aplicabilidad a entidades mercantiles.

2º.- Al contenido de la exigencia contenida en el precepto, que requiere atender al ámbito interno de la persona jurídica regida por sus estatutos y las Leyes y Reglamentos Generales.

3º.- Al tratamiento procesal que merece la apreciación de algún defecto en relación con tal exigencia y, fundamentalmente, a la necesidad de que el órgano judicial requiera de subsanación con carácter previo a acordar la inadmisibilidad por aplicación de lo dispuesto en el artículo 69 b). Esta última cuestión entra de lleno en el ámbito constitucionalmente reconocible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ).

Sobre los puntos primero y tercero el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Exponemos, a continuación, la doctrina que al respecto nos parece correcta y de obligado acatamiento por ser la más acorde al principio 'pro actione'.

Tiene establecido el Tribunal Supremo que 'para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar, si se niega por la parte contraria, que aquél goza de personalidad jurídica, por haberse cumplido los requisitos legalmente establecidos para su válida constitución, al ser la personalidad presupuesto de la capacidad procesal. Pero además, es necesario, si se niega también de contrario, que se aporte la correspondiente prueba acreditativa de que el acuerdo para el ejercicio de acciones ha sido tomado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia y para autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del ente colectivo, pues solo así, quienes resulten facultados podrán ostentar la capacidad procesal exigida en el art. 2 LEC , en relación con el art. 18 LJCA para comparecer en juicio y para poder apoderar a Letrado o Procurador que haya de representar en el proceso al ente (por todas, Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 ).

La citada Sentencia, no sin cierta polémica, continúa diciendo: 'El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión.'

La doctrina que emana de esta Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 ha sido, sin embargo, matizada y completada por sentencias posteriores como la de de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), donde se puntualiza lo siguiente:

'es cierto que en esa sentencia (la recaída en el recurso de casación 4755 de 2005) esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado que, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional '.

Doctrina también seguida por las sentencias de la Sala Tercera, sec. 5ª, de 11 de marzo de 2011 (rec. 1402/2007 ) y de 7 de diciembre de 2011 (rec. 887/2009 ).

En íntima conexión con lo anterior está la problemática relativa al segundo punto que se refiere al contenido de la exigencia contenida en el precepto y que requiere atender al ámbito interno de la persona jurídica regida por sus estatutos y las Leyes y Reglamentos Generales. Entendemos que también, en este punto, el principio 'pro actione' impone al Tribunal que tiene dudas sobre el cumplimiento de este requisito la obligación de requerir la subsanación, y que este requerimiento ha de ser concreto y específico determinando concretamente qué es lo que el órgano judicial echa en falta para entender cumplido lo dispuesto en el artículo 45.2 d).

En orden al contenido del requisito , el precepto en cuestión lo que exige es 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación', y el Tribunal Supremo, como hemos visto, habla de 'el acuerdo para el ejercicio de acciones '. Lo que se exige, en definitiva, es una prueba documental de que la persona jurídica ha emitido una declaración de voluntad, con arreglo a las normas o estatutos que internamente la rigen, de interponer un concreto recurso contencioso-administrativo. La expresión 'acuerdo' -empleada por el Tribunal Supremo y por los Tribunales inferiores que le seguimos- ha dado lugar a equívocos en torno a la presunta exigencia del carácter colegiado del órgano que ha de emitir tal declaración de voluntad. Se ha entendido erróneamente la expresión: lo que se exige es la decisión (llámese declaración de voluntad, acuerdo, resolución etc.) de entablar la acción por el órgano legal o estatutariamente competente, que puede estar integrado por una única persona (como en el caso de administrador único o administradores solidarios de entidades mercantiles cuyas facultades, de conformidad con los correspondientes estatutos, derivan de los artículos 209 , 210 y 233 del vigente Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.)'.

Reiteramos que el principio 'pro actione' impone al Tribunal que tiene dudas sobre el cumplimiento de este requisito la obligación de requerir la subsanación, y que este requerimiento ha de ser concreto y específico.'

Pues bien, constatado que la entidad recurrente no ha acompañado el documento previsto por el art. 45.2.d) LJCA , esto es, el acuerdo por el que la persona jurídica decide ejercer la acción. Se trata de un requisito ineludible para todas las personas jurídicas, cuyo incumplimiento debe conducir, a tenor del art. 69 LJCA , a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Ciertamente, el hecho de que no se adjuntara dicho documento al escrito de interposición o demanda era un defecto subsanable. Pero ocurre que, advertido el defecto por el Abogado de la Administración en su escrito de contestación a la demanda, la recurrente no procedió a la subsanación, ni ha aportado el documento en ningún momento posterior, ni siquiera ha contestado en forma alguna tal alegación, por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta procede de clarar por esta causa la inadmisión del recurso.

TERCERO.- También se ha opuesto la causa de inadmisibilidad del artº 69 c ) y 25 de la LJCA , por inexistencia de acto, que debe ser estimada.

La entidad actora interpone el RCA únicamente contra la Orden de 11.02.09, del Consejero de Empleo, Industria y Comercio, por la que se rectifica el error material de la Orden de 23.12.08 del Consejero de Empleo, Industria y Comercio (BOC de 7.01.09), 'por la que se resuelve para el sistema eléctrico de Lanzarote) el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos destinados a verter toda su energía en los sistemas eléctricos insulares canarios) convocado por Orden de 27.04. 07.

Contra ambas Ordenes (la de 23.12.08 y la de 11.02.09) la actora a su vez interpuso recurso de reposición (docs. n' 30 y 46 Expediente Administrativo). Dicho recurso de reposición fue posteriormente resuelto por la Orden de 12.05.09, del Consejero de Empleo, Industria y Comercio, (doc. n? 91 Expediente Administrativo), publicada en el BOC de 22.05.2009 y notificada personalmente a la demandante con fecha 2.06.09 (doc. Nº 2). Esta Orden de 12.05.2009, en su apartado dispositivo n° 13, expresamente anulaba la Orden de 23.12.08 y acordaba retrotraer las actuaciones a la fase de valoración de las solicitudes por parte de la Comisión Técnica de Evaluación, cosa que efectivamente se hizo (doc. n° 3), lo que determinó que se dictara una nueva Orden, de fecha 8.06.09, por la que se puso fin al procedimiento administrativo, al resolverse, para el sistema eléctrico de Lanzarote, el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos.

Dicha Orden de 8.06.09 fue publicada en el BOC de 19.06.09 (doc. n° 4), y no ha sido recurrida ni en vía administrativa, ni en vía judicial por la demandante, a pesar de que la actora figura en el Anexo III de la misma, como excluida del concurso. Por lo tanto se está impugnando un acto inexistente por haber sido anulado por otro posterior firme y consentido.

No puede oponerse a tal causa el hecho de que en la demanda la defensa de la entidad demandante 'impugnase también' las resoluciones que constan en el expediente administrativo, pues ni se amplió temporáneamente el recurso, ni se interpuso recursos independientes.

CUARTO.- No se aprecian motivos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Inadmitir el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad MALEZA DE TAHICHE S.L. frente al acto antes identificado, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.