Sentencia Administrativo Nº 57/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 680/2012 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 680/2012

Parte actora : Vicenta (en representación de su hijo menor Lázaro )

Representante de la parte actora : LUIS COLET PANADES

JOSEP FELIP COLET

Parte demandada : AYUNTAMIENTO DE EL VENDRELL, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

Representante de la parte demandada : IMMACULADA AMELA RAFALES

LOURDES BONET PEREZ Y ALFREDO PEREZ MORA

SENTENCIA 57/2014

En Tarragona, a 4 de marzo de 2014.

Visto por mí, Celia Aparicio Mínguez, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 680/2012 en el que han sido partes, como demandante D.ª Vicenta (actuando en representación de su hijo menor Lázaro , representada por el procurador Sr. Colet Panadés y asistida del letrado Sr. Felip Colet), y como demandado el Ayuntamiento de El Vendrell y la compañía asegurador Zurich (representados y asistidos por el letrado Sr. Pérez Mora) y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, MEDIO AMBIENTE SA (representado por la procuradora Sra. Amela Rafales y asistido de la letrada Sra. Bonet Pérez), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada el 4 de mayo de 2012 por los hechos ocurridos el día 22 de agosto de 2010 en la calle Mercè Rodoreda de El Vendrell consistentes en la caída con su bicicleta por el mal estado de la vía.

Entiende el recurrente que el Ayuntamiento debe responder de los daños y lesiones ocasionadas en la caída.

El Ayuntamiento demandado solicita la desestimación íntegra de la demanda por entender que se rompe el nexo de causalidad al ser la caída culpa de la víctima. Subsidiariamente entiende que la responsabilidad de la limpieza de la vía es de la concesionaria FCC e impugna la entidad y cuantificación de las lesiones reclamadas.

La codemandada FCC Medio Ambiente entiende que cumplió con todas sus obligaciones y que la demanda debe ser desestimada.

SEGUNDO:Nos encontramos ante un supuesto en el que el daño causado por una actuación o servicio público (según el actor) está gestionado no por la Administración directamente sino por un contratista o concesionario de servicio público (es decir, los daños causados a terceros mediante formas de gestión indirecta). En estos supuestos el problema viene planteado por la circunstancia de que habitualmente el prestador del servicio pública o quien ejecuta una contrata pública es una persona privada (contratista de obra pública, concesionario o sociedad privada de propiedad pública), lo que supone que entre la Administración y el usuario o ciudadano afectado se interpone un particular que es quien presta materialmente el servicio y que mantiene unas relaciones de derecho público con la Administración y de derecho privado con el usuario.

En tales casos hay que distinguir según nos encontremos ante una contrata pública o ante una concesión de un servicio público:

1.- Si el daño se ha causado en el marco de una contrata pública, el particular tiene varias posibilidades:

a) bien acudir, 'con carácter previo al ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial', al procedimiento regulado tanto en el artículo 97 del TRLCAP aprobado por RDLEG 2/2000 como en el artículo 214 RDLeg 3/2011 que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (con objeto de que la Administración, como árbitro dirimente emita, previa audiencia del contratista, un pronunciamiento sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, - interrumpiéndose el plazo de prescripción de la acción principal- para posteriormente ejercitar las acciones pertinentes ante la Jurisdicción Civil o Contencioso administrativa);

b) o bien obviar ese paso previo y proceder directamente al ejercicio o de la acción de responsabilidad patrimonial ex artículos 139 y siguientes de la LRJPAC 30/1992 contra la Administración (primeramente en vía administrativa y posteriormente ante la jurisdicción contenciosa) o de la acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana ex artículos 1902 y siguientes del Código Civil contra el Contratista y ante los Juzgados y Tribunales de la Jurisdicción civil, (permitiéndose incluso una tercera vía consistente en efectuar una reclamación conjunta contra Administración y contratista).

2.- Pero si el daño se ha ocasionado en el marco de un servicio público cuya gestión se ha adjudicado a un tercero en virtud de una concesión administrativa (caso como el que ahora nos ocupa), el artículo 123 de la Ley de Expropiación forzosa establece expresamente que la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, en la forma prevista en el párrafo 2º artículo 122, la cual resolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el párrafo 2º artículo 121. Es decir, que en principio se hace de todo punto imprescindible ese procedimiento previo con objeto de que pueda determinarse al concreto responsable del daño (procedimiento al que la doctrina otorgaba el carácter de necesariamente dirimente). En cualquier caso, no es ocioso recordar que la resolución que sobre esta materia sea dictada por la Administración dejará abierta a la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso.

A tal efecto la Jurisprudencia solo contempla tres supuestos en los que la Administración debe ser declarada total o parcialmente responsable del daño que se hubiera generado, y así:

a) cuando el daño ocasionado por el contratista o concesionario respondiera a obligaciones ineludibles impuestas por la propia Administración, en cuyo caso la Administración devendrá responsable del daño ocasionado ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2.003 );

b) cuando habiendo hecho uso el particular de su derecho a acudir al procedimiento del artículo 123 de la LEF la Administración hubiera eludido pronunciarse sobre la responsabilidad o se hubiera limitado a reenviar la reclamación al concesionario sin entrar en el fondo del asunto (en cuyo caso, la Administración devendrá responsable precisamente por no haberse pronunciado, sin perjuicio de repetir después contra el concesionario, SSTS 28 de Mayo de 1980 EDJ 1980/12857 y 12 de Febrero de 2000 EDJ 2000/3981, STSJ Castilla y León de 7 de Mayo de 2003 y de de 10 de Mayo de 2002 EDJ 2002/20275, STSJ Madrid de 30 de Septiembre de 2004 ; STSJ de Cantabria de 20 de Abril de 2001 , y SAN de 23 de Marzo de 2004 entre otras).

c) cuando se impute a la Administración una culpa concurrente a partir de un incumplimiento de su deber de vigilar o por culpa en la elección del contratista o concesionario (STSJCAT de 21 de Febrero de 2006).

Por último no se puede olvidar que según constante jurisprudencia para que se dé esta responsabilidad patrimonial de la administración se requiere, según el art. 139 Ley 30/1992 , que concurran los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

Para que el daño sea antijurídico es necesario que el riesgo inherente a la utilización del servicio público haya sobrepasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social, ya que en ese caso no existirá deber del perjudicado de soportar el daño, y por tanto, la obligación de indemnizar el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo - sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 84 , 30 diciembre de 1985 , 20 de enero de 1986 -, lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima - sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1986 , entre otras- o bien de un tercero.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

TERCERO.Sobre la base de los presupuestos citados hay que analizar si en el caso que nos ocupa procede la petición de responsabilidad patrimonial formulada por la actora.

Consta en el expediente (folios 85 y siguientes) el pliego de cláusulas particulares del concurso para la prestación de los servicios de recogida domiciliaria, limpieza viaria y tratamiento y/o eliminación de escombros del término municipal de El Vendrell. En dicho pliego se fija como obligación del concesionario la 'limpieza viaria'. Dentro de las operaciones de limpieza viaria se incluyen 'escombrat de les calçades, voreres i voravies... repàs permanente de carrers, voreres i escosells... retirada de la sorra de les vies i passeigs adjacents a la zona de la costa'. La limpieza viaria, según el mismo pliego, se debe realizar diariamente e incluye dentro de este concepto 'aquelles operacions de neteja i rentat dels terres de carrers, places i parcs; ja sigui de forma periòdica o no, típica o atípica, prevista o imprevista, o que com o a conseqüència del decòrum i ornat públic siguien necessàries realiztar'(folio 108 vuelto EA). Existiendo una obligación del ayuntamiento de limpieza de las vías públicas y sin perjuicio de que pueda encomendar su gestión a un concesionario, esta circunstancia no exime sin más de responsabilidad al Ayuntamiento quien conserva una obligación de vigilancia en la prestación del servicio público, cuya titularidad no ha cedido.

De las fotografías obrantes en autos (sobre todo folios 64 a 66) se desprende que la totalidad de la calzada estaba cubierta de arena. Es más el atestado de la Policía Local (folio 138) señala que la superficie de la calzada asfaltada tenía grava, tierra suelta y fango en toda su amplitud y con una longitud de unos 5 metros. Además la zona afectada por esta tierra estaba justo detrás de una curva, siendo la calle de doble sentido, por lo que la visibilidad del estado del asfalto es limitado en el sentido de circulación que iban los ciclistas. Esta acumulación de tierra y fango tiene su causa (según la Policía Local -folio 140 EA-) en una tormenta ocurrida el día 19 de agosto de 2010, es decir, 3 días antes de la caída.Por lo tanto la vía en la que se produjeron los hechos había arena, piedras y fango en respetable cantidad en extensión sobre la misma, lo que es fiel exponente de una dejadez en la limpieza y retirada de tal elemento y supone un anormal desempeño de un servicio público como es el de limpieza de la vía pública y mantenimiento de la misma en condiciones de poder circular por ella sin peligro. Esta dejadez es tanto de la concesionaria. A tal conclusión no obsta el hecho de que en su declaración el Sr. Carlos señale que la limpieza en estos casos la hacían las brigadas municipales y que ellos se limitan a su limpieza mecánica una vez por semana, sin que hubieran recibido notificación alguna por el ayuntamiento para que se limpiara tal acumulación de tierra, puesto que a la vista está que no se limpió tal zona diariamente como señala el pliego. Pero también es responsabilidad del Ayuntamiento el control del funcionamiento de un servicio público como el de limpieza, máxime cuando tal acumulación es consecuencia de una tormenta acaecida varios días antes.

Este funcionamiento anormal del servicio público y su conexión causal con las lesiones (de las que hablaremos más adelante) no se ve interrumpido por la conducta de la víctima como sostienen las demandadas. Ciertamente el informe de la Policía Local entiende que la causa inmediata del accidente es la conducta del conductor de la bicicleta por incumplimiento del deber general del art. 108.1 RGC de mantener el control de su propio vehículo. Pero a este respecto debemos señalar las siguientes circunstancias:

- Que el menor no pudo evitar o rodear esta tierra porque venía un vehículo en sentido contrario, lo que sí pudo hacer su padre que circulaba encabezando la marcha (folio 141 EA) y su tío, a quien le dio tiempo a parar por ir más separado de su sobrino, que circulaba en el medio.

- Que la caída se produjo después de la salida de una curva, con visibilidad reducida por lo tanto, y sin que existiera ninguna indicación o señal de que en la calzada hubiera tierra o algún obstáculo.

- Que no hay prueba alguna de que el menor condujere la bicicleta con infracción de las normas de tráfico (ya sea por exceso de velocidad o por cualquier otra causa), sin olvidar que no es lo mismo pasar por encima de una acumulación de tierra con un coche que con un bicicleta, cuya estabilidad es muchísimo menor.

Por lo tanto no se rompe el nexo causal y ni siquiera aprecia esta Juzgadora una posible concurrencia de culpas por las circunstancias ya expuestas y que fueron expresadas por el informe del Sr. Isaac que obra en las actuaciones a los folios 54 y siguientes EA.

CUARTO.Respecto de la entidad de las lesiones y su período de curación, debe estimarse la pluspetición alegada por las demandadas. En la demanda se reclama un período de 230 días de carácter impeditivo por un período de curación desde el día 22 de agosto de 2010 hasta el día 28 de marzo de 2011, junto a 10 puntos por secuelas de tipo estético. Todo ello en base al informe del Sr. Carlos José (folios 46 y siguientes del expediente). Dicho informe se ha realizado según la documentación médica aportada a las actuaciones por el propio recurrente.

Pero de esta documentación se desprende que el yeso que se le colocó al lesionado el yeso el día 22 de agosto y se le retiró el día 9 de septiembre de 2010. Que durante los meses de septiembre a diciembre de 2010 realizó sesiones de rehabilitación en Mutua Terrassa hasta un total de 35 sesiones (basta con sumar el número de sesiones de los certificados emitidos para entender que son las sesiones a las que se refiere el informe de alta de rehabilitación), aunque el alta de rehabilitación se produjo el día 28 de marzo de 2011 (folio 32 EA). Entendiendo como días de curación aquellos que se requieren para una estabilidad lesional y sin que conste ningún tratamiento (ni médico, ni quirúrgico ni rehabilitador) desde el día 29 de diciembre de 2010 hasta el 28 de enero de 2011 no puede entenderse que dicho período tenga tal carácter, ni siquiera con la consideración de días no impeditivos.

Por lo tanto, atendiendo a la entidad y tipo de la lesión, al tipo de ocupación del lesionado (es estudiante y desde el día 22 de septiembre de 2010 se incorporó al colegio -folio 52 EA-, no consta acreditado que estuviera federado en un equipo de fútbol como ha dicho el Sr. Carlos José en el acto de la vista), los días de curación deben valorarse de la siguiente manera (según el Baremo del año 2010):

- Del 22 de agosto al 22 de septiembre de 2010, 32 días impeditivos a razón de 53'66 euros, hace un total de 1717,12 euros.

- Del 23 de septiembre al 29 de diciembre de 2010, 98 días no impeditivos a razón de 28'88 euros, hace un total de 2830,24 euros.

En cuanto a la valoración de las secuelas por perjuicio estético consistentes en cicatrices en codo, rodilla, pierna y mano, el Sr. Carlos José las valora en 10 puntos atendiendo a su número, tamaño y edad del recurrente, debemos decir que el menor ha sufrido dos intervenciones posteriores para reducir el tamaño y visibilidad de la cicatriz mayor (de 13'5 cm en la cara anterior de la rodilla derecha), pero el resultado de las intervenciones no ha podido ser constatado ni por el perito de parte ni se ha mostrado foto alguna en el acto de la vista. En todo caso, teniendo en cuenta el número de cicatrices y su tamaño (de 2 cm como mucho y en sitios poco visibles) y la mejoría del aspecto de la cicatriz mayor, esta puntuación parece excesiva a esta Juzgadora que, le concede 7 puntos por perjuicio estético a razón de 898'08 euros por secuela, hace un total de 6286,56 euros.

Por último a esta cantidad habrá que abonar el importe de la factura de Cicles Pages (folio 53 del EA) por importe de 469 euros por reparación y/o sustitución de las piezas de la bicicleta y del maillot que sufrieron desperfectos con la caída.

QUINTO.-En cuanto a los intereses, debe recordarse que la obligación pecuniaria de resarcimiento, configurada como una deuda de valor, lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , siendo los intereses legales de demora una consecuencia del principio que guía la materia tendente a obtener la total indemnidad del daño declarado - artículo 141.3 Ley 30/1992 ( SSTS, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 6ª, S. 27 de marzo de 2001 ).

Es por ello por lo que a la cantidad anteriormente reseñada deberán añadirse los intereses legales correspondientes a contar desde el día de la reclamación administrativa hasta su completo pago, y, a partir de la notificación de la sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( SSTS, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 6ª, S. 24 de enero de 2002; TS, Sala Tercera , de lo Contencioso- administrativo, Sección 6ª, S. 30 de octubre de 2001 ).

Estos intereses no serán los de la Ley de Contrato de Seguro respecto de Zurich puesto que no sólo se trata de una responsabilidad solidario sino que además es de aplicación la doctrina sentada por las SSTSJ de Cataluña de 2 de junio de 2006 y de 20 de noviembre de 2008 (citadas por el demandado en su contestación) en la que no se puede hacer derivar estos intereses del art. 20.4 LCS a la aseguradoras de las Administraciones Públicas puesto que se prevé para los casos de responsabilidad civil derivada del uso de vehículos a motor y que además depende el pago por la misma del reconocimiento de responsabilidad por la administración, por lo que ninguna mora o retraso en el pago se le puede achacar a la misma.

SEXTO.En cuanto a las costas, habiéndose estimado parcialmente la demanda interpuesta, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a excepción de la tasa judicial para recurrir que deberá será abonada íntegramente por las demandadas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEel Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D.ª Vicenta (actuando en representación de su hijo menor Lázaro ) contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada el 4 de mayo de 2012 por los hechos ocurridos el día 22 de agosto de 2010 en la calle Mercè Rodoreda de El Vendrell consistentes en la caída con su bicicleta por el mal estado de la vía, revocándola por no ser ajustada a derecho y reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado conjunta y solidariamente por el Ayuntamiento de El Vendrell y FCC Medio Ambiente SA en las siguientes cantidades (que devengarán los intereses legales en los términos expuestos en el FJ 5º):

- Por los días de curación de sus lesiones 3001,36 euros.

- Por 7 puntos de secuelas por perjuicio estético 6286,56 euros.

- Por daños materiales 469 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a excepción de la tasa judicial para recurrir que deberá ser abonada por las partes demandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.