Sentencia Administrativo Nº 57/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 98/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00057/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/a Ilma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº: 57/2016

Fecha Sentencia: 18/04/2016

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº: 98/2015

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala: Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Valentín Varona Gutiérrez

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso administrativo número 98/2015, interpuesto por Doña Ángela , representada por la Procuradora Sra. ELENA PRIETO MARADONA, bajo dirección letrada de DON JAVIER DE LA PEÑA PRADO contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, Servicio de Salud de Castilla y León de fecha 7 de abril de 2014, posteriormente ampliado el recurso a la Orden de 17 de septiembre de 2014 por la que se estima parcialmente la reclamación de la recurrente por los daños y perjuicios causados durante la asistencia prestada en el Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero Burgos, reconociendo el derecho a la indemnización a su favor de 4.828,98€; habiendo comparecido como parte demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN representada y asistida por sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso- administrativo ante esta Sala el día 26 de junio de 2015.

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que estimando la demanda en su integridad, declarando que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, condenando solidariamente al Sacyl Castilla y León y la compañía aseguradora Mapfre S.A. al pago de 30.789,41€ más los intereses legales y costas.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Junta de Castilla y León, quien contestó a medio de escrito de 2/6/14, oponiéndose al recurso y solicitando la inadmisión del recurso o subsidiariamente la desestimación de las pretensiones del suplico en cuanto exceden de los términos reconocidos por la Administración sanitaria, con imposición de costas a la parte actora.

Por escrito de fecha 26 de noviembre de 2015 se presentó escrito de ampliación de la demanda a la resolución expresa del Sacyl de 19 de octubre de 2015 en el que solicita la diferencia entre la indemnización solicitada inicialmente y la reconocida en dicha resolución.

Escrito del que se dio traslado a la Administración demanda quien mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2015 interesó la desestimación de la demanda en cuanto supera lo reconocido en la Orden de la Consejería de Sanidad de 7 de julio de 2015, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y denegado el recibimiento del juicio a prueba y evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, que obran unidos al recurso y señalándose el día catorce de abril de dos mil dieciséis para su votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en un primer lugar la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, Servicio de Salud de Castilla y León de fecha 7 de abril de 2014, posteriormente ampliado el recurso a la Orden de 17 de septiembre de 2014 por la que se estima parcialmente la reclamación de la recurrente por los daños y perjuicios causados durante la asistencia prestada en el Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero Burgos, reconociendo el derecho a la indemnización a su favor de 4.828,98€;

La Resolución recurrida considera que ha habido los requisitos para que surja la responsabilidad ya que como concluye el informe de la Inspectora médica no se interviene a la paciente de la patología diagnosticada y se le interviene de otra patología que desconocemos si conocía o no la paciente, se interviene sin informar y solicitar su consentimiento de la misma, lo que supone una mala praxis médica y en el mismo sentido el informe de la Compañía de Seguros, pero no se comparte ni el importe total de la indemnización reclamada, ni los días, ni secuelas pretendidas al carecer de un informe pericial que lo avale, por lo que se fija la indemnización indicada por los conceptos:

- 2 días de hospitalización ( x 71,84 €) 143,68 €

- 12 días de baja impeditiva(x 58,41 €) 700,92 €

- 7 días de baja no impeditiva (x 31,43 €) 220,01 €.

- Perjuicio estético 1 punto a 598,10€/punto-66 años 598,10€

TOTAL: 1.662,71 € sobre lo que se aplica el 10% al no acreditarse ingresos y a dicha cantidad se adiciona el importe de 3000€ como daño moral de lo que resulta la indemnización de 4.828,98€, antes indicada.

SEGUNDO.-La parte actora pretende en este recurso que se anule la Resolución recurrida y se le reconozca una indemnización de 30.789,41€ euros en los términos que expresa en el suplico de su demanda.

Y respecto a la cuantificación del daño irrogado, ajusta su valoración al Baremo para accidentes de tráfico, concretamente a la Resolución de 15 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultan de aplicación para el año 2014.

En virtud de lo anterior, la valoración del daño debe ser la siguiente: A- Incapacidad.

- 2 días de hospitalización (x 71,84 €) 143,68 € (26 y 27 de noviembre de 2013)

- 22 días impeditivos (x 58,41 €) 1.285,02 €

(Del 27 de noviembre al 19 de diciembre de 2013, que acude a consulta). - 30 días no impeditivos (x 31,43 €) 942,9 €.

(Tiempo de recuperación completa). TOTAL: 2.371,6 € B- Secuelas.

Por homologación:

- Hernia Inguinal: 20 puntos (incluimos el material empleado para tratar la hernia).

- Perjuicio estético ligero (cicatriz post-quirúrgica): 6 puntos

20 puntos (x 1.058,69 €) 21.173,8 €.

6 puntos (x 740,83 €) 4.444,98€ TOTAL: 25.618,78 €

C- Factor de corrección.

- 10% por ser menor de 65 años (edad laboral): 2.799,03 € TOTAL (A+B+C): 30.789,41 €

Lo que fundamenta en la historia clínica de la paciente, en las secuelas físicas que le han sido provocadas, respecto a los días de incapacidad se solicita 2.371,6 € en base a tres conceptos: días de hospitalización, días impeditivos y días no impeditivos.

Los días de hospitalización se refiere, son dos, los días 26 y 27 de noviembre de 2013 en los que la paciente estuvo hospitalizada en el Hospital Santos Reyes de Aranda del Duero.

Respecto a los días impeditivos, en el informe de alta tras la cirugía queda constancia de la indicación de ir a consulta en el plazo de 22 días (de 27 de noviembre a 19 de diciembre de 2013). En ese transcurso de tiempo, nuestra cliente se vio incapacitada pare realizar las actividades propias de su vida diaria.

Los días otros 30 días, es el tiempo de recuperación completa de la paciente.

En lo que a la valoración de las secuelas respecta, se hace referencia a dos conceptos: perjuicio estético ligero y los daños por homologación (hernia inguinal derecha). Conforme establece la tabla VI sobre el perjuicio estético, contenida en el Ley 30/1995, este se divide en seis categorías diferentes que van desde el ligero hasta considerable, se ha cuantificado el perjuicio estético en la menor de sus categorías (ligero), pero dentro de esta debe ser considerada en su máxima puntuación, como se acredita del Documento nº 2 fotografías de la cicatriz sobre la zona que no debió ser operada, donde se muestra que esta mide 10 cm.

Y en cuanto a los daños derivados de la intervención de la hernia inguinal derecha que no padecía, mediante la técnica de Rutkow Robbins, como se desprende de la historia clínica de la paciente, esta no sufría ninguna hernia inguinal derecha y, sin embargo, lo cierto es que fue sometida una hernioplastia.

Por tanto, el daño provocado no puede ser una únicamente valorado desde el punto de vista estético, sino también anatómico, el mero hecho de la intervención y de que el material empleado se mantenga en el interior de la paciente, así como el daño que han sufrido sus tejidos para ser introducido, supone una secuela. Su valoración por homologación deriva de que, pese a no sufrir una lesión herniaria, en la actualidad la recurrente tiene unas secuelas como si la hubiera tenido: malla y cono protésico introducidos.

En virtud de lo anterior, las secuelas son valoradas como Hernia Inguinal por homologación, 20 puntos, se incluye el material empleado para tratar la hernia y perjuicio estético ligero, 6 puntos, haciendo un total de 25.618,78 €

Y en cuanto a la aplicación de los factores de corrección no exigen mayor corrección dada la edad de la recurrente.

Por lo que dicha cuantificación se ha realizado en aplicación o el sometimiento a baremo a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, huyendo de la arbitrariedad que se desprende de la propuesta de orden dictada por SACYL que de forma cicatera y arbitraría, apenas reconoce económicamente sus graves errores.

Y como Fundamentos de Derecho en la demanda a tal efecto sostiene en primer lugar el incumplimiento de la Administración Sanitaria (SACYL) de dictar resolución expresa en la reclamación presentada, lo que no puede resultar un perjuicio para el particular por lo que la demanda se presenta en plazo y forma, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración por mala praxis y la procedencia de la actualización e intereses de la indemnización procedente que se reclama.

Argumentos que se reiteran en la ampliación de la demanda, contra la resolución expresa por la Orden de 17 de septiembre de 2015.

La Administración demandada, dado que la Compañía aseguradora no se ha personado, pese a estar debidamente emplazada, se ha opuesto a la demanda solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, ya que considera que la presente demanda es inadmisible, ya que el demandante ha actuado antes de que su pretensión hubiera sido desestimada por silencio, no siendo cierto, como se dice en la demanda que se accione contra el silencio negativo de la Consejería a la pretensión de responsabilidad patrimonial, ya que la Consejería de Sanidad ha estimado en el presente caso la concurrencia de responsabilidad del facultativo interviniente que fue la pretensión del escrito inicial, e instó al demandante a que cuantificase los perjuicios por los que reclamaba, el escrito cuantificando estos perjuicios se presenta con fecha 30 de marzo de 2015 y antes del transcurso de tres meses, que es el plazo previsto con carácter general para cualquier solicitud, desde que se presentó la solicitud se presenta el escrito de interposición del recurso, por lo demás y en cuanto al fondo, como se realiza igualmente en el escrito contestando a la ampliación del recurso se rechaza la pretensión en la cuantía de la indemnización que se reclama por la recurrente.

TERCERO.- Y a los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes:

Que Dª Ángela en el año 2011 fue intervenida de cirugía bariátrica en el Servicio de Cirugía del Hospital Osakidetza.

En enero de 2012 el facultativo de atención primaria solicita valoración y seguimiento al Servicio de Cirugía General del Hospital de Santos Reyes de Aranda de Duero.

El 28 de enero 2013 la facultativa de atención primaria solicita interconsulta al Servicio de Cirugía General y Digestivo del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero por la presencia de un bultoma en abdomen de años de evolución y que en el apartado de procesos clínicos abiertos consta hernia abdominal.

Que consta como fue diagnosticada de una hernia supraumbilical o de Spiegel por los facultativos del hospital Santos Reyes de Aranda del Duero.

Con fundamento en estos resultados, los facultativos indicaron la cirugía (hernioplastia) como tratamiento, de tal modo que se inició el estudio preoperatorio, se prestó el consentimiento y se señaló la intervención para el día 26 de noviembre de 2013.

En dicha fecha se interviene de una hernia inguinal derecha realizando una hernioplastia como consta en el informe de alta.

Con fecha de 16 de diciembre de 2013 se realiza un estudio radiológico en el Hospital Asistencial de León donde no se identifica imágenes compatibles con hernia, al explorar la pared abdominal, en la región epigástrica, se identifica una muy dudosa hernia con contenido intestinal, de 1,6 cm de orificio herniano que aumentaba con las maniobras de vasalva.

Con fecha 14 de mayo de 2014 es intervenida de una eventración epigástrica en el Hospital Complejo Asistencial Universitario de León.

Se concluye en el informe de la inspectora médica al folio 59 del expediente administrativo, que el facultativo del Servicio de Cirugía General del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero, había actuado con una conducta inadecuada, no interviene a la paciente de la patología diagnosticada y la interviene de otra que se desconoce si era o no conocida por la paciente, se interviene sin informar y sin el consentimiento de la misma por lo que existe mala praxis médica.

CUARTO.-Y con dichos antecedentes, hemos de indicar en primer lugar respecto a la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada, que no puede apreciarse la misma en base a una interposición anticipada del presente recurso jurisdiccional, ya que no resulta procedente computar el plazo para entender desestimada la pretensión, desde la fecha en que se reclama por la Administración la presentación de una valoración de los perjuicios y no desde la fecha de la reclamación inicial como procede, lo cual por otro lado es irrelevante, por cuanto como resulta de la ampliación del recurso a la Orden de 30 de septiembre de 2015 el presente recurso ha quedado limitado a la determinación del quantum indemnizatorio, por cuanto existe conformidad entre las partes, respecto a la existencia de una mala praxis generadora de responsabilidad.

Y con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está actualmente desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación',

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

QUINTO.- Como ya hemos indicado en el presente caso la Administración admite la existencia de un mal funcionamiento o mala praxis médica, siendo la cuestión controvertida la de la cuantificación de la indemnización lo que exige partir de las normas relativas a la carga de la prueba y en ese sentido hemos de recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Junto a tales normas generales hay que tener en cuenta también el apartado 7 de ese mismo artículo que destaca que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por la demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

SEXTO.- Y debemos determinar qué consecuencias dañosas ha producido y cómo deben ser indemnizadas, en el presente caso existe conformidad entre las partes respecto a los días de hospitalización, no así respecto a los días de baja impeditiva y no impeditiva, ya que la actora reclama respectivamente 22 y 30 días, mientras que la Administración sostiene que deben ser 12 y 7 días respectivamente, llegados a este punto y a falta de una prueba que la actora no ha presentado que acredite que días han de tenerse en consideración, hemos de acudir como dato objetivo a lo que resulta de la segunda intervención a la que ha sido sometida la actora y de su propia historia clínica, de esta resulta que si bien los 22 días de baja impeditiva, los computa desde la fecha del alta hasta que se le cita para consulta el 19 de diciembre, omite que en esa misma historia al folio 15 consta que se le cito para retirada de puntos a los 7 días, por lo que los 12 días que reconoce la Orden impugnada se consideran correctos, máxime si del informe de alta de la segunda operación y aportado con la demanda resulta igualmente que estos han sido los mismos días que transcurren desde la intervención hasta la cita para la retirada de puntos, por lo que los días por baja impeditiva han de considerarse correctos.

No igual conclusión ha de obtenerse para los días de baja no impeditiva, dado que la Administración en este caso reconoce 7 días, cuando en el informe de alta por la segunda intervención se precisa que no debe realizar esfuerzos físicos en el plazo de 1,5 meses, por lo que la baja no impeditiva se considera procedente reconocerla en los 30 días reclamados por la actora por importe de 942,90€.

En cuanto a los conceptos referidos al perjuicio estético, como ya hemos indicado, la Administración reconoce como daño indemnizable por la cicatriz, que califica de perjuicio estético ligero un punto, con lo que la actora no está de acuerdo si bien califica también el perjuicio como ligero solicita la aplicación de la puntuación máxima.

La controversia debe resolverse teniendo en cuenta que la incisión era evitable o innecesaria, pero también hay que decir que ninguna prueba se ha practicado que justifique que la cicatriz deba ser valorada con más puntos que los asignados por la Administración, por ello la Sala ponderando todas las circunstancias y las fotografías aportadas por la recurrente considera ajustado en este caso valorar dicho perjuicio en tres puntos, lo que determina la cantidad de 1.851,45€.

Y finalmente y respecto a la reclamación por el concepto por homologación de hernia inguinal, por lo que se reclaman 20 puntos, en este caso en el expediente consta en el informe de la Inspectora médica que hemos reseñado en el Fundamento de Derecho Tercero que con fecha de 16 de diciembre de 2013 se realizó un estudio radiológico en el Hospital Asistencial de León donde no se identifica imágenes compatibles con hernia, por lo que no se puede pretender una indemnización referida a una secuela que no se evidencia y que por otro lado lo único procedente serían los perjuicios morales por la intervención sufrida sin el necesario consentimiento, sin que respecto a los mismos se haya probado que deba ascender la indemnización a mayor importe que el reconocido y las consecuencias de esa falta de prueba, debe soportarlas aquel sobre quien, de acuerdo con lo expuesto, pesaba la carga de su demostración.

Por este motivo, y a falta de esa prueba, hay que mantener la indemnización fijada por la Administración en concepto de daño moral.

SÉPTIMO.-A la hora de valorar económicamente las consecuencias dañosas derivadas de la mala prestación del servicio público viene siendo práctica habitual de los Tribunales -y también de esta Sala- seguir los criterios para la valoración del daño que recoge el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Dicha norma ofrece una serie de criterios para calcular las indemnizaciones y anualmente se actualiza el baremo que la misma contempla.

No obstante, hay que indicar en este punto que el empleo de este sistema es meramente orientativo y así lo ha establecido la jurisprudencia, pudiéndose citar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2014 (recurso de casación num. 3724/2012 ) que dice: 'En este sentido, venimos declarando, entre otras muchas, en Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación num. 1822/2005 ) que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial'.

También hay que tener en cuenta que el art. 141.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre dispone: 'La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.'

Tanto la Administración como la parte actora están conformes en el empleo de dicho método, debiendo aplicar para ello la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, ya que es la aplicada en la Resolución aquí recurrida.

En consecuencia, deben ser reconocida a la actora las siguientes cantidades:

- 2 días de hospitalización (x 71,84 €) 143,68 €

- 12 días de baja impeditiva(x 58,41 €) 700,92 €

- 30 días no impeditivos (x 31,43 €) 942,90 €.

Total 1.787,50€ Secuelas.

- Perjuicio estético ligero (cicatriz post-quirúrgica): 6 puntos

3 puntos (x 617,15 €) 1.851,45€ Total 3.638,95€

Factor de corrección 10%

- 363,89€

Daños morales 3000€. Total 7.002,84€

Debe tenerse en cuenta, además, que la Administración reconoció en la Resolución recurrida el derecho de la actora para que la indemnización resultante se incrementase en un 10% (Tabla IV del Anexo del Baremo) por lo que entendemos tenemos que aplicar el mismo criterio.

Dicha cantidad debe actualizarse al momento de la Sentencia ya que de otro modo no se respetaría el principio de reparación integral del daño causado (141.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre), aplicando el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística (sobre la base, como hace la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de distinguir los 'intereses' - calculados de la forma antedicha- que integran la propia indemnización, de los intereses de la cantidad fijada como indemnización los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria). Véanse, por todas las S.T.S. de 13 marzo de 2001, rec. 554/1998 o la S.T.S.J. Navarra de 6 de abril de 2000, rec. 1732/1996 .

Todo ello sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción que nacen (estos intereses propiamente dichos sí) 'ex lege' y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas a ninguna de las partes al haberse producido una estimación parcial de la demanda y no apreciarse razones que justifiquen otro pronunciamiento.

NOVENO.- Esta Sentencia es firme de conformidad con el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que no cabe interponer recurso de casación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo nº 98/2015, interpuesto por Doña Ángela , representada por la Procuradora Sra. ELENA PRIETO MARADONA, bajo dirección letrada de DON JAVIER DE LA PEÑA PRADO contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, Servicio de Salud de Castilla y León de fecha 7 de abril de 2014, posteriormente ampliado el recurso a la Orden de 17 de septiembre de 2014 por la que se estima parcialmente la reclamación de la recurrente por los daños y perjuicios causados durante la asistencia prestada en el Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero Burgos, reconociendo el derecho a la indemnización a su favor de 4.828,98€;

Y con anulación de la misma debemos reconocer y reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad total de 7.002,84 euros en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Sentencia, a cuyo pago de condena a la Administración demandada.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe interponer contra la misma recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sra. M. Begoña González García en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a dieciocho de abril de dos mil dieciséis, de que yo el Letrado de la Administración de Justicia de la Sala Certifico.