Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 571/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 647/2019 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00571/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2019 0000630

RECURSO: P.O. Nº 647/19

RECURRENTE: Dª Clara

PROCURADOR: D. José Manuel Tahoces Blanco

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Letrado Servicio Jurídico del SESPA

Codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge German Rubiera Alvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a once de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 647/19, interpuesto por Dª Clara, representado por el Procurador D. Jose Manuel Tahoces Blanco, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jesús Díez Serrano, contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado y defendido por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Javier Jimenez Iglesias, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 30 de julio de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Tahoces Blanco, en nombre y representación de Dña. Clara, la Resolución del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de 16 de mayo de 2019, recaída en el expediente número NUM000, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud, formulada por la recurrente el 27 de abril de 2018, reconociendo el derecho de la recurrente a una indemnización de 1.500 €.

1.2 La recurrente sustenta su pretensión indemnizatoria en la concurrencia de diversas circunstancias relacionadas con el padecimiento sufrido a raíz de la intervención que le fue practicada el 18 de mayo de 2017, por la Dra. Sra. Fátima, del Servicio de radiodiagnóstico del Hospital Central de Asturias (HUCA), consistente en punición guiada con Eco, para lavado de calcificación en el supraespino del hombro derecho, que le había sido diagnosticado a través de pruebas radiológicas, el 4 de mayo del mismo año. Tras describir el relato histórico del tratamientos y atenciones médicas recibidas desde la punción del 18 de mayo de 2017, hasta el alta de 16 de febrero de 2018, centra como núcleo de su reclamación: 1 La concurrencia de una defectuosa praxis en el desarrollo de esa punción guiada que fue origen de una infección sufrida en la bursa (además de la entrada de calcio del lavado realizado en el tendón supraespinoso), causada por la bacteria 'aureus meticelin'. 2º Ausencia de consentimiento informado sobre los riesgos inherentes, previsibles y posibles relacionados con la técnica practicada. 3º Defectuosa actuación de los servicios de Urgencias, rehabilitación y traumatología en el periodo posterior a la punción, puesto que a pesar de las diversas visitas realizadas a estos servicios, dado el mal estado que presentaba el hombro de la recurrente, con dolor e impotencia funcional, no le realizaron las pruebas de diagnóstico necesarias para identificar el origen infeccioso que motivaba tal situación, lo que provoco que no fuera hasta más de un mes después de la punción guiada, concretamente, el 22 de junio de 2017, que no se le realizó, de urgencia, un drenaje para eliminar la artritis séptica que padecía.

La actora anuda esta incorrecta actuación médica a las secuelas que afirma padecer, y describe como: -severa atrofia del músculo deltoides; -tendinosis en el tendón supraespinoso; -limitación a la abducción y antepulsión y falta de fuerza, secuelas que se recogen en el informe médico laboral emitido el 2 de marzo de 2018 por el servicio de Prevención de riesgos laborales del HUCA. Igualmente, en ese informe se le recomienda evitar la manipulación de rayos Quirúrgicos y el portátil, al ser la actora técnica especialista en Radiodiagnóstico.

Se valora la cuantía indemnizatoria, en el escrito de demanda en 32.196,06 €, más los intereses legales, que desglosa en los siguientes conceptos: 1º Perjuicio Personal Básico por Pérdida Temporal de Calidad de Vida; 2º Perjuicio Personal por Intervención Quirúrgica; 3º Secuelas Fisiológicas; 4º Perjuicio Estético; y 5º Perjuicio Patrimonial.

1.3 Por el Letrado del Principado de Asturias, sustentándose en los distintos informes obrantes en el E.A., , Informe del Director de la Unidad de Urgencias del HUCA, de fecha 4 de julio de 2018; del Jefe de Servicio de Cirugía Plástica del HUCA, de fecha 25 de mayo de 2018 e Informe del Jefe de Servicio de Rehabilitación de fecha 24 de mayo de 2018 (folios 77 a 82), en los que se describen las actuaciones llevadas a cabo, resaltando, especialmente, que según el informe de Urgencias se realizaron los tratamientos precisos, dada la patología de la paciente, así se le recomendó vigilar la aparición de fiebre, cambios en la coloración del hombro o aumento importante del dolor para pedir una nueva valoración; y Dictamen del Consejo Consultivo, niega que quede acreditada la relación causal entre la existencia de un mala praxis, tanto en la intervención del día 18 de mayo de 2017, como en el seguimiento posterior, y los daños que se afirman. Se afirma el respecto y seguimiento de los protocolos exigibles, siendo la técnica empleada la correcta, y ajustándose las actuaciones y prescripciones pos intervención a la sintomatología que iba manifestando la paciente.

En definitiva, niega la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar la concurrencia de responsabilidad, y la ausencia de prueba suficiente en tal sentido, carga probatoria que atribuye a la actora.

1.4 Por el Letrado de la aseguradora, después de exponer los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial que se predica de contrario, y las correspondientes citas jurisprudenciales, en la aplicación al caso que no ocupa, razona que la infección manifestada posteriormente no guarda relación de causalidad con la asistencia médica prestada. Y de ello deriva que ni si quiera debería haberse valorado la ausencia de consentimiento informado como indemnizatoria, tal y como hace la resolución impugnada. Niega relación causal alguna entre los daños y perjuicios reclamados por Doña Clara y la asistencia sanitaria prestada, y aun cuando reconoce, en atención a los informes obrantes en el E.A., y la propia pericial emitida a su instancia, que la infección se produjo con la práctica de la punción, en realidad, lo acontecido es la materialización de una complicación descrita en la literatura médica, lo que no supone una deficiente ejecución de la técnica utilizada, ni la vulneración de la lex artis ad hoc; y por ello no concurre tampoco el requisito de la antijuridicidad del daño, no concretando la recurrente qué aspectos médicos son los que le llevan a afirmar que ha existido una deficiente intervención o un negligente servicio en relación con la punción coagulada, ni tampoco detalla qué medidas deberían haber sido tomadas para evitar la infección, sino que basa su pretensiones única y exclusivamente en sus propias afirmaciones, lo cual supone una ausencia total de prueba a la que venía obligada. Se remite al informe del Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico en el que se señala que el tiempo de complicaciones acontecido en el presente caso 'es inherente a la prueba realizada, si bien, es muy poco frecuente', afirmación que se ve corroborada por la Dra. Mariola, especialista en la materia y que firma el Informe pericial aportado por la aseguradora, que señala que 'la artritis séptica constituye una complicación que, aunque es poco frecuente, es posible y grave, con una prevalencia posinfiltración/punción que varía según series de 4/10.000 y 1/15.000.

En cuanto al tratamiento posterior, hace referencia al informe del Director de la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias, en el que pone de manifiesto como en la revisión realizada tres días después de la intervención no se objetivaron en la exploración física signos externos de infección a ese nivel. Igualmente, se recoge en el citado informe que, a pesar de la falta de sospecha de complicación, se decidió, con carácter preventivo, el tratamiento sintomático y la vigilancia por si presentaba fiebre o cambios de coloración en hombro, así como aumento de dolor. Y concluye que la realización de una analítica urgente en ese momento, no hubiese modificado la estrategia porque no es seguro que la infección incipiente se expresara a nivel sistémico con alteraciones analíticas. En todo caso, afirma, consta acreditado mediante la historia clínica que cuando la paciente acude a consulta el 7 de junio de 2017 estaba tomando amoxicilina dadas las duda acerca de si el proceso era debido o no a una artritis séptica, lo cual permite descartar la falta de adopción de medidas de prevención de la infección que manifiesta la reclamante, así como la inadecuación de la asistencia prestada durante el tiempo que media entre la punción y la detección de la bursitis, puesto que se realizaron varias pruebas tales como radiografía, ecografía, analítica o resonancia magnética, no siendo hasta la ecografía de fecha 22 de junio, que se pusieron de manifiesto signos clínicos de infección.

Combate la cuantía indemnizatoria reclamada, con carácter subsidiario, por excesiva.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

En este apartado, cabe tomar como referencia el relato de antecedentes que recoge el informe emitido por el perito de la parte recurrente, Dr. Héctor, en tanto que está sustentado en los documentos de la historia clínica, si bien complementado con otros datos que se derivan de la documentación incorporada. Así pues, cabe señalar los siguientes hitos secuenciales:

1º Doña Clara fue diagnosticada, por Rx, de 'Tendinopatía calcificante'.

- 04/05/2017: Confirmación, por medio de ECO, de 'Tendinopatía calcificante'.

- 18/05/2017: Intervención Quirúrgica (Sin Informe ni Documento de Consentimiento Informado aportados): Parece ser que en la intervención parte de la calcificación quedó aún más incrustada de lo que estaba anteriormente, según manifestaciones de la paciente.

- 21/05/2017: La paciente acudió a Urgencias por Omalgia. (Prescripción de NOLOTIL -analgésico/antiinflamatorio- y ZAMENE - corticoide). Así mismo refiere la paciente que le fue aplicada una dosis de DOLANTINA LV, pero sin realizar ningún tipo de determinación analítica

- 26/05/2017: Estando fuera de Asturias (En Cadiz): Acude a Urgencias por Omalgia: Le aplican un Cabestrilo (prescripción de SOLUMODERIN - corticoide- y DIAZEPAN (inyectado) - ansiolítico/relajante muscular). No determinaciones analíticas.

- 29/0512017: Se realiza una ECO: No significativa, por lo que piden RM

- 29/05/2017: R M: '... severa bursitis subacromiodeltoidea con contenido isotenso probablemente en relación con salida de calcio a la bursa durante el procedimiento de lavado......... En el Servicio de Rayos le prescriben antibiótico (AUGMENTINE).

- 31/05/2017: La ve Traumatología. Dice que hubo mejoría desde 'ayer'. No se especifica el Tratamiento prescrito (la paciente refiere que le bajaron la dosis de corticoides que estaba tomando) - 0710612017: Rehabilitación señala que: 'En urgencias pautan antibiótico oral, corticoides orales y para el dolor está con Nolotil solamente. Ha mejorado en los últimos días. No presentaba signos de infección.

14/06/2017: La paciente fue vista de nuevo en consulta de Traumatología.

- 22/06/2017: Acude a Urgencias por dolor en el hombro derecho. '...no refiere medicación domiciliaria'. '... Tto últimas 24 horas: PRIMPERAN (refiere que se lo pusieron en Urgencias) - TRAMADOL'.

- 22/06/2017: ECO: 'Bursitis Aguda'.

-22/06/2017: Se realizan dos drenajes de absceso subdeltoideo (subacromial y anterior). Anestesia general. Pasa a URPA.

- 24/06/2017: Alta de Reanimación. Traslado a Traumatología. - 07107/2017: Alta de Hospitalización de Traumatología con los siguientes diagnósticos: 'Hiperglucemia; Artritis de la región del hombro derecho; Artritis por Staphylococus; Infección por Staphylococus aureus'.

-4/08/2017: Inicia tratamiento en Rehabilitación. -

-09/08/2017: Revisión en Traumatología.

-22/08/2017: Le ve la médico rehabilitadora. Comienza ejercicios en la piscina del gimnasio. -

11/10/2017: Vista en Consultas de Traumatología.

16/10/2017: Vista en rehabilitación. Continúa tratamiento.

20/11/2017: Consulta en rehabilitación. Continúa con tratamiento.

23/12/2017: Alta en Traumatología con secuelas en el hombro 'en forma de rigidez residual y llamativa atrofia deltoidea'. Continua en Rehabilitación -

9/1/2018: Alta en Rehabilitación: 'Dolor en ciertos movimientos y al final del movimiento; Refiere falta de fuerza; BA hombro derecho: Abd 110 yanta 1500 forzando; RIa L1-D12' -

18/01/2018: SE realiza una ECO: Severa atrofia del deltoides y tendinosis del supraespinoso.

22/01/2018: Una Resonancia Magnética puso de manifiesto: Tendinosis del Supraespinoso y Severa Atrofia del Deltoides.

5/02/2018: Revisión en Rehabilitación del proceso estabilizado el día 09/01/2018.

16/2/2018 obtiene el alta laboral.

2/3/2018: Informe Médico-Laboral: Limitación de funciones. -severa atrofia del músculo deltoides; -tendinosis en el tendón supraespinoso; -limitación a la abducción y antepulsión y falta de fuerza, secuelas que se recogen en el informe médico laboral emitido el 2 de marzo de 2018 por el servicio de Prevención de riesgos laborales del HUCA. Igualmente, en ese informe se le recomienda evitar la manipulación de rayos Quirúrgicos y el portátil, al ser la actora técnica especialista en Radiodiagnóstico.

23/2/2018: Informe Médico-Laboral: Limitación de funciones más amplia.

16/4/2018: Remisión a Salud Mental por Depresión (Reactiva a secuelas funcionales'.

TERCERO.- DOCTRINA JURISPRUDNECIAL APLICABLE

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) en cuanto que no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; y así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012 al afirmar: ' frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'. Y STS de 19 de mayo de 2015 razona: ' En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales; C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Directamente relacionado con la doctrina expuesta, y adentrándonos en los principios de carga probatoria en esta específica materia, cabe recordar que constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal' ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013).

No obstante, una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ). En todo caso, como quiera que es necesaria la acreditación previa de la antijuricidad del daño, es preciso afirmar que esta lleva implícita la necesidad de probar que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance para efectuar un adecuado y temprano diagnóstico, o prescribir el tratamiento adecuado.

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis, como es el caso de autos; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, se aporta por la recurrente un informe emitido por el Dr. D. Héctor, en el que esencialmente se afirma: A/ la existencia de una relación causa/efecto entre la actuación quirúrgica que le fue practicada a Doña Clara el día 18/05/2017 y el estado clínico que presenta en la actualidad. B/ Considera que concurre una asistencia sanitaria defectuosa por cuanto: 1º No hay constancia de que se haya cumplimentado el Documento de Consentimiento Informado con anterioridad a la práctica quirúrgica; 2º En la actuación quirúrgica llevada a cabo el día 18/05/217 no solamente no se lograron los resultados esperables sino que, además, le fue producido a la paciente un daño sobreañadido; 3º el seguimiento postquirúrgico de la paciente no fueron tomadas precauciones antiinfecciosas efectivas, permitiendo así la instauración de una Bursitis que precisó de una nueva actuación quirúrgica el día 22/06/2017, connecesidad de hospitalización de la paciente hasta el día 07/07/2017. C/ realiza una valoración del daño.

No obstante el contenido de este informe, es lo cierto que destaca por su parquedad a la hora de explicar de una forma razonada en que sustenta la afirmación de una incorrecta actuación sanitaria en la intervención del día 18 de mayo de 2017, más allá del objetivo resultado posteriormente constatado. Pero nada se explica sobre la idoneidad de la técnica aplicada, el material empleado, la pericia de la Dra. que realizo la prueba, la previsión del riesgo en relación con dicha técnica, etc. En definitiva, se realizan afirmaciones resultadistas, pero con escaso análisis de la exegesis del tratamiento y de la relación causal que se afirma.

En el informe emitido por el Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico del HUCA de 11 de junio de 2018, obrante al folio 76 del E.A., se refiere de forma expresa. ' Debido a la punción en la articulación del hombro derecho, se produce una complicación consistente en un proceso inflamatorio-infeccioso.

Este tipo de complicación es inherente a la prueba realizada, si bien, poco frecuente'.

El informe del Director del servicio de Urgencias, que consta al folio 77 del E.A., se señala que la actora acudió a ese servicio tras días después de la punción, refiriendo dolor en la cara anterior del hombro derecho de 24 horas de evolución, pero no objetivaba en la exploración física signos externos de infección. No obstante se le pauto tratamiento sintomático y vigilancia, recomendándole control de temperatura, cambios de coloración, o aumento importante del dolor. Y afirma que la realización de una analítica, en ese momento, probablemente no habría modificado la estrategia porque al tratarse de una infección incipiente no es seguro que se manifieste con alteraciones analíticas.

El informe del Servicio de Rehabilitación (folios 81 y 82), tras relatar las pruebas diagnósticas realizadas a la aquí recurrente, constata que en la exploración física presentaba cierto grado de atrofia en deltoides, con importante limitación funcional en los primeros grados. Tras iniciar tratamiento rehabilitador, el 22 de junio de 2017 se aprecian signos de infección, y se le remite a urgencias, donde se le practica drenaje de absceso subdeltoideo. Posteriormente se retoma el tratamiento rehabilitador.

Por la Aseguradora de la Administración, se aportó al E.A. informe emitido por la Dra. Adolfina, y la Dra. Aida. En él, tras el relato de las asistencias prestadas a la paciente, se afirma que el Stafilococo aereus es el patógeno que más frecuentemente se aísla en adultos tras infiltración de una articulación, y se trata de una complicación que aun cuando poco frecuente, es posible y grave. Su prevalencia varía tras la punción, según las series de 4/10.000 a 1/15.000.

En todo caso, considera que el tratamiento aplicado fue el adecuado, y el manejo de la patología se realizó correctamente, en función de la clínica que presentaba la actora en cada momento, siguiendo los protocolos y guías clínicas. Igual que en el caso del informe de la recurrente, se echa en falta una mayor profundidad en la explicación y razonamiento de las actuaciones practicadas, en orden a las afirmaciones que se realizan sobre esa aplicación de protocolos y guías clínicas, puesto que nada de concreta en este punto.

Mayor precisión y claridad aporta el informe pericial realizado en periodo de prueba por el Dr. D. Sergio, Especialista en Radiodiagnóstico, designado judicialmente. En su informe, expone las fuentes de conocimiento utilizadas, especificando los estudios radiológicos analizados. Realiza una explicación sobre el origen y efectos de la tendinopatia calcificante, padecimiento que presentaba la actora cuando fue atendida en el HUCA a primeros del mes de mayo de 2017. Y refiere los posibles tratamientos: ' fisioterapia, ondas de choque, infiltraciones, lavado... hasta llegar a la cirugía'. En cuanto al tratamiento seguido en este caso, refiere: 'El tratamiento de elección es el lavado ecoguiado que consiste en colocar una aguja dentro de la calcificación bajo guía ecográfica, e introducir líquido (anestésico o suero) con la presión de las emboladas de la jeringuilla hasta disolver la calcificación. Al finalizar el procedimiento, se suelen infiltrar corticoides para atenuar la posible bursitis que se produzca por el calcio que pudiera pasar a la bursa durante el proceso.

Habitualmente la evolución tras el lavado es muy buena con remisión prácticamente completa de los síntomas pero en algunos pacientes se producen nuevos episodios de hombro doloroso durante los siguientes meses. Estos se producen bien por la propia tendinopatía o por bursitis por el paso de restos de calcio del tendón a la bursa, que pueden requerir tratamiento'. Y continua afirmando: 'Si no remiten espontáneamente o con la toma de antiinflamatorios se realiza infiltración de corticoides. Generalmente al año han desaparecido tanto la calcificación como los síntomas.

La complicación típica del procedimiento es la bursitis, resultado del calcio que pasa a la bursa y provoca una inflamación, debido a la irritación química provocada. La infección no es frecuente, se estima del orden de 1/10000-50000, pero siempre que se realiza una punción, de la índole que sea, existe riesgo de infección al atravesar la barrera natural que supone la piel y arrastrar los gérmenes que la colonizan, esto podría suceder aun habiendo procedido con la asepsia más estricta'.

Del contenido de este informe, en relación con las afirmaciones del presentado por la aseguradora, cabe determinar que el paso de calcio a la bursa es una complicación previsibles, y típica del tipo de tratamiento aplicado, y que es abordable con una infiltración con corticoides. La infección, aunque previsibles y relacionada con esa técnica, es más infrecuente, y en este sentido coinciden los peritos.

Contestando a las cuestiones específicas que se plantean en la pericial, el Dr. Sergio afirma:

1º que se aprecia en la ecografía de 4/5/2017 una tendonapatia calcificante, así como líquido en la bursa.

2º El Lavado Punción guiada del 18/5/2017, se ha realizado con la técnica correcta (incorpora el resultado de la ECO guiada, que explica la correcta ejecución.

3º Efectivamente, el 29 de mayo de 2017, se aprecia una importante bursitis (la define con una línea de trazos) tanto en la ecografía (Figura 4a) como en la resonancia (Figura 4b). No obstante, añade: ' El contenido 'isointenso' podría ser debido al calcio pero también a material inflamatorio, detritus celulares o hemorragia. En este contexto lo más lógico sería pensar en que se tratase de calcio migrado a la bursa. Como se ha explicado previamente, en la revisión del tema, el paso de calcio a la bursa puede producirse tanto durante el procedimiento como días o semanas después y provoca una bursitis química muy sintomática.

No obstante dada la mala evolución clínica, 11 días después del procedimiento, probablemente lo más indicado sería haber realizado una artrocentesis para determinar las características del líquido y descartar complicaciones'.

Es decir, el perito, que considera que la salida de calcio hacía la bursa es un riesgo inherente, y no constituye una defectuosa praxis, si incide en que tras una evolución desfavorable, aun cuando la causa de la bursitis pudiera ser esa presencia de calcio, transcurridos once días desde la punción con la situación que presentaba la paciente, estaba indicado, para valorar la naturaleza del origen de la bursitis una artocentesis.

4º La salida de calcio no tiene absolutamente nada que ver con la infección, con la mal llamada 'artritis séptica' (infección de la articulación) pues realmente se trata de una 'bursitis' (infección en la bursa), un proceso infinitamente menos grave (la artritis provocaría grandes secuelas en la articulación por una amplia y rápida destrucción, que no se ha producido en este caso). La salida de calcio provoca una bursitis química, irritativa pero no infecciosa.

Añadiendo que esta infección se produce por el simple hecho de pinchar la piel, al atravesar esta barrera natural podemos introducir los gérmenes cutáneos. Es una complicación posible, poco frecuente, que puede producirse aun con la asepsia más exquisita.

Y en cuanto a la finalidad del tratamiento por presencia de calcio, resalta que el proceso de lavado ha resultado totalmente eficaz pues ha eliminado la calcificación, en la radiografía del 22/8 (Figura 5) se demuestra su desaparición completa (comparar con figura 2b).

5º La infección y el germen responsable (Staphylococcus aureus) sugiere origen cutáneo debido a una punción. De no existir (no consta) otro procedimiento intervencionista (infiltración) realizado posteriormente sobre esa zona cabría atribuir al lavado la fuente de la infección.

6º Sobre la ausencia de análisis, señala el perito que un análisis de sangre no es un método eficiente para detectar una infección local pues lo habitual es que no tenga manifestaciones sistémicas hasta que el proceso esté muy avanzado.

La PCR alta indica infección pero es un parámetro bastante inespecífico que podría elevarse con cualquier tipo de infección, una simple viriasis, o inflamación. No nos sugeriría per seuna sobreinfección.

7º En cuanto a la atención del 21 de mayo de 2017, reitera la falta de resultados significativos que hubiera tenido un análisis de sangre, puesto que no permitiría confirmar ni descartar la infección pues una infección localizada tardaría en dar síntomas sistémicos. La única forma para diagnosticar la infección en ese momento sería realizar una artrocentesis(punción de la articulación) para estudiar el líquido. Realmente no estaría indicado ese procedimiento a los tres días pues, como toda punción, es un procedimiento invasivo no exento de riesgos y tan precozmente no habría razón para hacerla pues la infección sería un diagnóstico poco probable.

9º Señala que el lavado no es una cirugía sino un procedimiento mínimamente invasivo, mediante una punción se realiza todo el proceso. El seguimiento dependerá únicamente de los síntomas del paciente.

La actitud más correcta en el caso que nos ocupa hubiese sido realizar una artrocentesis diagnóstica ante la persistencia de los síntomas pasada una semana sin obtener mejoría.

10º y, finalmente, explica que la infección es una complicación poco frecuente aunque posible, pero de ningún modo implica que el procedimiento no se haya realizado con las medidas de asepsia más cuidadosas.

El procedimiento requiere únicamente una punción, se deja la aguja colocada en la calcificación durante todo el proceso y únicamente se van cambiando las jeringuillas a medida que se van llenando de calcio, la barrera cutánea sólo se rompe en ese único pinchazo.

La asistencia en los primeros días es totalmente correcta.

Ante la evolución tórpida del proceso, a partir de 7-10 días, debería haberse valorado realizar una artrocentesis para ver las características de la bursitis y descartar posibles complicaciones, entre ellas la infección.

En la ratificación y aclaración del informe pericial, el perito de designación judicial insiste en sus conclusiones, y aclara que las imágenes que valoró fueron las que le proporcionaban información sobre la punción. Y señala que en la imagen nº 5 se pone de manifiesto que en agosto la calcificación había desaparecido, además de aclarar que el propio organismo sigue limpiando los restos de calcio. Descarta que el resultado fuera consecuencia de la segunda intervención, pues esta se limitó a atacar la infección de la bursa, distinguiendo entre la limpieza de calcio del tendón, y el drenaje de la infección en la bursa. También destaca la ausencia de relación entre la entrada de calcio en la bursa, que es normal, y no infecciosa, aséptica; y la infección. Además, aclara que no estamos ante una artritis séptica en sentido estricto, que es de mayor gravedad, pues puede destruir la articulación, sino que nos encontramos ante una bursitis. Insiste en que se debería haber realizado una infiltración a los quince días, si no remitían los síntomas. E igualmente se debería haber realizado un cultivo. Y afirma que a partir de seis o siete días se debería haber tomado esas medidas, no siendo adecuado únicamente el tratamiento analgésico desde ese momento. En todo caso, aclara que la técnica del lavo fue correcta.

Por otro lado, el perito señala que esa pérdida de tiempo afecta a que se alargue el periodo de inmovilidad y por ende, en el incremento de las secuelas y de su recuperación.

Los otros dos peritos informantes, se ratifican en sus informes e insisten en las conclusiones de refieren en los mismos, sin que lo por ellos manifestados desvitue las conclusiones y afirmaciones del perito de designación judicial.

QUINTO.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL AL PRESENTE SUPUESTO.

La aplicación de la doctrina expuesta en el Fundamento Tercero, en relación con la valoración de la prueba que se acaba de exponer en el precedente, debe llevar a abordar el análisis de las cuestiones suscitada en los siguientes términos:

1º SOBRE LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO.

No es objeto de debate la ausencia de consentimiento informado respecto de la intervención del 18 de mayo de 2017. Y en este sentido, cabe señalar como el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 ,expresaba que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Posteriormente, este precepto fue derogado, en los apartados que aquí interesan, recogiéndose la necesidad y obligación de este consentimiento, así como su contenido, forma y características en la Ley 41/2002. Como ya señaló esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 21 de mayo de 2020 (Recurso nº 311/2019) en relación a la exigencia del consentimiento informado, 'la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3 , 4 y 8 ) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'. Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: 'Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)'.

Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011 ): 'También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones''.

No obstante, lo expuesto anteriormente, es inapropiado equiparar falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis. En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.

Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.

Como recuerda la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2016 (recurso nº 15/2016; Pte. Ilmo. Sr. Chaves García), la doctrina jurisprudencial que se refleja en SSTS como la de 4 de diciembre de 2009 ( rec.3629/2005), de 20 de noviembre de 2012 ( rec.4598/2011), 21 de diciembre de 2013 ( rec.4229/2011) o 30 de abril de 2013 ( rec. 2989/2012), concluye:

1) El defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario;

2) No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento.

3) Si existe secuela previsible, pese a ajustarse la intervención a la 'lex artis', la falta de consentimiento informado comporta un daño moral, susceptible de resarcimiento. Se exceptúan de indemnización y reproche los casos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso;

El consentimiento y la información expuesta previamente ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica; Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. No cabe pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes pues el exceso produciría un efecto contrario a la finalidad de claridad y ponderación exigida por el instituto del consentimiento informado.

4) A falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos;

5) En caso de daño derivado de la falta o insuficiencia de consentimiento informado sobre riesgos típico, descritos como habituales en la literatura médica común, ha de determinarse una indemnización con referencia al derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

En definitiva, como afirma la STS del 26 de mayo de 2015 (rec. 2548/2013 ): 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores)'.

En el caso que analizamos, es la propia administración la que reconoce la falta de consentimiento informado sobre los posibles riesgos del lavado guiado que se le practicó a la recurrente y le reconoce una indemnización de 1.500 € en tal concepto. Aun cuando se hace referencia esta ausencia de consentimiento en el escrito de demanda, lo cierto es que no se articula una pretensión indemnizatoria concreta y cuantificada sobre este apartado. Por ende, se priva, por respecto del principio de congruencia, entrar a analizar la idoneidad de la cantidad fijada.

En otro orden de cosas, a pesar de que se discute por la aseguradora esta decisión, no podemos olvidar que nos encontramos ante una jurisdicción revisora, y quien recurre la resolución administrativa es la paciente, por considerar que los conceptos indemnizatorios y la cuantía atendida en la resolución son insuficientes, por lo que no procede reabrir el debate sobre la falta de consentimiento, puesto que no es objeto del debate del recurso, a salvo, claro está, su trascendencia indemnizatoria. En todo caso, resulta trascendente lo que afirman no solamente los tres peritos que han informado a través de los respectivos informes, sino también de lo manifestado por el propio jefe de servicio de radiodiagnóstico, en el sentido de que la salida de calcio a la bursa es un riesgo con cierto grado de habitualidad (el perito judicial lo cifra en un 10%); y aun cuando poco frecuente, las infecciones también son un riesgo inherente y posible de este tipo de intervención, por lo que sí existe conexión entre la ausencia de consentimiento, y el riesgo concretado, lo que le ha privado a la actora de un conocimiento exacto de las posibles consecuencias de la intervención.

Además, no puede obviarse que la recurrente es Técnico en radiodiagnóstico, y por ende tiene una formación técnica específica que le podía llevar a conocer con mayor grado de precisión que el general de los usuarios del servicio asistencial, cuales podían ser esos riesgos inherentes. En todo caso, no haciendo causa en la pretensión indemnizatoria de este concepto, nada más cabe señalar.

2º SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL 18 DE MAYO DE 2017, Y LA MALA PRAXIS.

En este apartado es preciso diferenciar dos cuestiones perfectamente separables y que el perito judicial describe y aclara perfectamente. Por un lado, la técnica utilizada del lavado guiado para extraer la calcificación del tendón, y la posible salida hacía la bursa; y por otro lado, la infección generada por la ubicación en la busda de la bacteria 'aureus meticelin.

A/ Correcta técnica utilizada.

Procede traer de nuevo a colación nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999) señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc') ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

En este punto, no se aporta elemento probatorio alguno, más allá de las afirmaciones escuetas, sin el debido razonamiento lógico y comparativo, del perito de la parte actora, que no lleve a concluir que la técnica aplicada el 18 de mayo de 2017 fuera incorrecta, inadecuada, o se hubiera realizado con impericia. Por el contrario, el informe del perito de designación judicial. Dr. Sr. Sergio ya referido, con sustento en las imágenes de la intervención (figura 3), concluye que la técnica era la adecuada y se realizó correctamente.

Además, la salida de calcio hacia la bursa es un riesgo propio de la intervención, y que no determina o concluye una defectuosa ejecución, siendo una consecuencia perfectamente abordable bien por la eliminación natural del organismo, bien a través de una infiltración al cabo de unos días. Es más, confirma que tras la intervención de 22 de junio de 2017, el calcio había desaparecido.

B/ Infección originada por la intervención.

Cuestión distinta es la relativa a la infección que se provocó como consecuencia del lavado. La primera cuestión que se suscita es si nos encontramos ante una infección nosocomial (hospitalaria), o se trataba de una bacteria existente ya en el organismo de la recurrente, lo que tiene unas consecuencias evidentes en la aplicación de la técnica jurídica de inversión de la carga probatoria, como adelantamos en el Fundamento Tercero. Pues bien, en un supuesto análogo al de autos, esta misma Sala en la Sentencia de 11 de diciembre de 2017 (Recurso 846/2015), señalaba: 'Aquí hemos de traer a colación que este desplazamiento de la carga de la prueba se debe a esa situación de daño desproporcionado, como afirma la STS del 19 de mayo de 2016 (rec. 2822/2014 ). 'Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal - pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCAse está a la de este orden jurisdiccional -, la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.'. Y en el Fundamento Octavo continua razonando: '8.1 Debemos también recordar que las infecciones hospitalarias, aun siendo un riesgo previsible, no resultan, -aun adoptando todos los medios de control y prevención que el estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica permiten y dado su carácter multifactorial-, evitables en su totalidad pues, a pesar de la adopción de dichas medidas, algunos pacientes desarrollan dicha complicación - un caso de fuerza de mayor que excluye la responsabilidad de la Administración y traslada al particular el deber jurídico de soportar el daño producido.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 Febrero y 18 de diciembre de 1995 ,la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aun pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable. Añade la sentencia TS de 11 de mayo de 1999 que la fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. Correspondiendo a la Administración acreditar la existencia de fuerza mayor, pues tal, carga recae sobre ella cuando por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

8.2 Ahora bien, ello no releva al hospital de la adopción de medidas de asepsia o preventivas bajo estándares de razonabilidad e idoneidad. Tal y como precisó la STSJ Asturias de 31 de Mayo de 2010 (rec.419/200 /): 'Cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones...

...ello no impide que lo cierto y probado es que se produjo la infección tras la manipulación del catéter y que la misma tiene origen hospitalario, lo que nos lleva a examinar si se cumplieron con los estándares razonables de asepsia con ocasión de la punción espinal para colocación del catéter y actividades previas y ulteriores'.

Se añadía: ' En suma, al igual que en otras sentencias sobre infecciones nosocomiales, hemos afirmado que no podemos exigir al centro hospitalario eficacia plena frente a los incontrolados agentes bacterianos, pero si la obligación de adoptar medidas razonables de asepsia y de acreditarlas cuando se cuestionan en la demanda. Las estadísticas infecciosas de un centro hospitalario son un balance y no una exposición de las medidas preventivas y de asepsia que se utilizan en relación con la concreta unidad asistencial implicada y en relación a la atención sanitaria prestada a la reclamante, lo que es una carencia significativa en el concreto caso de autos.

8.3 Citaremos como colofón, tanto por fijar didácticamente la doctrina general sobre este tipo de infecciones nosocomiales por el extraordinario parentesco con nuestro caso, por infección de estafilococo aureus, aunque referido a colocación de catéter central, y cuyos razonamientos asumimos, mutatis mutandis, la STSJ de Castilla-La Mancha de 29 de Octubre de 2008 (rec.121/2007 ) : ' En este caso no se ha probado, ni tan siquiera intentado demostrar que se adoptaran las pertinentes medidas de asepsia exigibles en cuanto al instrumental médico empleado, área operatoria, medidas higiénicas exigibles en estos casos según los informes periciales aportados. Al contrario, la analítica realizada demuestra la contaminación del catéter colocado al enfermo causa más que probable de la infección sufrida. De acuerdo con los razonamientos de la sentencia el agente causante de la infección es previsible y obliga a extremar las medidas de prevención que en este caso fueron inexistentes. Si llevásemos hasta sus últimas consecuencias los razonamientos de los recurrentes de que las infecciones nosocomiales no son evitables al 100% sino tan solo disminuibles se admitiría el designio fatal de que por muchas que fueran las medidas preventivas que se adoptasen siempre ocurriría la contaminación, importando poco que se adoptasen o no porque al final siempre acaecerían. No deja de ser una contrariedad que estando llamados los centros sanitarios a procurar la curación y salud de los pacientes se puedan llegar a convertir en factores propagadores de patologías con graves desenlaces. Precisamente porque existe ese factor de riesgo y cabe dentro de las posibilidades de un hospital poner, además de ser obligatorios, todos los medios a su alcance para prevenirlos y evitarlos es por lo que resultan exigibles. En definitiva, los factores de riesgo que son previsibles no liberan de responsabilidad sino que la acentúan exigiendo una especial diligencia en la adopción de medidas adecuadas y eficaces de prevención en orden a evitar el peligro y sin la cuales resulta obligado asumir las consecuencias reparadoras de la omisión cometida. (...) Por tanto, la infección por estafilococo aureus sufrida en el curso de la intervención quirúrgica primera a que fue sometido el paciente no puede considerarse como un caso de fuerza mayor, no sólo porque se ha generado en el ámbito interno hospitalario y en el contexto de un acto de asistencia sanitaria, sino también por su carácter previsible, lo cual se refuerza por la deducción, aceptada en el protocolo elaborado por la Comisión de infecciones para la profilaxis de la infección asociada a catéter venoso central- folios 47 a 50 del expediente-, de acuerdo con la ciencia médica actual, se considera que alrededor de un 5-10% de los pacientes hospitalizados padecen un episodio de infección nosocomial tras una intervención quirúrgica, siendo precisamente el estafilococo aureusel agente patógeno principal en las infecciones de la herida quirúrgica. En definitiva, su presencia en el establecimiento sanitario y su entrada indeseada en el cuerpo del paciente no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar eficazmente por la asepsia, evitando que la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios pueda originar daños a quienes son atendidos en ellas con el fin de restablecer su salud. Por tanto, resulta evidente tanto la concurrencia del nexo de causalidad como la inexistencia de fuerza mayor así como el carácter antijurídico de la lesión causada; todo ello sin hacer referencia a la infección causada por un catéter como causa probable de la enfermedad.'.

Pues bien, en el supuesto de autos no se realiza una actividad probatoria por parte de la Administración sanitaria tendente a acreditar que se han agotado las medidas profilácticas previas a la intervención, durante la misma, y posteriores a esta, tendentes a eliminar o minimizar las posibilidades de generar una infección consecuencia de la intervención, cuando lo que se detecta es un patógeno que suele estar relacionado con las intervenciones en el ámbito sanitario.

Por ende, esta usencia de cumplimiento de la carga probatoria, debe llevar a determinar la concurrencia de un motivo de imputación de responsabilidad, al haberse generado un daño que, aun cuando poco probable, tiene gravedad, y resulta desproporcionado en relación con la técnica aplicada.

3º SOBRE EL TRATAMIENTO POSTERIOR A LA PUNCIÓN, Y SUS CONSECUENCIAS.

El informe pericial del Dr. Sr. Sergio es palmario en orden a afirmar que el tratamiento que se aplicó a la recurrente tras más de una semana con sintomatología dolorosa ye incapacitante no fue el adecuado. De forma reiterada en su informe, y más aún en la fase de aclaraciones, afrima el perito que trasncurrido este tiempo estaba pautada una infiltración para liberar la bursa y una artrocentesis, como único método de diagnóstico seguro para determinar si existía infección. Ello hubiera evitado una prolongación, de casi un mes, en la presencia de infección en la articulación, con el incremento de los efectos de la parálisis e impotencia de la misma, lo que prolonga la recuperación e incrementa las secuelas.

En definitiva, ha concurrido una evidente pérdida de oportunidad en este sentido.

SEXTO.- INDEMNIZACIÓN.

La recurrente cuantifica la indemnización reclamada partiendo de las previsiones del baremo de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y realiza una valoración de máximos, partiendo de que todos los conceptos indemnizatorios que predica derivan del retraso en abordar la bursitis generada por la infección. Así, reclama en concepto de ' Perjuicio Personal Básico por Pérdida Temporal de Calidad de Vida', en un total de 275 días: desde el 18.05.17, fecha de la intervención quirúrgica inicial, hasta 16.02.18, fecha de Alta Laboral; 'Perjuicio Personal por Intervención Quirúrgica'; 'Secuelas Fisiológicas'; 'Perjuicio Estético'; y 'Perjuicio Patrimonial', por pérdida de ingresos en el periodo de baja. Valora el monto total en 32.196,06 €.

Estamos ante un planteamiento maximalista del daño causado que, si bien tiene anclaje formal en el baremo indemnizatorio de accidentes de tráfico, en el presente caso reviste singularidades que nos llevan a fijar una indemnización global bajo nuestro prudente arbitrio pues no podemos perder de vista una serie de circunstancias. Así:

1º Si bien la segunda intervención esta derivada de la infección, y la prolongación del periodo de baja también aparece directamente influida por esta cuestión, lo cierto es que la actora había sido diagnosticada de Tendinopatía calcificante, motivo por el cual se le realizó el lavado del tendón supraespinoso del hombro derecho. Es decir, existía una patología consistente en la formación de depósitos de calcio sobre el manguito del tendón rotatorios del hombro y de forma particular en el supraespinoso; y que se caracteriza, en procesos como la de la actora que exigen una intervención por lavado, por dolor intenso, y dificultad para realizar determinados movimientos de rotación del hombro, lo que, a su vez lleva a una pérdida progresiva de la movilidad de la articulación.

2º El tratamiento realizado, llevaba aparejado per se un periodo de recuperación, al margen de las consecuencias adversas surgidas por la infección por Staphylococus aureus.

3º el periodo de prolongación del tratamiento de la infección fue, tomando como referencia, la fecha del 29 de mayo, en la que la actora es atendida en el HUCA por dolores ye impotencia de la articulación, debiendo haberse procedido en esa fecha, conforme señala el perito de designación judicial a una punción y una artrocentesis, es de veinticuatro días. Es decir, aun cuando se trata de un tiempo significativo, dado que se prolonga la presencia de la infección, con la consiguiente afección de la bursa, y la limitación de movimientos, con la atrofia que genera, tampoco nos encontramos ante un periodo que podamos calificar exorbitante.

4º De los informes periciales no se puede derivar que secuelas o limitaciones se la hubieran podido generar a la recurrente consecuencia de la patología inicial, e incluso de la entrada de calcio en la Bursa, circunstancia que como hemos razonado no genera una defectuosa praxis, y por den motivo de indemnización. Ni se determina, en qué medida el periodo de curación, y las secuelas definitivas se ven agravadas o determinadas exclusivamente por la infección sufrida.

Por todos estos datos, no podemos considerar que el estado final de la paciente, ciertamente gravoso, sea debido de forma directa y unívoca a la infección del estafilococo aureus. Ante este marco valorativo complejo, tanto por los conceptos jurídicos a indemnizar (morales, materiales, reales o de oportunidad) como por la incertidumbre sobre la extensión efectiva y real de cada daño en relación con la defectuosa asistencia sanitaria, hemos de fijar bajo nuestro prudente arbitrio una indemnización razonable, que fijamos en 25.000 €, al margen, claro está de la cantidad ya reconocida por la Administración. Esta cifra que se entiende actualizada a la fecha de dictarse la presente sentencia, y que comprende todos los conceptos indicados.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso, por lo que no procede imponer las costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Tahoces Blanco, en nombre y representación de Dña. Clara, la Resolución del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de 16 de mayo de 2019, recaída en el expediente número NUM000, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud, formulada por la recurrente el 27 de abril de 2018, reconociendo el derecho de la recurrente a una indemnización de 1.500 €.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho del recurrente a percibir una indemnización a cargo del SESPAS, en cuantía de 25.000 €, al margen de la ya reconocida por la Administración, cantidad que incluye todos los conceptos e intereses a fecha de dictarse sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.