Sentencia Administrativo Nº 572/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 817/2011 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0179745

Procedimiento Ordinario 817/2011-A

Demandante:D./Dña. Jenaro

PROCURADOR D./Dña. SILVINO GONZALEZ MORENO

Demandado:ENTE PUBLICO ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO

SENTENCIA Nº 572 /2014

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 817/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. González Moreno, en nombre y representación de DON Jenaro , contra la resolución de fecha 20 de mayo de 2011 dictada por el Director General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias por la que se acuerda al resolución definitiva de la convocatoria de Empleo Público 2009 (OP0191) Convocatoria de Ingreso en Adif con la Categoría Profesional de Ordenanza-portero para personas con discapacidad.

Ha sido parte demandada, ENTE PUBLICO ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, ADIF, representada y defendida por el Procurador de los Tribunales, Sra. González Rivero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida, dictando en su lugar resolución por la que se adjudique plaza de ordenanza-portero al demandante que obtuvo el número 1 en el proceso selectivo, permitiendo al mismo tomar posesión de la misma con efectos desde 30 de mayo de 2011, con todos los efectos legales derivados de dicha actuación y consecuentemente anulando la adjudicación irregular de la plaza a la persona que ha ocupado la del demandante. Solicitando recibimiento probatorio.

SEGUNDO.-La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso. Solicitando recibimiento probatorio.

TERCERO.-Por providencia de fecha 22 de marzo de 2012 se acuerda el solicitado recibimiento probatorio de las partes, admitiéndose la prueba documental de la actora, consistente en el expediente administrativo remitido y tener aportados los documentos que acompaña junto con su demanda; respecto a la prueba solicitada por la demandada, se tiene por aportada la prueba acompañada junto con su escrito de contestación, se deniega la prueba documental consistente en aportarse a la Sala la historia clínica correspondiente al reconocimiento realizado al recurrente con objeto de las citadas pruebas selectivas de las que trae su causa el presente recurso, ello teniendo en cuenta que se acuerda la prueba pericial, también solicitada por dicha parte. Se admite igualmente la prueba documental consistente en remisión del libro de actas de todas las reuniones del Tribunal calificador del correspondiente proceso selectivo y las resoluciones adoptadas en cada caso y fecha de publicación de las mismas en la web y su publicación en el tablón correspondiente. Pruebas que han sido practicadas con el resultado obrante en las actuaciones, tras lo que se ha conferido a las partes traslado para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes los cuales, se declaran conclusos los autos, pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera. Señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del dieciséis de Julio de dos mil catorce, teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la resolución de fecha 20 de mayo de 2011 dictada por el Director General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias por la que se acuerda al resolución definitiva de la convocatoria de Empleo Público 2009 (OP0191) Convocatoria de Ingreso en Adif con la Categoría Profesional de Ordenanza-portero para personas con discapacidad.

SEGUNDO.-Considera en esencia el recurrente que se ha producido en el correspondiente proceso selectivo:

1º Vulneración del artículo 23.2 de la Constitución española .

Dispone este precepto que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. La falta de motivación de la valoración de los Servicios Médicos del ADIF al declarar NO APTO a mi representado conculca el derecho de esta parte a acceder en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos.

2º Vulneración del Derecho de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución española .

Establece este artículo que 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.

La valoración de los Servicios Médicos del ADIF va contra el criterio de las Bases de la Convocatoria, contradice el Certificado Médico emitido por la Seguridad Social aportado por esta parte, la valoración realizada por el Tribunal de Cuentas y hasta la misma realidad, ya que mi representado se encuentra en la actualidad realizando funciones superiores a las que exigía el puesto ofertado por el ADIF, por lo que no se están aplicando en modo alguno los criterios generales de valoración, sino criterios personales que además no han sido motivados.

3º Vulneración del derecho a efectuar alegaciones.

De acuerdo con lo establecido en la Base V de las Bases de la Convocatoria, y en relación con los preceptos 79 y 84 de la Ley 3011992.

Así, dispone el artículo 79.1 de la Ley 30/1992 que 'Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otras elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución'.

Artículo 84, Ley 30/1992 . Trámite de audiencia.

4º Vulneración de las Bases de la Convocatoria

En particular, de la Base V RELACIÓN DE PARTICIPANTES y de la Aclaración relativa a las Bases de la Convocatoria Pública, de fecha 30 de marzo de 2010, ya mencionadas anteriormente en el cuerpo de esta demanda.

5º Nulidad del proceso selectivo por vulneración de Derechos Fundamentales

Se ha infringido en el presente procedimiento, el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que señala que 'son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional':

El artículo 53.2 de la Constitución Española recoge los derechos y libertades susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, como son los reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo del Título I, y dentro de la mencionada sección primera se encuentra el artículo 24 que reconoce y garantiza el derecho a la defensa.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, claramente se han vulnerado los derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 de nuestra Constitución , ya que en ningún momento se ha motivado la declaración de No Aptitud del interesado, ni se ha atendido la reclamación interpuesta por él por esa misma falta de motivación, ni se ha abierto el correspondiente proceso de reclamaciones, vulnerando así gravemente su derecho a la defensa y ocasionándole una auténtica indefensión.

6º Nulidad por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido.

El artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 reserva este efecto para los actos que se hayan dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Vulneración del artículo 54.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y preceptos de la Ley de Igualdad de Oportunidades 51/2003, Ley de Prevención de Riesgos Laborales 3111995 y Aclaración.

ADIF no sólo no ha justificado en ningún momento los motivos de declarar a aquel No Apto, sino que tampoco ha hecho constar las razonables adaptaciones del puesto de trabajo que pudiera haber precisado D. Jenaro , tal y como se contempla en la Ley de Igualdad de Oportunidades 51/2003 ( arts. 8 a 10), en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 (artículo 25) y, sobre todo, en la Aclaración relativa a las Bases de la Convocatoria Pública, de fecha 30 de marzo de 2010, aportada por esta parte como documento n° 2 y que textualmente afirma 'que la condición de no padecer enfermedad mental o física (...) debe ser interpretada bajo la exigencia general de compatibilidad del candidato con el puesto de trabajo, por lo que sólo operará como causa excluyente de la convocatoria en el caso de que la tipología y grado de padecimiento resulten incompatibles con el desempeño normal del puesto de trabajo, una vez tenidas en cuenta las razonables adaptaciones que se puedan realizar en él'.

Refiere la Ley de Igualdad de Oportunidades 51/2003 dispone lo siguiente en su artículo 8 , referido a las Medidas de acción positiva.

En el caso que nos ocupa, el demandante presentó un escrito de Alegaciones contra la valoración emitida por los Servicios Médicos que en ningún momento fue atendida, ya que jamás obtuvo respuesta, ni tampoco produjo la preceptiva apertura de un proceso de reclamaciones para atenderla. Ni siquiera hay constancia de ello ni referencia alguna en el Expediente Administrativo. Está claro que este desinterés por parte del ADIF ha vulnerado gravemente su derecho de defensa ocasionándole una manifiesta indefensión.

TERCERO.-Frente a dicha tesis, la parte demandada expresa que debe atenderse al principio de atención al contenido de la convocatoria y al mandato de eficacia en a actuación en relación con la contratación de nuevo personal, así como al principio de discrecionalidad técnica de la Administración. Además de las obligaciones de derecho necesario en materia de vigilancia de la Salud establecidas por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Es así, que considera que el demandante articula todo su recurso sobre la base de encontrarnos ante un procedimiento sobre vulneración de derechos fundamentales y no ante un procedimiento ordinario sobre concurrencia competitiva.

Considera especialmente relevante:

Que no se manifieste en ningún momento haber impugnado la convocatoria.

Que se reconozca lo establecido en las Bases de la convocatoria atinentes a las incompatibilidades con el desempeño del puesto.

Que asimismo en el hecho 5º, es el propio demandante el que refiere que obtuvo el primer puesto en la resolución provisional de la convocatoria, no haciendo en ningún momento ningún tipo de referencia a la resolución definitiva de la propia convocatoria.

Que en ningún momento se haga referencia a la obligatoriedad de comunicación de los resultados del preceptivo reconocimiento médico a los participantes en la convocatoria que habían superado la primera prueba, con motivación de su aptitud o no aptitud en dicho reconocimiento.

Pretendiéndose introducir con velado interés la confusión en la Sala, atribuyendo lo establecido en la relación de participantes, al reconocimiento previo a la adjudicación de la plazas, pues lógicamente, en la citada relación provisional si se encontraba incluido el ahora demandante, pero la situación es diametralmente distinta a la presentada por aquel, ya que sí se reseñó en esta fase anterior, en el preceptivo listado de incluidos /excluidos en a convocatoria, con la pertinente motivación de los casos de exclusión. Por otro lado, la exhibición en el tablón de anuncios respecto del contenido de la lista provisional haría las veces de comunicación.

Los resultados concretos del reconocimiento médico al ser datos de carácter protegidos especialmente por la Ley de Protección de datos se facilitaron confidencialmente por la responsable de los Servicios Médicos de la entidad especificando las causas concretas que no cumplían los requisitos de capacidad medica laboral requeridos en la convocatoria.

El recurrente posteriormente, y de modo voluntario en nueva solicitud a la Agencia de Protección de Datos aportó los resultados de dicho reconocimiento y solicito que se acompañaran además copia de los documentos clínicos originales elaborados y datados en el momento del reconocimiento médico (anamnesis, exploración física del aparato locomotor, resultados de los análisis clínicos, audiometría, electrocardiograma y optometría). Esta petición se denegó su entrega por ADIF por aplicación de lo dispuesto en el art. 18 de la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente de 14 de noviembre que en su apartado 3 dispone: 'El derecho de acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni del perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.' Criterio ratificado por la Agencia de Protección de datos al entender como cumplido el derecho de acceso con el resultado y diagnostico del reconocimiento médico.

Obvia así el recurrente de forma clara la circunstancia de que no era adjudicatario de ninguna plaza, al haber quedado excluido, como ya tenía perfecto conocimiento, del proceso selectivo al no haber superado el preceptivo reconocimiento médico y por tanto era imposible que al mismo se le pudiese otorgar el justificante acreditativo de adjudicación de plaza, condición que como el propio demandante refiere, era requisito necesario para no perder el derecho, que no procedía por razones obvias conceder al demandante, a dicha adjudicación.

Se hace referencia a una presunta vulneración de las bases de la convocatoria, pero sin especificar de forma concreta que bases son las vulneradas, describiendo una serie de circunstancias que no concuerdan con la realidad objetiva obrante en el momento en que se fechan dichos hechos, por un lado se está refiriendo de forma reiterada una situación de hecho que no es real, ya que se trata de concluir de forma unilateral que el hecho de que estar aprobado en una primera fase de la convocatoria, circunstancia ésta que no ha sido controvertida en ningún momento, representa el haber aprobado la convocatoria en su totalidad, ignorando de nuevo las bases de la propia convocatoria.

En este caso, pretende dar como probado que la convocatoria del Tribunal de Cuentas es idéntica a la de ADIF, sin que de la misma pueda extraer esa conclusión. En este sentido, es inevitable recurrir a la aplicación de las normas civiles establecidas en los art. 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sustituyeron a los art. 1249 a 1253 del Código Civil , y a la doctrina que la ha interpretada en la que destacamos el consenso en la jurisprudencia, que sobre los supuesto de no aplicabilidad de una presunción judicial. Puesto que al no constituir un medio de prueba, pretender la aplicación de una determinada presunción constituye un intento de obtener una valoración de los medios de prueba de los hechos o indicios, cuestión que como ya se ha dicho no cabe porque todavía no se ha producido.

Se alega la realización por parte de ADIF de prácticas discriminatorias durante el proceso selectivo, las cuales según la versión del propio demandante, han producido indefensión al mismo, las cuales según se desprende de la propia lectura de la demanda, podrían haber sido constitutivas de transgresión de derechos fundamentales, pero sin embargo y en contra de las propias alegaciones, en ningún momento se ha optado por utilizar el proceso especial previsto para tal fin regulado en los Artículos 114 a 122 bis de la Ley 29/1998, de 13 de Julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y es indiscutidamente probado que el demandante ha dejado transcurrir el plazo de diez días establecido en el art. 115 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para la interposición recurso para la protección de sus derechos fundamentales, tomando cualquiera de las vías que considere como la inactividad o la interposición del recurso potestativo de reposición.

La evaluación de riesgos del puesto de trabajo a desempeñar elaborada por el servicio de prevención de riesgos laborales de ADIF de la categoría profesional de Ordenanza-Portero en la residencia objeto de la convocatoria que nos ocupa, ya especifica literalmente en su apartado 2, Obligaciones Funcionales de dichos trabajadores lo siguiente:

'Misión principal hacer recados, recibir y entregar correspondencia dentro los edificios de Paseo del Rey 28 y 30, cualquier otro Organismo de ADIF, o ajeno (correos, otras empresas), vigilar puertas y accesos, atender al público, cuidar el orden y aseo, y otras funciones, tales como sellado, cierre de sobres, etc...'

A tenor de estas obligaciones inherentes al puesto a desarrollar, se realizaron los correspondientes reconocimientos de aptitud médica y conforme al cual, el demandante resultó no apto, requisito, volvemos a reiterar, totalmente imprescindible para superar una de las fases excluyentes de la propia convocatoria.

CUARTO.-Pues bien, del expediente remitido y narraciones de las partes consta que con fecha 3 de noviembre del 2010 se presentó por el ahora recurrente la documentación requerida, a fin de participar en la oposición de ordenanza-portero para personas con discapacidad correspondiente a la oferta de empleo público OP0109.

Por parte del ADIF le fue requerido al mismo Dictamen médico de valoración de adaptación de tiempo y medios para el examen, siendo por ello que con fecha 5 de noviembre del 2010, se aportó para la inclusión en el expediente un Informe de Adaptación de Tiempos y Medios para Acceso al Empleo Público emitido por el Centro Base número 3 de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid de fecha 4 de noviembre del 2010, en el que consideran procedente la adaptación de tiempo y medios para el examen para realizar la oposición en condiciones de igualdad.

El examen del proceso selectivo tuvo lugar en Madrid, en fecha 3 de diciembre de 2010, habiendo concurrido el interesado obteniendo el mismo en la fase provisional el número 1 para la adjudicación de plazas, tal y como consta en las Páginas 62 y 63 del Expediente Administrativo.

Tras ello, los preseleccionados que hubiesen superado el examen debían someterse a un Reconocimiento Médico por parte de los Servicios Médicos del ADIF, de conformidad con lo dispuesto en el apartado X.- RECONOCIMIENTO MÉDICO de las Bases de la convocatoria de este proceso selectivo. Por ello, con fecha 22 de diciembre del 2010 se le realizó al mismo el reconocimiento médico, consistente en Anamnesis, Analítica de sangre y orina, Audiometría, Espirometría, Optometría y Electrocardiograma).

Mediante escrito de fecha 10 de enero de 2011, notificado el 12 de enero de 2011 (página 73 del Expediente Administrativo) se le comunicó al interesado su declaración como NO APTO en el citado Reconocimiento Médico, resolución adoptada por el Jefe de Medicina Ferroviaria y del Trabajo.

El interesado se personó en el acto de adjudicación de plazas que tuvo lugar en la sede del ADIF el 28 de febrero de 2011, adjudicándose la plaza a Dña. Inés , formulando aquél protesta verbal y sin que le diera justificante al mismo, motivo por el que procedió a la interposición de denuncia en la comisaría de Moncloa-Aravaca.

QUINTO.-Como ya se ha expresado, considera el demandante que por parte de ADIF se ha vulnerado el procedimiento establecido en la Base V de la Convocatoria, causando de manera injusta un grave perjuicio e indefensión al mismo, al haber sido excluido del citado proceso selectivo pero siendo apto para desempeñar el puesto de ordenanza-portero, atendiendo a las funciones del puesto, conforme Base I.- OBJETO, son las siguientes: 'Las funciones básicas de los puestos serán las descritas en el Convenio Colectivo para esta categoría, siendo el trabajador que en los locales y oficinas en general tiene por misión principal hacer los recados, recibir y entregar la correspondencia, vigilar puertas y accesos, atender al público, cuidar el orden y aseo, y otras funciones tales como sellado, cierre de sobres, confección de partes de visita o manejo de legajos de archivo.'

Alega el demandante como término de comparación que se presentó al proceso selectivo para personal laboral, en la categoría de subalterno, convocada por el Tribunal de Cuentas, obteniendo tan solo un mes después de la finalización del proceso del ADIF una plaza que en la actualidad ocupa, realizando las funciones propias de la misma, las cuales son superiores a las que tendría que realizar en el ADIF y que son las correspondiente a puesto de subalterno:

Le corresponde el control de las personas ajenas al servicio, recibir sus peticiones relacionadas con el mismo e indicarles la unidad u oficina a que deben dirigirse, custodiar las llaves de los despachos y oficinas, recibir, conservar y distribuir los documentos, objetos y correspondencia que a tales efectos le sean encomendados: realizar los traslados de material que fuesen necesarios, efectuar los encargos relacionados con el servicio que se les encomienden, dentro o excepcionalmente fuera del edificio; manejar máquinas fotocopiadoras, encuadernadoras y otras análogas cuando sean autorizados para ello por el portero mayor, oficina o dependencia; la vigilancia, el control y la ordenación del uso de las zonas interiores, y excepcionalmente, si procede, las exteriores de aparcamiento de vehículos de las sedes del Tribunal. (B.O.C.M. número 299 de 17 de diciembre del 2002), puesto en el que el interesado permanece en la actualidad tras haber pasado el período de prueba establecido en el Convenio Colectivo del Tribunal de Cuentas. De esta forma, para concurrir al proceso selectivo del Tribunal de Cuentas, el mismo tuvo que presentar un certificado médico oficial que acreditase que no padece ninguna dolencia que le impida la normal convivencia y el desarrollo de sus funciones. Habiendo aportado certificados médicos emitidos por la Doctora Silvia , Médico de Familia, de la Seguridad Social, oficialmente asignado en su Centro de Salud, colegiada con número NUM000 , de fecha 10 de marzo del 2011, que acreditan que el mismo se encuentra en condiciones de desarrollar las funciones inherentes al puesto de trabajo tanto del Tribunal de Cuentas como del ADIF.

Considera por otro lado que el informe de adaptación de tiempos y medios para acceso al empleo público, en que el Equipo de Valoración y Orientación de la Dirección de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, al conceder la adaptación solicitada de tiempo y medios para el puesto de Ordenanza-Portero de ADIF, está reconociendo implícitamente que el mismo puede realizar dicho trabajo.

SEXTO.-Planteados así los términos de la presente litis, conviene revisar las bases de la convocatoria correspondiente:

(...)

IMPUGNACIÓN DE LAS BASES

Contra las presentes bases puede interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante la Dirección General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos como órgano convocante que tiene atribuida la competencia en el organismo público Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, en el plazo de un mes desde su publicación, o bien recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde dicho momento, ante el órgano jurisdiccional competente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, advirtiéndose que en caso de interponer recurso de reposición, no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que aquel sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del mismo.

V. RELACIÓN DE PARTICIPANTES

El Administrador de Infraestructuras Ferroviarias aprobará una relación provisional de los participantes admitidos y excluidos en la convocatoria, que contendrá el nombre y apellidos y el número de documento identificativo de todos ellos. En el caso de los excluidos de la convocatoria, se indicará la causa de la exclusión.

Esta relación estará ordenada alfabéticamente y por turnos de preferencia para la adjudicación y será objeto de exhibición en el Tablón de Anuncios de la Dirección General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos, sita en el Paseo del Rey n 30 de Madrid, durante un plazo de 10 días hábiles. En el mismo período, los interesados podrán consultar de manera personal e individualizada el estado provisional de su solicitud en la dirección de Internet 'www.adifes'.

Los interesados podrán poner de manifiesto la existencia de errores en sus datos, reclamar contra la omisión o exclusión de la convocatoria o subsanar defectos que hayan motivado su exclusión, dentro del plazo de exhibición indicado. La comunicación del interesado podrá efectuarse por escrito entregado en el Centro de Admisión de Solicitudes ubicado en el vestíbulo principal de la Estación de Príncipe Pío, sita en el Paseo de la Florida sin de Madrid, en horario de 9:00 a 14:00 horas de lunes a viernes excepto festivos. También podrán remitirse por correo certificado con acuse de recibo a la Dirección de Recursos Humanos del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, sita en el Paseo del Rey n° 30 de Madrid, código postal 28008, figurando en el sobre la leyenda 'OEP-ADIF-OP0109', teniendo validez siempre que la fecha de imposición en Correos se haya realizado dentro del plazo citado.

La relación definitiva de los participantes admitidos y excluidos, previa su aprobación por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, será asimismo exhibida en el Tablón de Anuncios de la Dirección General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos. Dicha exhibición hará las veces de comunicación al interesado de la resolución adoptada por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias a su reclamación. Los interesados podrán consultar de manera personal e individualizada el estado definitivo de su solicitud en la dirección de internet ' www.adif.es'.

No obstante lo anterior, los errores de hecho, materiales o aritméticos, que pudieran advertirse podrán subsanarse en cualquier momento de oficio o a petición del interesado.

VI.- SISTEMA DE SELECCIÓN

Los admitidos a participar en la convocatoria se someterán a la realización de un único examen que comprenderá:

Test psicométrico que evaluará la inteligencia y razonamiento general de los aspirantes.

Test de conceptos ferroviarios básicos que identificará el nivel de conocimientos alcanzado en el Curso de Adaptación Ferroviaria a distancia en que resultan automáticamente matriculados los admitidos en la convocatoria. El manual del temario exigido podrá ser descargado de la dirección de internet 'www.adifes' o recogido por el aspirante en el Centro de Admisión de Solicitudes durante el período de admisión de solicitudes de participación.

Los aspirantes serán convocados a la prueba en llamamiento único, pudiendo dividirse el acto en varias sesiones si su número así lo requiere, debiendo asistir aquéllos a la sesión a la que hayan sido convocados. Serán excluidos de la convocatoria quienes no comparezcan.

...

X RECONOCIMIENTO MÉDICO.

Los aspirantes definitivamente preseleccionados se someterán por parte de los Servicios Médicos del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias a reconocimiento para determinar si su capacidad medico-laboral se corresponde con la requerida para el desempeño de los puestos de trabajos a que opten, siempre con anterioridad y como requisito previo a la adjudicación.

El resultado de dicho reconocimiento será de APTO o de NO APTO, significando esta última calificación la imposibilidad de la obtención de plaza, quedando por tanto el aspirante eliminado de la convocatoria.

Es así, que el anexo I de la citada convocatoria estable

Las condiciones mínimas de capacidad medico laboral establecidas en el Convenio Colectivo vigente para el personal de nuevo ingreso, determinando el correspondiente examen en los puestos de trabajo administrativos, de agudeza visual, audición, sistema locomotor y aparato respiratorio así como sistema cardio-vascular , psiquismo y varios.

SÉPTIMO.-Al interesado le fue notificada mediante correo postal certificado recibido en su domicilio el día 10 de enero de 2011 la correspondiente eliminación de la convocatoria por haber obtenido la calificación de no apto en el correspondiente reconocimiento médico, como así consta de la prueba practicada en esta Sede.

De otra parte, se ha de señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio',regla de relevancia en el caso presente.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial.

Pues bien, se ha practicado en esta Sede prueba pericial realizada por la Clínica Médico Forense de Madrid, al haberse insaculado previamente varios peritos que declinaron la pericial solicitada, en la que la correspondiente facultativa, correspondiente a la Sección de Medicina del Trabajo, expresa que realizó entrevista y exploración del informado, así como estudio de los documentos obrantes en el expediente y los documentos anexados, resultando un diagnostico de tetraparesia, hernia de hiato e inteligencia limite, ello conforme los realizados por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base número 3 de la Comunidad de Madrid y corroborados por otros médicos pertenecientes al Sistema Nacional de Salud de dicha Comunidad. En la exploración se presenta en silla de ruedas pero refiere que se maneja con muletas.

Para determinar si el aquí recurrente acredita capacidad funcional, cuya falta, según el reconocimiento médico practicado al mismo, conforme las Bases de la correspondiente Convocatoria, es causa de su exclusión del proceso selectivo, a pesar de haber sido seleccionado en la primera fase, tenemos que señalar cuáles son las funciones del Cuerpo de Ordenanza-Portero, conforme la convocatoria de su razón:

'Hacer recados, recibir y entregar correspondencia entro los edificios de Paseo del Rey 28 y 30, cualquier otro Organismo de ADIF, o ajeno (correos, otras empresas), vigilar puertas y accesos, atender al público, cuidar el orden y aseo, y otras funciones, tales como sellado, cierre de sobres, etc...'

Y respecto de tales concretas funciones, expresa el informe pericial realizado, que una vez considerado el grado de discapacidad que tiene otorgado el examinado no presentaba en diciembre de 2010 no presenta actualmente reducciones anatómicas o funcionales que anularan o anulen su capacidad laboral.

Sometido dicho dictamen a aclaración, manifiesta la perito actuante, que ha emitido el citado informe con base en sus funciones como Médico Forense, suponiéndosele por ello capacidad suficiente para en este caso concreto, determinar daños corporales que supongan reducciones anatómicas o funcionales que anulen la capacidad laboral.

Que no se dudo de los diagnósticos recogidos por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base número 3 de la Comunidad de Madrid y corroborado por otros médicos pertenecientes al Sistema Nacional de Salud de la citada Comunidad, de forma que la exploración externa estaba acorde con tales diagnósticos.

Que el examinado refiere que deambula con muletas, existiendo un informe clínico de fecha 24 de abril de 2006 que describe una cirugía que le realizan en la que se dice, 'paciente afecto de tetraparesia espástica, que realiza deambulación asistida con bastones', de forma que no pudo comprobarlo personalmente porque vino en silla de ruedas y no tenía bastones en el despacho.

En cuanto a la evaluación de riesgo del puesto de trabajo objeto de convocatoria a la que accedió el examinado, las funciones básicas del puesto serán las descritas en al Convenio Colectivo para esta categoría, siendo el trabajador que en los locales y oficinas en general tiene por misión principal hacer los recados, recibir, y entregar correspondencia, vigilar puertas y accesos, atender al público, cuidar el orden y aseo, y otras funciones tales como sellado, cierre de sobres, confección de partes de visita o manejo de legajos de archivo.

Refiere igualmente que el examinado ha superado una oposición de subalterno para el Tribunal de Cuentas y que ocupa un puesto como tal, cuyas funciones son las que describe.

Considera finalmente la perito que el riesgo del puesto de trabajo es equiparable en ambos puestos, que el examinado lleva trabajando realizando tareas similares a las que desarrollaría en el puesto de ordenanza-portero sin consecuencias negativas. Así como que en el informe médico elaborado por ADIF en fecha 23 de Diciembre de 2010, no se indica cuál es la causa médica valorada para que el resultado sea de no apto.

Esgrime el demandante que en relación con las concretas tareas a realizar por el interesado, conforme las descritas para el puesto en la convocatoria de su razón, nada al respecto se argumenta en el reconocimiento médico al que es sometido el mismo y en el que resulta no apto, frente a la tesis de la parte demandada de que la pericia realizada en esta Sede no arroja datos acerca de las adecuadas capacidades del interesado para el ejercicio del puesto de la convocatoria, ni desvirtúa el resultado del dicho reconocimiento médico efectuado por sus servicios.

La valoración del antedicho medio probatorio pasa por la consideración previa de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes.

Así las cosas, del citado informe pericial se deriva que en relación con dicho puesto, expresa la perito, que el ahora actor se encuentra capacitado para su desempeño, sin que empero, la Administración haya siquiera aportado el contenido del citado resultado médico realizado conforme convocatoria, del que sólo se sabe que consistió en pruebas de agudeza visual, audición, sistema locomotor y aparato respiratorio y sistema cardio-vascular, psiquismo y varios, desconociéndose entonces los criterios seguidos en dicho reconocimiento, el concreto resultado de la cada una de las pruebas a las que fue sometido, y la valoración de cada una de ellas en relación con las concretas funciones a desempeñar en el puesto ofertado, ya descritas y contenidas en el correspondiente convenio colectivo.

Es decir, que se desconoce cuál es la concreta motivación de la declaración de no apto del aspirante que determinó considerar que su capacidad médico-laboral no se correspondía con la requerida para el desempeño del puesto de trabajo al que optaba, habiéndose empero acreditado en esta Sede que el mismo era apto, conforme la prueba pericial practicada, para el desempeño del citado puesto, prueba a la que la Sala, conforme a las citadas reglas de la sana crítica, otorga valor relevante, teniendo en cuenta la especialidad en Medicina del Trabajo de la autora de la pericia y la rotundidad de sus conclusiones, una vez examinado el informado así como vistos los informes y documentación clínica aportada por el mismo, de forma que tacha alguna de inadecuación o insuficiencia puede extraerse de la misma.

Recordar que el candidato ahora recurrente aportó para su inclusión en el expediente un informe de adaptación de tiempos y medios para el acceso al empleo público emitido por el ya citado Centro de Base número 3 de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid, para adaptación al correspondiente examen. Por otro lado, las Bases de la Convocatoria expresan en su punto II que entre otros, ha de concurrir el requisito de poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas, a cuyos efectos se aplicarán las condiciones mínimas de capacidad médico-laboral para el personal de nuevo ingreso establecidas en el Convenio Colectivo vigente correspondientes al tipo de trabajo recogido en el Anexo 1 de dichas bases.

Por tanto, no se trataba como pretende la demandada, de la necesidad de impugnación de aquella convocatoria, este no era el caso, dado que nada respecto a la misma alega el demandante que hubiera impugnado, estando conforme con las bases especificadas en la misma, sino que se trata de la disconformidad con el resultado de la una de las pruebas del proceso selectivo, respecto del que no se ofrece motivación alguna por la Administración demandada en relación con la conclusión adoptada por la misma, la que ha quedado desvirtuada en las presentes actuaciones como anteriormente hemos argumentado.

Debemos concluir que la exclusión del actor del proceso selectivo no resultar ser conforme a derecho, pues no consta a la Sala que exista una incompatibilidad funcional con el desempeño de las tareas propias que corresponden al Cuerpo de ordenanzas-porteros y la plaza concreta que fue convocada, debiendo recordarse ahora el principio de igualdad de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagradas en los artículos 23.2 y 103.2 de la Constitución .

Constando además en el expediente remitido los emplazamientos efectuados a los interesados en el procedimiento, sin que los mismos o alguno de los mismos hayan comparecido en el presente procedimiento, no se ha de encontrar óbice al momento de estimar el presente recurso, en acceder a lo solicitado por el actor en su escrito de demanda, consistente su petición en que se le permita tomar posesión de dicha plaza con efectos desde el día 30 de Mayo de 2011 con todos los efectos legales derivados de dicha adjudicación y consecuentemente anulando la adjudicación irregular de la plaza a la persona que ha ocupado la del demandante.

Si bien la presente estimación ha de ser parcial en cuanto se refiere el demandante a la solicitada toma de posesión de la plaza, a la vista de que la correspondiente Convocatoria establece, tras la realización del reconocimiento médico y el posterior proceso de adjudicación de plaza, la realización de un curso de capacitación profesional que en su caso deberá realizar el demandante para la consolidación de la plaza adjudicada, momento en el que superado dicho curso, podrá entenderse, y, transcurrido el correspondiente período de prueba de dos meses mediante la prestación de servicios efectivos, que conforme la Base XV, se consolidará dicha plaza.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , no concurren motivos para hacer un pronunciamiento en materia de costas al haber visto estimadas parcialmente la parte recurrente sus pretensiones.

VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo número 817/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. González Moreno, en nombre y representación de DON Jenaro , contra la resolución de fecha 20 de mayo de 2011 dictada por el Director General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias por la que se acuerda al resolución definitiva de a convocatoria de Empleo Público 2009 (OP0191) Convocatoria de Ingreso en Adif con la Categoría Profesional de Ordenanza-portero para personas con discapacidad, anulando el acto recurrido por ser conforme a derecho, declarando el derecho del recurrente a que le sea adjudicada la plaza de conserje portero con fecha de 40 de Mayo de 2011, desestimando el recurso respecto de la petición de toma de posesión de la plaza conforme lo argumentado en nuestro Fundamento Jurídico Séptimo. Sin condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día treinta de julio de dos mil catorce, de lo que, como Secretario, certifico.