Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG:28.079.00.3-2019/0031777
Procedimiento Ordinario 1681/2019
Demandante:D. Juan Enrique
PROCURADOR D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 572/21
RECURSO NÚM.: 1681/2019
PROCURADOR D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Ana Rufz Rey
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En la villa de Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1681/2019, interpuesto por D. Juan Enrique, representado por el Procurador D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25 de septiembre de 2019, por la que se resuelve la reclamación económico-administrativa número NUM000, interpuesta por el concepto de Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2011, contra el acuerdo de liquidación provisional, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Antecedentes
PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y practicadas las mismas, no habiéndose celebrado vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo el día 20/10/2021, en cuya fecha ha tenido lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de Peña Elías.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal de Don Juan Enrique, parte recurrente, impugna la resolución de 25/09/2019, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000, interpuesta contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, deducido contra la desestimación de su solicitud de rectificación de su autoliquidación de IRPF de 2011, por importe de 7.536,61 euros.
En esta resolución se confirma el acto recurrido ya que los dos certificados aportados uno esta expedido por el propio interesado como Director Técnico de Desarrollo de Negocio de la entidad Sunedison Spain Construction, SLU y el otro expedido por un apoderado de la empresa empleadora no tiene firma ni sello y la pagadora sometió a retención los rendimientos satisfechos al reclamante por lo que no existe prueba suficiente del cumplimiento de los requisitos de la exención del artículo 7.p) de la Ley 35/2006 y en especial tratándose de entidades vinculadas el beneficio o la utilidad para la entidad no residente destinataria de los servicios.
SEGUNDO.-El recurrente solicita sentencia por la que se anule el acuerdo recurrido y los actos de los que procede y se reconozca que tiene derecho a la aplicación de la exención del artículo 7.p) de la Ley 35/2006 con condena en costas a la Administración y para respaldar esta pretensión alega en síntesis:
Acredita el cumplimiento de los requisitos de la citada exención establecidos en el artículo mencionado en relación a los artículos 9__h6_0014art>6 del RIRPF y 16 del TRLIS con la documentación presentada y no solo con los certificados a que se refiere el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido.
Así en la documentación aportada ante el TEAR de Madrid no valorados por este órgano en el Anexo 5 se recogen los justificantes de los gastos avión comidas y otros, en el Anexo 6 un informe del departamento de recursos humanos en el que consta como trabajador de la compañía los servicios que prestó en 2011 para las filiales a que se refiere con expresión de las fechas de su prestación, los contratos de apoyo a la gestión suscritos entre la matriz y las filiales extranjeras, manifestación del responsable de recursos humanos en el Anexo II, 2 documentos relativos a los servicios prestados para las filiales de Israel y Grecia en el Anexo III, cuatro documentos con la plantilla de las filiales de estos mismos países Jordania Gran Bretaña Italia y Bulgaria de 2010y también aplicable en 2011 en el Anexo IV y 3 documentos relativos a los servicios prestados por la entidad española en 2011 a las mismas filiales y a la de Brasil.
Tendría por ello derecho a la exención sobre la cantidad de 17.556,57 euros correspondientes a los 64 días que trabajo para las filiales no residentes en función de su salario y los días del año.
Y por último estima que el recurso lo interpuso en plazo porque el acuerdo recurrido se le notificó el 7 de octubre de 2019 e interpuso el recurso el 10 de diciembre 2019, siendo inhábiles los días 8 y 9 de diciembre de 2019.
TERCERO.-El Abogado del Estado se opone al recurso porque considera que es inadmisible por extemporáneo ya que la resolución recurrida se notificó al interesado el 7/10/2019 y el recurso lo interpuso fuera del plazo legal de dos meses el 12/12/2019 y en cuanto al fondo, reproduce los argumentos del acuerdo recurrido y concluye que no existen pruebas que de modo satisfactorio acrediten el cumplimiento de la totalidad de requisitos que establece la norma para el reconocimiento de la exención pretendida.
CUARTO.-En primer lugar debemos resolver si concurre la causa de inadmisión del recurso contencioso administrativo del artículo 69.c) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, en adelante LRJCA, por presentarse fuera de plazo que aduce la defensa de la Administración.
Este artículo recoge como causa de inadmisión la interposición del recurso fuera de plazo al disponer: la sentencia declarara la inadmisión del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.
Y el artículo 46 de la misma Ley fija un plazo de dos meses para la interposición del recurso desde la notificación de la resolución que ponga fin a la vía administrativa.
De acuerdo con la jurisprudencia el cómputo de los plazos por meses debe hacerse a partir del día siguiente del de la notificación, pero de fecha a fecha y salvo que el día final del plazo fuera inhábil en cuyo caso se prorrogará hasta el primer día hábil.
En este caso la resolución del TEAR de Madrid impugnada se notificó al recurrente el día 7/10/2019, por lo que el plazo computado desde el día siguiente y de fecha a fecha en principio concluiría el 7/12/2019, pero este día era sábado, inhábil conforme a los artículos 185 de la LOPJ y 30 de la Ley 39/2015, el día siguiente domingo también inhábil y el día 9/12/2019 también era festivo e inhábil a efectos del cómputo de plazos en la Comunidad de Madrid, según la resolución de 29/11/2018 de la Secretaria de Estado para la Función Pública, que aprobó el calendario a efectos del cómputo de plazos en la Administración General del Estado, por lo que el plazo concluyó el día 10/12/2019, que es la fecha en la que el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo que resolvemos.
De manera que este último se interpuso en plazo.
QUINTO.-Mediante resolución de 2/09/2015, de la Administración de Fermín Caballero, de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, se desestimó la solicitud del recurrente de rectificación de su autoliquidación de IRPF de 2011.
Esta resolución contiene la siguiente motivación:
'El contribuyente solicita la rectificación de la declaración por el IRPF correspondiente al ejercicio 2011y la devolución del importe que proceda, como consecuencia de considerar que una parte de las rentas del trabajo declaradas debería estar exenta por aplicación del artículo 7p de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante Ley del IRPF).
Concretamente, el contribuyente solicita que previos los trámites legales oportunos, acuerde la devolución de 16.734,04 euros indebidamente ingresados, con adicción de los intereses de demora devengados
Con fecha 12 de agosto de 2015 se notificó al interesado, por publicación de anuncio de notificación de fecha 24 de julio de 2015 (no. de anuncio 2015/025) en el Boletín Oficial del Estado, propuesta de resolución de rectificación de autoliquidación, en la que se ponía de manifiesto que:
El artículo 108 de la Ley 58/203, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT o Ley General Tributaria), establece en su apartado 4 que los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario. Los datos incluidos en declaraciones o contestaciones a requerimientos en cumplimiento de la obligación de suministro de información recogida en los artículos 93 y 94 de esta ley que vayan a ser utilizados en la regularización de la situación tributaria de otros obligados se presumen ciertos, pero deberán ser contrastados de acuerdo con lo dispuesto en esta sección cuando el obligado tributario alegue la inexactitud o falsedad de los mismos. Para ello podrá exigirse al declarante que ratifique y aporte prueba de los datos relativos a terceros incluidos en las declaraciones presentadas.
En este sentido, el apartado 1 de este mismo artículo 108 establece que las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.
Respecto de los medios de prueba posibles a utilizar por el obligado tributario, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en materia de prueba en la sección 2a del capítulo II del título III de laLGT. En particular, habrá que estar a lo señalado en su artículo 106.1 , el cual establece que en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa y en el artículo 105.Uno , que en relación con la carga de la prueba establece que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.
Por otro parte, el artículo 7p) de la Ley del IRPF , establece que estarán exentos:
'Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos:
1.o Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, deberán cumplirse los requisitos previstos en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
2.o Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusulas e intercambio de información.
La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. Reglamentariamente podrá establecerse el procedimiento para calcular el importe diario exento.
Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el reglamento de este impuesto, cualquiera que sea su importe.
El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de la exención.'
Y el artículo 6 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones (en adelante Reglamento del IRPF) dice:
1. Estarán exentos del Impuesto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.p) de la Ley del Impuesto , los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, cuando concurran los siguientes requisitos:
1.o Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, se entenderán que los trabajos se han realizado para la entidad no residente cuando de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedadespueda considerarse que se ha prestado un servicio intragrupo a la entidad no residente porque el citado servicio produzca o pueda producir una ventaja o utilidad a la entidad destinataria.
2.o Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este Impuesto y no se trate de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.
2. La exención tendrá un límite máximo de 60.100 euros anuales. Para el cálculo de la retribución correspondiente a los trabajos realizados en el extranjero, deberán tomarse en consideración los días que efectivamente el trabajador ha estado desplazado en el extranjero, así como las retribuciones específicas correspondientes a los servicios prestados en el extranjero. Para el cálculo del importe de los rendimientos devengados cada día por los trabajos realizados en el extranjero, al margen de las retribuciones específicas correspondientes a los citados trabajos, se aplicará un criterio de reparto proporcional teniendo en cuenta el número total de días del año.
3. Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el artículo 9.A.3.b) de este Reglamento, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención.
Por su parte, el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en su redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (BOE del 30 de noviembre), establece lo siguiente:
5. La deducción de los gastos en concepto de servicios entre entidades vinculadas, valorados de acuerdo con lo establecido en el apartado 4, estará condicionada a que los servicios prestados produzcan o puedan producir una ventaja o utilidad a su destinatario.
Cuando se trate de servicios prestados conjuntamente en favor de varias personas o entidades vinculadas, y siempre que no fuera posible la individualización del servicio recibido o la cuantificación de los elementos determinantes de su remuneración, será posible distribuir la contraprestación total entre las personas o entidades beneficiarias de acuerdo con unas reglas de reparto que atiendan a criterios de racionalidad. Se entenderá cumplido este criterio cuando el método aplicado tenga en cuenta, además de la naturaleza del servicio y las circunstancias en que este se preste, los beneficios obtenidos o susceptibles de ser obtenidos por las personas o entidades destinatarias.
Esta oficina gestora, una vez cotejada la documentación aportada por el contribuyente, no encuentra ajustadas sus pretensiones por las siguientes consideraciones:
1. No consta documentación que justifique tener derecho a la aplicación de la exención del artículo 7.p) de la Ley del IRPF , ya que el simple hecho de desplazarse al extranjero para trabajar allí una temporada o días sueltos, no presupone que se cumplan todos y cada uno de los requisitos para aplicar la exención solicitada en base al artículo 7.p) de la Ley del IRPF .
La norma requiere que los trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero, y esto supone que no cualquier desplazamiento al extranjero justifica la aplicación de la exención sino que es indispensable demostrar que se han realizado trabajos en el extranjero, para una empresa o entidad no residente en España o para un establecimiento permanente radicado en el extranjero, que esos trabajos son los que motivan los desplazamientos acreditados y se corresponden con el pago de las rentas exentas y que, en el caso de ser trabajos para una entidad vinculada con la entidad empleadora del trabajador, deberán cumplirse los requisitos previstos en el artículo 16.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. El contribuyente dice en el punto VI de su escrito que con la finalidad de acreditar la prestación de servicios profesionales en el extranjero cuyo destinatario y beneficiario es una empresa no residente en España o un establecimiento permanente en el extranjero. Se adjunta como documento núm.5 los siguientes documentos:
- Certificación emitida, firmada y sellada por el departamento de Recursos humanos de SunEdison Spain Construction S.L.
- Certificación emitida por las entidades no residentes y los establecimientos permanentes en la que se detallan los servicios prestados
- Documentación firmado por el empleado, indicando el trabajo desarrollado
El Anexo 5 mencionado por el contribuyente se contiene en las páginas 319 a 332 del expediente, y en dichas páginas se presentan unos documentos de fecha 22/10/2012 que aparecen sin ninguna firma ni sello (ni del contribuyente ni de los responsables de la empresa empleadora).
Por lo tanto, y contrariamente a lo que indica el contribuyente en su escrito, no ha quedado acreditada la prestación de servicios en el extranjero para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero.
3. Por otro lado, el contribuyente indica sus funciones son de Director técnico de desarrollo de negocio para EMEA y LatAm. Es decir, su trabajo para Sunedison Spain Construction SL consiste precisamente en las funciones que ha prestado en sus viajes al extranjero por lo que no puede entenderse que el trabajo se haya realizado para un tercero, sino que el beneficiado directo ha sido su propio empleador, pues él ha sido específicamente contratado para realizar esas funciones.
Adicionalmente, en la página 5 de su escrito se relacionan los días que el contribuyente considera que ha realizado trabajos en el extranjero para una empresa o entidad no residente en España. En esta relación aparece expresamente que en los viajes a Bulgaria la compañía destinataria del servicio es precisamente su empleadora (Sunedison Spain Construction S.L.) por lo que en ningún caso por estos viajes, sería aplicable la exención solicitada.
4. Por otro lado, este órgano de gestión considera que no resultará de aplicación la exención a todos aquellos supuestos en los que, aunque el destinatario de los trabajos sea una empresa o entidad no residente, el trabajo se preste esencialmente desde España sin perjuicio de que a través de los desplazamientos tuviera lugar su concreción o ultimación.En este sentido, el contribuyente no ha aportado pruebas que acrediten que, efectivamente, el trabajo se ha prestado efectivamente en el extranjero, y no esencialmente desde España. De hecho, los viajes reportados por el contribuyente tienen una duración mínima (de 1 a 4 días), por lo que efectivamente, y a falta de prueba en contrario, el desplazamiento tan solo ha supuesto la ultimación o concreción de un trabajo previamente desarrollado en España.
5. En cuanto al cumplimiento del requisito 2o del artículo 7 p (que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusulas e intercambio de información), el contribuyente no ha aportado tampoco ninguna prueba de que en Perú y en Jordania se aplique un impuesto de naturaleza análoga al IRPF. En aplicación del ya citado artículo 108 de la Ley General Tributariacorresponde al contribuyente aportar las pruebas que desvirtúen la presunción de veracidad de que goza la autoliquidación del IRPF 2011 presentada en su momento por él mismo.
En definitiva, en opinión de este órgano de gestión la entidad pagadora consideró en su momento (con la presentación del modelo 190) que las rentas obtenidas por el contribuyente no reunían los requisitos para la aplicación de la exención contemplada en el artículo 7 p) de la Ley del IRPF , y el contribuyente no aporta ahora ningún certificado que recoja expresamente que se cumplan todos los requisitos para la correcta aplicación de la misma.
A la vista de todo lo expuesto, en opinión de este órgano de gestión no queda justificado el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos para poder aplicar la exención solicitada por el contribuyente, y por lo tanto, la propuesta de Solicitud de Rectificación de autoliquidación del IRPF 2011 es DESESTIMATORIA
La resolución de 13/12/2015 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra el acuerdo anterior contiene la siguiente fundamentación jurídica:
Las razones invocadas por el recurrente no desvirtúan la fundamentación jurídica del acto impugnado, ya que no alega hecho o argumento que no haya sido tenido en cuenta en el momento de dictar el acuerdo de resolución ahora impugnado.
El artículo 105.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , establece que en los procedimientos de aplicación de los tributos deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Asimismo, el artículo 23 del Real Decreto520/2005, de 13 de mayo , por el que se reglamenta el recurso de reposición previo al económico administrativo, dispone que en el escrito de interposición del recurso se formularán las alegaciones tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho, y con dicho escrito se presentarán los documentos que sirvan de base a la pretensión que se ejercita.
Por lo anteriormente expuesto, siendo que se dan por reproducidos aquellos argumentos recogidos en el acuerdo de resolución objeto de impugnación donde consta cumplida valoración de las alegaciones reiteradas en el presente recurso, se considera por tanto que las actuaciones llevadas a cabo a lo largo del presente procedimiento de gestión fueron ajustadas a derecho.
SEXTO.-Normativa aplicable:
El artículo 7 p) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, incluye, entre las rentas exentas, los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, cumpliendo ciertos requisitos.
Según su tenor literal:
'Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos:
1.º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, deberán cumplirse los requisitos previstos en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
2.º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información. La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. Reglamentariamente podrá establecerse el procedimiento para calcular el importe diario exento. ?Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el reglamento de este impuesto, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención.
Por otro lado, el art. 6 del Reglamento del IRPF, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, establece:
'1. Estarán exentos del Impuesto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.p) de la Ley del Impuesto , los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, cuando concurran los siguientes requisitos:
1.º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, se entenderán que los trabajos se han realizado para la entidad no residente cuando de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedadespueda considerarse que se ha prestado un servicio intragrupo a la entidad no residente porque el citado servicio produzca o pueda producir una ventaja o utilidad a la entidad destinataria.
2.º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este Impuesto y no se trate de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.
2. La exención tendrá un límite máximo de 60.100 euros anuales. Para el cálculo de la retribución correspondiente a los trabajos realizados en el extranjero, deberán tomarse en consideración los días que efectivamente el trabajador ha estado desplazado en el extranjero, así como las retribuciones específicas correspondientes a los servicios prestados en el extranjero.
Para el cálculo del importe de los rendimientos devengados cada día por los trabajos realizados en el extranjero, al margen de las retribuciones específicas correspondientes a los citados trabajos, se aplicará un criterio de reparto proporcional teniendo en cuenta el número total de días del año.
3. Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el artículo 9.A.3.b) de este Reglamento, cualquiera que sea su nombre. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención.'
Por remisión el artículo 16.5 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, TRLIS, dispone:
5. La deducción de los gastos en concepto de servicios entre entidades vinculadas, valorados de acuerdo con lo establecido en el apartado 4, estará condicionada a que los servicios prestados produzcan o puedan producir una ventaja o utilidad a su destinatario.
Cuando se trate de servicios prestados conjuntamente en favor de varias personas o entidades vinculadas, y siempre que no fuera posible la individualización del servicio recibido o la cuantificación de los elementos determinantes de su remuneración, será posible distribuir la contraprestación total entre las personas o entidades beneficiarias de acuerdo con unas reglas de reparto que atiendan a criterios de racionalidad. Se entenderá cumplido este criterio cuando el método aplicado tenga en cuenta, además de la naturaleza del servicio y las circunstancias en que éste se preste, los beneficios obtenidos o susceptibles de ser obtenidos por las personas o entidades destinatarias.
SEPTIMO.-A la vista de lo alegado y pretendido por quien recurre y las razones jurídicas que esgrime la Administración tributaria en la regularización practicada, se trata de determinar si el recurrente tenía derecho a la rectificación de su autoliquidación de IRPF de 2011 por aplicación de la exención del artículo 7 p) de la Ley 35/2006 sobre las retribuciones satisfechas por su empleadora por sus desplazamientos durante 64 días a las sedes de entidades o establecimientos permanentes filiales no residentes de Brasil, Perú, Jordania, Bulgaria, Grecia, Israel, UK e Italia.
En el caso estudiado se ha aportado a los autos entre otros documentos certificación de 23/05/2017, emitida por el administrador solidario de la entidad empleadora del recurrente, Sunedison Spain Construction, S.L., antes Trecaper SL, en la que se recoge que el recurrente con cargo de director técnico de desarrollo de negocio para EMEA y LatAm ha prestado servicios a las compañías y establecimientos permanentes en el extranjero del grupo y por los periodos que se detallan en el anexo adjunto, que hacen referencia a la actividad desarrollada por la sociedad española en los siguientes países: Italia, Grecia, Israel, Bulgaria, Jordania, UK, Brasil y Perú.
La actividad desarrollada por los empleados y en concreto por Juan Enrique, se basa en los contratos de prestación de servicios firmados por la mencionada entidad y las distintas sociedades del grupo, en los que se establece que la sociedad prestadora de los servicios esto es la entidad española, realizará la actividad con los trabajadores que sean necesarios para llevar a cabo la misma
A continuación recoge y adjunta los contratos en inglés suscritos con las filiales de Israel de 1/01/2010, de Grecia de 29/07/2010, de Italia de 1/01/2010 y afirma que la sociedad se encuentra en liquidación y que no ha podido aportar los restantes contratos de estructura similar.
En el Anexo se detallan las fechas y lugares de los viajes, los servicios prestados, que se concretan en auditorias y soporte técnico de plantas solares y coordinación oferta planta solar y las entidades y establecimientos permanentes no residentes destinatarias de los mismos.
Pues bien, según el tenor literal del artículo 7.p) de la Ley 35/2006, se exige para que se aplique la exención, además de otros requisitos, que los rendimientos de trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, se realicen para una empresa o entidad no residente en España o para un establecimiento permanente radicado en el extranjero.
Por otra parte, la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 28/03/2019, casación 3774/2017, de 9/04/2019, casación 3765/2017 y de 24/05/2019, casación 3766/2017, en el mismo sentido interpreta que, para que sea aplicable la exención contemplada por el artículo 7.p) de la Ley 35/2006, debe cumplirse, además de tratarse de una persona física residente fiscalmente en territorio español, centro vital de sus intereses, que trabaje por cuenta ajena para una empresa o entidad no residente o para un establecimiento permanente situado en el extranjero y que los trabajos deben realizarse físicamente fuera del territorio español, su destinatario debe ser una entidad no residente o un establecimiento permanente situado en el extranjero.
La prueba del cumplimiento de este requisito incumbe al recurrente que es quien pretende que se le aplique un beneficio fiscal conforme al artículo 105.1 de la LGT y en este caso han acreditado además de los viajes y los gastos, que los trabajos efectivamente han sido prestados en el extranjero por el en 2011, se basaban en los contratos de prestación de servicios previos y que tuvieron como destinatarios entidades no residentes o establecimientos permanentes radicados en el extranjero del mismo grupo que su empleadora, siendo indiferente la escasa duración de las estancias y/o que pudieran llevarse a cabo labores de supervisión o control conforme a la jurisprudencia más arriba transcrita.
Por lo demás, el resto de los requisitos de la exención se cumplen se trata de entidades no residentes en España en cuyos países de residencia existe un impuesto equivalente al IRPF español con suscripción de convenios para evitar la doble imposición con cláusula de información y no son paraísos fiscales, a excepción hecha de Perú y Jordania en los que según la AEAT no existe impuesto equivalente y sin que el recurrente lo haya desvirtuado.
OCTAVO.-En consecuencia el recurso debe estimarse en parte sin imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la LRJCA.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Juan Enrique, contra la resolución de 25/09/2019, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000, interpuesta contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, deducido contra la desestimación de su solicitud de rectificación de su autoliquidación de IRPF de 2011, por ser contraria a derecho esta resolución que anulamos junto a los actos de los que procede, reconociendo el derecho del recurrente a que se aplique la exención del artículo 7.p) de la Ley 35/2006 sobre las retribuciones percibidas de su empleadora en 2011 por la prestación de servicios a filiales o establecimientos permanentes no residentes del mismo grupo empresarial recogidos en el certificado aportado, a excepción de los servicios prestados para las filiales y o establecimientos permanentes de Perú y Jordania. No se hace expresa condena en costas.
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1681-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1681-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
