Encabezamiento
SENTENCIA: 00574/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G:33044 45 3 2020 0000975
APELACION Nº 140/21
APELANTE: AYUNTAMIENTO DE CASTRILLON
PROCURADOR: D. Manuel Garrote Barbón
APELADO: ALFERCAM, S.
PROCURADOR: Dª Margarita Riestra Barquín
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Jorge Germán Rubiera Alvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a once de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 140/21, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CATRILLÓN, representado por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón, bajo la dirección letrada de D. Manuel José Rodríguez Alonso, siendo parte apelada ALFERCAM, S.A., representado por la procuradora Dª Margarita Riestra Barquín, actuando bajo la dirección letrada de D. Ignacio Fernández González. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 3159/20, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.
SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 8 de febrero de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 2 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DE APELACIÓN.
Por el Procurador Sr. Garrote Barbón, se interpone, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN, recurso de Apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo, dictada el 8 de febrero de 2021, en los Autos de P.O. 159/20.
La Sentencia tiene por objeto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil ALFERCAM S.A., representada y asistida del Letrado D. Ignacio Fernández González, contra la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Castrillón de 30 de abril de 2020 por la que se desestima la reclamación de daños y perjuicios presentada por la aquí apelada, al entender que no existe daño real ni efectivo ni antijurídico, ni se afectan a bienes o derechos del reclamante, ni existe relación de causalidad entre la conducta administrativa y los resultados producidos, y ello en relación con la reclamación presentada el 27 de abril de 2016 en la que se interesaba una indemnización de 285.317,93 euros en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de convenio urbanístico, más los intereses legales correspondientes.
En el Fallo de la Sentencia apelada se establece: ' PRIMERO.-La nulidad del acto recurrido por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico.
SEGUNDO:Reconocer el derecho de ALFERCAM S.A., a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Castrillón en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, siguiendo el método de cuantificación recogido en el Informe Pericial de D. Miguel, si bien referido a la fecha de 30 de abril de 2019.
TERCERO.-No se realiza especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.
SEGUNDO.- MOTIVOS DE APELACIÓN.
Por la representación del Ayuntamiento de Castrillón, se argumenta en el recurso de apelación, instando la revocación de la Sentencia de instancias:
1º Incongruencia omisiva. Ausencia de enjuiciamiento y valoración del desistimiento de la demandante en el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución de Alcaldía de 30 de abril de 2019. Firmeza del acto y consecuencias de ello.
En este apartado, destaca el recurso que el demandante presentó con fecha 9 de diciembre de 2014 solicitud de ' Certificado de validez actual y en el futuro de dicha cláusula, es decir, posibilidad de traslado del aprovechamiento entre parcelas dentro de la misma unidad PBUA2, que actualmente es de 543,50 m2 construidos'.
En respuesta a esta solicitud la arquitecta municipal emitió Informe de fecha 21 de mayo de 2015 (ratificado en posterior de fecha 27 de abril de 2016) en el que se explicitaba que ' en la Ordenanza de Edificación Abierta aplicable a la parcela de la promotora la posibilidad de agotar el aprovechamiento será en función del tamaño y forma de la parcela' y que 'de acuerdo con el apartado 3 del artículo 171 de las Normas Urbanísticas del PGO, la única característica propia de la edificación abierta es que, cuando el aprovechamiento urbanístico no pueda materializarse, el Ayuntamiento podrá autorizar una mayor ocupación de parcela en planta baja de hasta un 20% con respecto a la permitida y sustituir a efectos de retranqueos y luces rectas, la referencia a la alineación exterior por la del eje de la vía pública'.
E insiste en que el agotamiento del aprovechamiento debería serlo en el ámbito del art. 171.3 citado en ese informe, y en el posterior Informe de la arquitecta municipal de fecha 1 de abril de 2019, base de la Resolución de Alcaldía de fecha 30 de abril de 2019. Y esta posibilidad no fue plasmada en el proyecto de la recurrente, ahora apelada. Además, la promotora interpuso recurso contencioso administrativo frente a esta Resolución y que desistió del mismo, lo que viene a suponer que se aquieto a lo razonado en esos informes. Y, como quiera que la Resolución discutida en el presente procedimiento tenga su único y exclusivo basamento técnico en los informes base de una Resolución firme y consentida, esta voluntaria actuación de la actora en la instancia supuso su aquietamiento frente a un acto administrativo basado únicamente en el Informe que ahora discute. Ello supone, según la Administración apelante, la necesaria limitación en la contravención de estos Informes y la necesaria atención a los mismos en la interpretación conjunta y sistemática de lo pretendido y regulado en el Convenio Urbanístico base de la reclamación resuelta en la Sentencia aquí apelada.
2º Error en la valoración de la prueba. Interpretación del Convenio Urbanístico suscrito entre las partes, de la actuación de la promotora demandante y de las consecuencias de esta.
Reprocha el Ayuntamiento de Castrillón a la Sentencia de instancia que contiene, en su Fundamento de Derecho Tercero, una interpretación errónea de lo previsto en el Convenio Urbanístico suscrito entre las partes y una valoración inadecuada de la prueba practicada. Se remite a lo regulado en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil sobre interpretación de los contratos. Así, razona, la finalidad del Convenio se expresa en el Exponendo III, y se concreta en el hecho de que la adquisición por la promotora de la parcela 5 resultante de la reparcelación de la UA PB UA2, de propiedad municipal. Pero esta finalidad se logra permitiendo su mejor localización mediante la concesión de la posibilidad de adosamiento de las edificaciones en Ordenanza de Edificación Abierta: la parcela 5 que adquirió por permuta la promotora vía Convenio era colindante con la parcela 1, de su previa propiedad por título de reparcelación de la UA PBUA2 de la que todas provenían. Pero dicha finalidad no implicaba una directa autorización del traspaso de aprovechamientos, tal y como señala la Sentencia a la hora de interpretar dicho Exponendo III. Y partiendo de ello, realiza la apelante una valoración de la actuación posterior de la promotora en relación con lo previsto en las Estipulaciones Sexta y Séptima del Convenio.
Así, en concreto: A/ Tras la firma del Convenio la promotora no edificó las parcelas 1 y 5 adosando las edificaciones y agotando la totalidad del aprovechamiento que se le permitía. Lo que hizo fue agrupar estas parcelas, alterando así, por su propia y exclusiva voluntad, la realidad física y jurídica existente al tiempo de suscripción del Convenio. Tras esta agrupación presentó un proyecto de edificación sobre la parcela agrupada. Este fue objeto de licencia en el Expediente municipal 1229/2010 en el que expresamente se advirtió a la promotora (Documento 1 de la contestación) de que no se agotaba el aprovechamiento en 540,07 m2 de superficie construida sobre rasante, y de la imposibilidad de transferencia de aprovechamiento en suelo urbano. B/ tampoco es correcta la conclusión que extrae la Sentencia de este Informe al respecto de que 'si se informó así fue debido a que el propio Técnico era consciente del convenio, y de la posibilidad de traspasos de aprovechamientos expresamente pactada'. Entiende esta parte que, de lo que era consciente el técnico informante, era de que la promotora se estaba 'reservando' de forma impropia y sin posibilidad de ulterior materialización en otra parcela una parte del aprovechamiento que le correspondía.
Por otro lado, analiza lo previsto en el Convenio y su valoración en la Sentencia, razonando que siendo cierto que la Estipulación Sexta del Convenio refrendaba la posibilidad de traslado de aprovechamiento entre las parcelas de la unidad, no es menos cierto que esta posibilidad ' característica propia de la edificación abierta' debía ser ejercitada, como no puede ser de otra manera 'de conformidad con lo establecido en el planeamiento'. Y entiende que la Sentencia apelada, bajo el razonamiento de que el Convenio va más allá de una permuta, lo que está es permitiendo el traslado del aprovechamiento en todo caso y al margen de los requisitos exigidos por el PGOU. Además, el artículo 179.3 del PGOU, que es la única norma del planeamiento que posibilita la transferencia de aprovechamientos en esta Ordenanza -o más concretamente, la extensión a otra parcela del cómputo de aprovechamiento exige que la parcela cedente 'no reúna la superficie mínima a los efectos del artículo 173'. Es decir, no sea susceptible de absorber todo el aprovechamiento que en ella se pueda materializar en base a dicho artículo, incluido lógicamente su apartado 3. Esta es la interpretación que ha de darse al concepto de 'superficie mínima' a los efectos aquí dilucidados: en esta Ordenanza no hay parcela mínima de acuerdo a su superficie, este concepto se refiere al aprovechamiento materializable de acuerdo a los parámetros del artículo 173. Y las parcelas en cuestión cumplen la superficie mínima edificable. Por ende, afirma, la aplicación del artículo 173.3, apuntada en el Convenio, no es potestativa para un propietario que pretenda un traslado de aprovechamiento; sin o que es imperativa y, por ello, no puede ser dispuesta en los términos razonados en la Sentencia apelada.
3º Con carácter subsidiario: delimitación conceptual y correcta valoración de los daños y perjuicios sufridos por la promotora demandante.
En este punto, plantea el Ayuntamiento apelante que de estimase la responsabilidad contractual del Ayuntamiento de Castrillón, el criterio de valoración del perjuicio causado al reclamante por la imposibilidad de materialización del aprovechamiento ha de ser corregido, puesto que considera improcedente que la indemnización reconocida a la reclamante consista, precisamente, en el valor de un suelo del que nunca se le ha privado. El perjuicio que sufre la promotora por no poder materializar el aprovechamiento cuyo traslado se le niega es, necesariamente, el beneficio que el promotor deja de obtener por la imposibilidad de venta del producto inmobiliario ejecutable a partir de dicho aprovechamiento. Pero no el valor del suelo necesario para su materialización. Así, sería lógico y adecuado aplicar a este valor en venta el porcentaje del 18% de beneficio industrial para viviendas de primera residencia previsto en la Disposición Adicional Sexta de la Orden ECO/805/2003 introducida por la Orden EHA/3011/2007.
TERCERO.- OPOSICIÓN A LA APELACIÓN.
Por la mercantil apelada, de refutan los argumentos expuesto en el escrito de recurso, sosteniendo la correcta interpretación y valoración que del Convenio urbanístico suscrito entre las partes en fecha 27 de octubre de 2008 ha hecho la Sentencia de instancia.
3.1 Y razona, en relación al primer motivo de apelación: 1º A la resolución de Alcaldía de 30 de abril de 2019, se refiere precisamente la sentencia apelada en el apartado a) de su fundamento jurídico cuarto, situando en ella el momento del incumplimiento del convenio urbanístico litigioso por el Ayuntamiento de Castrillón. Por lo que ni concurre consentimiento, ni incongruencia, pesto que 'la ratio decidendide la sentencia apelada es (fundamento jurídico tercero) que el 'traspaso de aprovechamientos en ningún momento se vincula en el convenio al agotamiento del asignado a cada parcela de resultado', de modo que 'en cualquier caso, aun cuando fuese posible ese agotamiento, el convenio precisamente permite al promotor disponer, dentro de los parámetros urbanísticos previstos en el PG, de su aprovechamiento, mediante traspasos entre parcelas'.
Así, la conclusión alegada por el demandado a partir de la premisa del desistimiento del recurso contencioso contra la denegación del traslado de aprovechamiento, en el sentido de que no cabe ese traslado más que cuando no sea posible agotar el aprovechamiento en la parcela de origen, es rechaza por la sentencia apelada con base en la interpretación del convenio, no cabe decir entonces que la sentencia incurra en incongruencia omisiva.
2º Afirma la apelada que en realidad, y con independencia de lo anterior, lo que sucede es que el apelante está mezclando interesadamente dos planos diferentes de la cuestión, cual son el de la validez o nulidad de los actos administrativos, y el del cumplimiento por la Administración de sus obligaciones contractuales. Y añade, el incumplimiento contractual tendrá las lógicas consecuencias indemnizatorias, pero no tiene porqué producir la nulidad del acto del que se derive el incumplimiento. Cita, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 (recurso 4219/2014).
3º Llama la atención sobre el hecho de que el apelante sostenga que la sentencia se aquietó con los informes de 21 de mayo de 2015 y 1 de abril de 2019 que sirvieron de base a la resolución denegatoria del traslado de aprovechamientos, cuando las tesis de ambos informes no son coincidentes entre sí y ni siquiera el propio Ayuntamiento se ha aquietado con ellos. Y ello, en cuanto la tesis del informe de 21 de mayo de 2015 fue la de la absoluta prohibición por el PGOU de los traslados de aprovechamiento entre parcelas de la misma unidad de actuación (documento nº 12 de la demanda, página 3/3). La tesis del informe de 1 de abril de 2019 fue que son posibles los traslados de aprovechamiento cuando la parcela de origen tenga una superficie inferior a la mínima (documento nº 8 del expediente administrativo página 4/6, in fine). Y la tesis de la contestación a la demanda del Ayuntamiento de Castrillón es que los traslados de aprovechamiento caben cuando en la parcela de origen, aunque sea de superficie superior a la mínima, no sea posible agotar el aprovechamiento que le corresponde (páginas 11 y 12 de contestación a la demanda).
3.2 En relación a la segunda cuestión planteada por el apelante, referida al supuesto error en la valoración de la prueba y en la interpretación del convenio urbanístico.
Cita la doctrina que emana de esta Sala, en Sentencias como las de 16 de julio de 2018 y 14 de marzo de 2016, en cuanto limitan la posibilidad de revisar la valoración e interpretación del Juzgador de instancia 'a no ser que se alcance un resultado disparatado por ilógico, total y evidentemente equivocado, conculcador de normas jurídicas de aplicación, arbitrario o configurado como artificial'.
Por otro lado, afirma que los traslados de aprovechamiento entre parcelas de la misma unidad, cuestión subyacente al litigio, es una figura diferente de las transferencias de aprovechamiento, tal y como dice la sentencia apelada, no se discute en el recurso de apelación, y se admite expresamente en la página 6/6 del informe de la arquitecta municipal que constituye el documento 8 del expediente administrativo.
En tercer lugar, defiende que la sentencia apelada aplica correctamente en primer lugar el criterio del artículo 1281 del Código Civil la sentencia apelada aplica correctamente en primer lugar el criterio del artículo 1281 del Código Civil , en cuanto interpreta que el contenido de la Cláusula en cuestión establece 'queda refrendada expresamente la posibilidad de traslado de aprovechamiento entre parcelas de la unidad', quiere decir que es posible el traslado de aprovechamiento entre parcelas de la misma unidad, deducción ésta difícilmente rebatible desde ese punto de vista gramatical. Y añade que, como ya alegaba en la demanda, la clave de la interpretación gramatical de la cláusula sexta del convenio se halla, a nuestro juicio, en la palabra 'refrendar', cuyo significado es según el diccionario de la RAE 'corroborar algo afirmándolo'. Luego, cuando en la cláusula sexta del convenio se 'refrenda'la 'posibilidad de traslado de aprovechamiento entre parcelas de la unidad, característica propia de la edificación abierta de conformidad con lo establecido en el planeamiento'1, está afirmando que el Plan permite el traslado de aprovechamientos entre las parcelas de una misma unidad, por ser esa una característica que el Plan atribuye a la edificación abierta, tal y como ha entendido la sentencia apelada.
En relación, precisamente, con la aplicación del art. 1281 del C.C. sostiene: ' En el presente caso, la interpretación gramatical a que ha llegado la sentencia apelada no parece ni por asomo contraria a la intención de las partes, sino al contrario, plenamente conforme con esa intención que, según el expositivo III del convenio, era poder agotar el aprovechamiento 'en la totalidad prevista en el planeamiento', posibilidad en contraprestación a la cual mi mandante, entre otras cosas, se obligó a pagar al Ayuntamiento -y pagó- la cantidad de 204.368,53 € más IVA (estipulación tercera del convenio)'. Concluyendo en lo que considera evidente, es decir, que el traslado de aprovechamiento a que se refiere la cláusula sexta nada puede tener que ver con la posibilidad de adosar edificaciones de la cláusula séptima, pues en tal adosamiento no se traslada aprovechamiento alguno de una parcela a otra.
Sustenta la imposibilidad de que la cláusula sexta del convenio pudiera referirse al supuesto regulado en el artículo 179.3 del PGOU de Castrillón, según una interpretación que previese alumbrar para ese precepto en el año 2020, después de haber venido negándola sistemáticamente en todas sus actuaciones en el expediente administrativo comprendidas entre ambas fechas. Por ello, debe prevalecer, para la apelada, la única interpretación razonable, en la que coinciden el criterio gramatical, el intencional y el contextual, que no es otra que la de la sentencia apelada, según la cual la intención de las partes al suscribir el convenio era permitir agotar el aprovechamiento 'en la totalidad prevista en el planeamiento'(expositivo III del convenio) para lo cual pactaron en el convenio la posibilidad de varias técnicas que pudieran llevar a ese resultado: el adosamiento de edificaciones entre parcelas, la ampliación de la ocupación en planta baja en un 20%, la medición de los retranqueos al eje de viario (cláusula séptima del convenio) y también el traslado de aprovechamientos entre parcelas de la misma unidad (cláusula sexta) como técnicas acumulativas que pudieran permitir alcanzar la finalidad pretendida.
Además, destaca, la alternativa que se apunta en el recurso de incrementar un 20% la superficie ocupada en la planta baja para obtener mayores aprovechamientos no existía en el presente caso porque, precisamente en virtud de la permuta contenida en el convenio litigioso, todos los bajos del edificio se cedían al Ayuntamiento de Castrillón para el uso de equipamiento público, que no consume aprovechamiento, como reconoció en su interrogatorio la arquitecta municipal (31:00) y consta expresamente en el convenio litigioso (apartado B de su estipulación segunda). En todo caso, el hipotético incremento del 20% de la superficie en planta baja solamente habría permitido obtener 62,84 m2 construidos adicionales2, cifra muy alejada de los 543,50 m2 cuyo traslado denegó el Ayuntamiento de Castrillón.
3.3 Por último, en relación a la pretensión subsidiaria del recurso de apelación, sostiene la inviabilidad de esta postura de la Administración, en tanto que, como aclaró en su comparecencia el perito Sr. Miguel (09:31), si el promotor hubiera podido ejecutar el aprovechamiento no sólo habría obtenido el beneficio industrial derivado de ello, sino que también habría recuperado los gastos soportados para obtener el aprovechamiento: si sólo se calcula el beneficio del promotor, se deja sin valorar la parte de recuperación de esos costes soportados, que está también incorporada al valor del aprovechamiento.
CUARTO.- INCONGRUENCIA OMISIVA. AUSENCIA DE ENJUICIAMIENTO Y VALORACIÓN DEL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDANTE EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA DE 30 DE ABRIL DE 2019. FIRMEZA DEL ACTO Y CONSECUENCIAS DE ELLO.
Comenzando el análisis del recurso de apelación por la incongruencia omisiva que se denuncia, e imputa a la sentencia de instancia, cabe señalar con la STSJ de Galicia de 24 de julio de 2020 (Recurso nº 4038/2019) 'La incongruencia omisiva constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada'.
Las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001) que, la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ); y recordando la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: (...) para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).
Y la STSJ de Madrid de 2 de julio de 2020 (Recurso nº 294/2019), en el mismo sentido, razona: 'En cuanto a la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.
En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado ' en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24CE. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión'( STS 4210/14)'.
La más reciente STC de 15 de junio de 2020 ( STC 46/2020), afirma: ' Pues bien, para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CE, en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1CEno garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales. Ahora bien, lo que, en todo caso, sí garantiza el art. 24.1CEes el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio , FJ 4). Pero también hemos declarado en multitud de ocasiones que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En estos casos, ciertamente excepcionales, este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre , y 133/2013, de 5 de junio , FJ 5, entre otras muchas)'.
Pues bien, en el presente supuesto no puede acogerse el motivo alegado, en tanto en cuanto, la Sentencia de instancia da respuesta a los distintos motivos planteados tanto en el escrito de demanda, como a los argumentos de oposición que articula el Ayuntamiento de Carreño en su escrito de contestación. Y concretamente en cuanto a los efectos y eficacia de la Resolución de Alcaldía de 30 de abril de 2019, la sentencia de instancia hace un preciso y concreto pronunciamiento, tanto al recogerla en el apartado 13º de los Hechos Probados, como, especialmente, al afirmar en su Fundamento Tercero: 'El fundamento de la reclamación actora se encuentra en la negativa de la Administración, recogida en la Resolución de Alcaldía de 30 de abril de 2019, para que se trasladara aprovechamiento urbanístico entre parcelas dentro de la Unidad de Actuación PBUA2...
Pues bien, cuando la actora solicita en el mes de diciembre de 2014 que por la Administración se certifique la validez de la cláusula sexta (traspaso de aprovechamientos entre parcelas), la Administración, a través de la Resolución de 30 de abril de 2019 (Doc. 10 del E/A), desestima tal posibilidad en base a la motivación recogida en el Informe que obra como Doc. 8 del E/A.'.
Es decir, claro que la Sentencia valora la Resolución, pero lo hace para poner en ella el punto de partida de la manifestación expresa de incumplimiento del Convenio por parte de la Administración, y es su firmeza, y la interpretación que recoge, la que determina tal incumplimiento, como sigue razonando la sentencia apelada. Por ello, el hecho de que la recurrente, aquí apelada, no continuase con el recurso contencioso interpuesto no es óbice para impedir instar una indemnización por el incumplimiento, como aquietamiento, sin trascendencia indemnizatoria a tal pronunciamiento, sino, precisamente lo contrario. Abre la posibilidad de análisis a las consecuencias y trascendencia, en cuanto al cumplimiento del Convenio, de tal decisión firme. Y efectivamente, como sustenta la apelada, se mezclan en el recurso de apelación dos planos diferentes, cual son el de la validez o nulidad de los actos administrativos, y el del cumplimiento por la Administración de sus obligaciones contractuales, siendo certera la cita de la cita de la STS de 11 de mayo de 2016 (recurso 4219/2014): ' La autonomía de ambos instrumentos, convenio urbanístico e instrumento de planeamiento o gestión, significa que, aunque la Sala llegase a la conclusión de que la firma del convenio urbanístico conllevaba la obligación del Ayuntamiento de llevar a cabo una determinada programación del suelo, la negativa por parte del mismo no conllevaría su nulidad...
La cuestión ha sido contestada de forma unívoca por la jurisprudencia, que con reiteración viene declarando que no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, pues la potestad de planeamiento ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores. Así, en sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2008 (casación 4178/04 ) puede verse una reseña de la jurisprudencia referida al principio de la indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional, en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico- públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido'.
En definitiva, una actuación municipal, aun cuando sea conforme al ordenamiento aplicable, no excluye que conlleve como consecuencia el incumplimiento de un Convenio urbanístico, respecto del cual, no se obvie, la Administración no ha iniciado procedimiento alguno de revisión de oficio, si consideraba que era inviable por incumplimiento de la normativa urbanística. Cuestión distinta es que considerase una interpretación distinta a la que se plantea por la recurrente, como parece el caso, lo que justificaría la ausencia de esta actuación municipal, cuestión esta que se analizará en el fundamento que sigue, para determinar si se ha producido o no incumplimiento a raíz de aquella resolución.
Por lo tanto, no es cierto que la sentencia no haya abordado y analizado la citada Resolución, o su eficacia en el presente procedimiento, simplemente lo hace en un sentido divergente al que sustenta la Administración apelante. No puede confundirse las expectativas que los recurrentes, o en este caso, la administración recurrida, pudieran tener en el éxito de sus argumentos, con la concurrencia de falta de motivación.
QUINTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO URBANÍSTICO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES, DE LA ACTUACIÓN DE LA PROMOTORA DEMANDANTE Y DE LAS CONSECUENCIAS DE ESTA.
5.1 Sobre la Naturaleza de los Convenios Urbanísticos.
Centrándose el objeto del debate en el posible incumplimiento de un convenio urbanístico, y las consecuencias de él derivado, cabe señalar en primer término, que su naturaleza es convencional, responde a un acuerdo bilateral de voluntades, es decir, contractual. En tal sentido, la STS de 10 de diciembre de 2020 (Recurso 7692/2019), que cita la STS 1370/2020, de 21 de octubre (recurso de casación 6848/2019), explica: ' Este 'urbanismo concertado', cuenta con antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico estatal (por ejemplo, artículo 117 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 ), en el Derecho comparado internacional de nuestro entorno, y ha sido acogido por la práctica totalidad del Derecho urbanístico de las Comunidades Autónomas. Consciente la Administración de la dificultad de articular el planeamiento y llevar a cabo actuaciones de transformación urbanística, en determinados casos, se ha mostrado partidaria de la negociación con los particulares para hacer más efectivas sus funciones públicas urbanísticas. En concreto, el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) ---como ya antes había hecho el mismo artículo 4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP)---, proclamó la 'Libertad de pactos', señalado al efecto: 'La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla'.
'El convenio fue contemplado, igualmente, con carácter general, en la anteriorLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPA), artículo 88 , con un alcance similar al que hoy se contiene en el artículo 86 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Con anterioridad a estos preceptos, y de similar contenido, e igualmente inspirado en el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, se aprobó el artículo 111 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local.
'Por último, debemos dejar constancia de la incidencia sobre los convenios urbanísticos de los principios comunitarios de la contratación pública; en concreto, los principios de publicidad y concurrencia, cuyos defectos se han tratado de corregir en la normativa sobre patrimonio de las Administraciones Públicas, de contratación del sector público, así como en la Ley estatal 8/2007, de 18 de mayo, de Suelo --hoy Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLS15)--, que parte de que la legislación urbanística ha de garantizar la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión, así como el derecho de información de las entidades representativas de los intereses afectados por cada actuación y de los particulares. En tal sentido, debemos citar el artículo 25.1 del citado Texto Refundido, conforme al cual todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanísticas, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la Administración competente, deben ser sometidos al trámite de información pública, en los términos y por el plazo que establezca la legislación en la materia, que nunca podrá ser inferior al mínimo exigido en la legislación sobre procedimiento administrativo común, y deben publicarse en la forma y con el contenido que determinen las leyes.
'Para dejar constancia de como el legislador ha ido perfilando estos instrumentos urbanísticos --en relación con su naturaleza y efectos que luego concretaremos-- debemos citar otros dos preceptos del mismo Texto Refundido vigente:
'a) Por una parte, su artículo 61 dispone lo siguiente: 'Tendrán carácter jurídico administrativo todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propietarios, individuales o asociados, o promotores de actuaciones de transformación urbanística, incluso las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar'. Y,
'b) Por otra parte, su artículo 9.8 que establece 'Los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente, no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho'.
De lo anterior podemos deducir una clara tendencia hacia la reducción y mayor control del que se ha venido denominando urbanismo concertado en el que ha contado con especial incidencia el convenio urbanístico de planeamiento. Frente a ello, resplandece, en la normativa de referencia, la idea de urbanismo como función pública. En concreto, el artículo 4.1 del TRLS 15 comienza señalando que 'La ordenación territorial y el urbanismo son funciones públicas no susceptibles de transacción...'. Conscientes, pues, los legisladores, estatal y autonómico, de que los convenios urbanísticos -- fundamentalmente los de planeamiento-- han sido el origen de innumerables conflictos, de todo tipo, en el ámbito del planeamiento, parecen decididos a su regulación en los ámbitos estatal y autonómicos (con competencia para ello), y así viene ocurriendo en los sucesivos textos que se van aprobando en dichos ámbitos en una línea --que deducimos de los preceptos citados-- de exigencia y control en relación con los citados convenios urbanísticos. En esta línea, debe destacarse, hoy, la detallada regulación que de los convenios se contiene --con carácter general-- en los artículos 47 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ; preceptos en los que se establece su definición y tipos (47), sus requisitos de validez y eficacia (48), su contenido (49), sus trámites preceptivos (50), su forma de extinción (51), los efectos de su resolución (52), y, en fin, la obligación de remisión al Tribunal de Cuentas (53)...
'[...] Desde una perspectiva jurisprudencial, podemos sintetizar tres líneas jurisprudenciales en relación con los mismos, que hacen referencia a los siguientes aspectos:
'1º. Naturaleza jurídica contractual.
'2º. Indisponibilidad de la potestad de planeamiento, a través de los convenios urbanístico; Y,
'3º. Posibilidad de exigencia indemnizatoria en caso de incumplimiento de los convenios.
'1º) Debemos comenzar recordando que, en diferentes ocasiones, y con distintas perspectivas y finalidades, nos hemos pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los convenios urbanísticos, considerándolos, siempre, como una figura de carácter contractual, en la que una de las partes intervinientes es una Administración pública ---o entidad de ella dependiente--- y que se suscribe con la finalidad de intervenir ---o de llegar a acuerdos--- en relación con el planeamiento urbanístico o con la gestión del mismo'.
1º) Debemos comenzar recordando que, en diferentes ocasiones, y con distintas perspectivas y finalidades, nos hemos pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los convenios urbanísticos, considerándolos, siempre, como una figura de carácter contractual, en la que una de las partes intervinientes es una Administración pública ---o entidad de ella dependiente--- y que se suscribe con la finalidad de intervenir ---o de llegar a acuerdos--- en relación con el planeamiento urbanístico o con la gestión del mismo....'.
5.2 Interpretación de los Convenios.
Derivada de la naturaleza jurídica del convenio Urbanístico, surge la aplicación de las normas de interpretación propias de los contratos, recogidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. Y en este punto la STS 24/06/2000 (Recurso 2233/1995) señala recordando lo que se dijo en la sentencia de 9 de mayo de 2000 a propósito de la exégesis de las cláusulas de otro convenio urbanístico, trayendo a colación la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal Supremo, aunque aplicada a un convenio de naturaleza administrativa: ' La potestad de interpretar los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y debe ser mantenida en casación, salvo en los casos en que la exégesis haya sido absurda, errónea, ilógica o se hayan conculcado preceptos legales en materia de hermenéutica. Debemos concluir en este caso que la interpretación de la sentencia recurrida no es desorbitada ni arbitraria, sino que ha sido hecha conforme a las reglas de la sana crítica y respeta las normas establecidas en los artículos que rigen en materia de interpretación contractual, por lo que ha de estarse a ella, aunque cupiere alguna duda sobre su absoluta exactitud ( sentencias de la Sala Primera de 7 de octubre de 1997 , 14 de mayo de 1996 , 21 de febrero de 1991 , 26 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1985 )'.
Pues bien, la sentencia de Instancia, con pleno acierto, señala a la hora de interpretar las cláusulas del Convenio que nos ocupa: ' Por tanto, y a modo de conclusión, debemos estar a la términos literales del convenio (art. 1.281 del CCv.), por cuanto la jurisprudencia, si bien generalmente, no ha tratado de asignar una determinada categoría jurídica a la figura de los convenios urbanísticos, a la hora de resolver la controversias que se han generado como consecuencia de los mismos ha venido afirmando su naturaleza contractual ( SSTS de 6 de marzo de 2003 , de 3 de febrero de 2003 , 16 de octubre de 2001 , 30 de octubre de 1997 , 7 de noviembre de 1990 , y 17 de noviembre de 1983 ), y los términos literales del convenio evidencian que la voluntad de los firmantes es autorizar los traspasos de aprovechamiento entre parcelas de la misma unidad, algo que no está prohibido por el PGO.
Por tanto, en el proceso interpretativo de los contratos (en este caso, del convenio urbanístico) la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, y desde luego la voluntad que resulta del Convenio suscrito era que la Administración obtenía unos locales y unas relevantes cantidades económicas, a cambio de entregar unas parcelas y permitir el traspaso de aprovechamientos'. Es decir, la Sentencia de instancia motivas los criterios de interpretación que ha conmiserado correcto para analizar el contenido del Convenio, cumpliendo con la exigencia de motivación que le era exigible. Como ha declarado en la STS de 18 de junio de 2012 (recurso 676/2011), existe una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que mantiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí que exige, en todo caso, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).
5.3 Sobre el incumplimiento.
La interpretación realizada por el Juzgador, en la apreciación directa, personal e inmediata de la actividad probatoria, no resulta extraña, artificial, extravagante o errónea, sino todo lo contrario. En el Fundamento Tercero, después de hacer expresa referencia al Exponendo III, y al Acuerdo Séptimo y Octavo del Convenio, así como a los motivos de oposición de la Administración, razona: ' En primer lugar, señalemos que, a pesar de lo que pueda pensarse a la vista de la lectura del título que las partes otorgan al Convenio suscrito, el mismo va más allá de una simple permuta de bienes, siendo su esencia la de un auténtico convenio urbanístico, entendido como un acuerdo suscrito entre la Administración y la demandante, como interesados en una determinada actuación urbanística, con el objetivo de lograr la colaboración de los mismos en la consecución de dicha actuación.
Esa finalidad urbanística se explicita de forma nítida en el apartado III de los exponendos, que ha sido transcrito más arriba, y que en definitiva expone que se trata de optimizar los aprovechamientos urbanísticos, para lo cual se autoriza el traspaso de aprovechamientos.
Efectivamente, esa optimización de aprovechamientos únicamente puede lograrse -en el espíritu del Convenio- mediante el traspaso de aprovechamientos entre parcelas del ámbito, al que de forma enfática se refiere el Acuerdo Séptimo, igualmente transcrito más arriba. Es más, la relevancia e importancia de este traspaso de aprovechamientos (nada que ver con las trasferencias de aprovechamientos o TAUS, que son técnicas jurídicas, de aplicación exclusiva en suelo urbano no incluido en unidades de ejecución, que permite resolver los eventuales desajustes entre el aprovechamiento real de la parcela y el patrimonializable por su titular), se evidencia desde el mismo momento es que si, se despojara al convenio de tal contenido, quedaría reducido a una simple permuta, ajeno a los acuerdos convencionales en materia de urbanismo.
Pues bien, ese traspaso de aprovechamientos en ningún momento se vincula en el convenio al agotamiento del asignado a cada parcela de resultado, sin perjuicio de que ciertamente se recuerde la posibilidad recogida en el art. 173.3 del PGO en el Acuerdo Octavo (potestad de la Administración de incrementare el aprovechamiento en planta baja y sustituir la forma en la que se fijan los retranqueos), pero esa mención en nada altera lo fijado en el Convenio en orden al traspaso de aprovechamientos, y es que dado que es una previsión legal -la prevista en el art. 173.3-, la misma existe al margen de lo que se hubiera convenido (sin que tampoco hubiese sido posible derogar tal previsión por vía de convenio).
Pero es que además, el testigo perito D. Bartolomé, redactor del proyecto de edificación y del proyecto de compensación de la unidad PBUA2, afirmó que el motivo por el que no se habían agotado el aprovechamiento en las parcelas (la 1 y la 5) fue porque ello no era posible a partir de los parámetros del PGO (minuto 2'00'' y ss. de la grabación). Pero es que, en cualquier caso, aun cuando fuese posible ese agotamiento, el convenio precisamente permite al promotor disponer, dentro de los parámetros urbanísticos previstos en el PG, de su aprovechamiento, mediante traspasos entre parcelas.
Tampoco puede argüirse, como en ocasiones se hace en alguno de los Informes Técnicos (Doc. 8 del E/A), que se trata de parcelas inferiores a la mínima edificable prevista por el planeamiento, pues amén de que el propio proyecto de actuación (Doc. 18 de la demanda) establece que no se adjudicaría ninguna parcela inferior a la mínima edificable, precisamente consta en el proyecto como a la parcela 5 se le asignó 55,56 metros cuadrados, para alcanzar tal mínimo.
Debido a que no existen parcelas de resultado inferiores a la mínima edificable, es por lo que no cabe invocar, como hace la demandada, que esos traspasos de aprovechamientos previsto en el convenio no son posibles, dada la aplicación de la previsión de normalización prevista en el art. 179 del PGO, que expresamente se refiere a las parcelas inferiores a la mínima edificable, y así dispone:
1. La existencia de parcelas inferiores a la mínima (a efectos de edificación) será causa de normalización obligatoria...'; y termina concluyendo: 'En este estado de cosas, es claro y patente el incumplimiento contractual del Ayuntamiento de Castrillón, al impedir un traspaso de aprovechamientos a lo que se había comprometido, incurriendo de esta forma en una clara responsabilidad contractual, debiendo por tal razón indemnizar los daños y perjuicios irrogados a la otra parte contractual ( art. 208.3 de la LCSP30/2007), auténtico principio general en materia contractual, y es que la Administración (y así resulta claramente de la declaración de la Sra. Marta, Arquitecto Municipal) actúa como si no hubiera un convenio urbanístico, aplicando simplemente las previsiones del PG, vulnerando el convenio y el principio de seguridad jurídica, y delatando su actuar procedente, que era consciente de la posibilidad de esos traspasos, pues de otra forma no se acierta comprender la razón por la que en el expediente de la licencia de obras 1229/2010, en el informe técnico de 1 de julio de 2010, se advierte al solicitante de un aprovechamiento no consumido, información que resulta innecesaria en una licencia de obras, pues el promotor consume el aprovechamiento que tiene por conveniente, dentro de los parámetros urbanísticos de aplicación, de donde cabe concluir que si se informó así fue debido a que el propio Técnico era consciente del convenio, y de la posibilidad de traspasos de aprovechamientos expresamente pactada'.
Pues bien, nada tiene que añadir la Sala a este razonamiento, por su claridad expositiva y rigor jurídico, más que ratificar y hacer suyos esos argumentos, puesto que ninguna otra interpretación cabe de los palmarios términos del Convenio. Efectivamente las transferencias urbanísticas son un instrumento propio de las actuaciones asistemáticas, sólo en suelo urbano, destinadas a compensar los excesos o defectos de aprovechamiento objetivo, con acuerdos de cesión o distribución de aprovechamiento entre propietarios, de su compra o venta directa a la Administración o cesión de terrenos para dotaciones públicas a la Administración, al margen de la posible ocupación directa y de la expropiación, siendo de naturaleza diferente a los traspasos de aprovechamientos dentro de una unidad de Actuación, lo que justifica plenamente la conclusión hermenéutica obtenida por el juzgador de instancia.
El Acuerdo séptimo es nítido al referirse a la posibilidad de traslado de aprovechamiento entre parcelas de la unidad, característica propia de la edificación abierta de conformidad con lo establecido en el planeamiento. Si se pretendía agotar el aprovechamiento sobre una determinada parcela, o como consecuencia de la posibilidad de adosamiento, se antoja absurda y sin contenido esta previsión, destinada a una más adecuada gestión de la UA. Si posteriormente, la Administración consideraba que esta era contraria al planeamiento, tenía los instrumentos para revisar el contenido del Convenio, o hacerlo desaparecer del mundo jurídico, instrumentos que no consta hay utilizado. Al margen de las consecuencias de ello.
SEXTO.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y CORRECTA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS POR LA PROMOTORA DEMANDANTE.
Determinada la correcta interpretación que del convenio hace la Sentencia apelada, no queda más que ratificar, igualmente, su conclusión sobre la concurrencia de un incumpliendo contractual. Y aun cuando tuviera su origen en una resolución administrativa firme, es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la STS (Sección 5ª) de 29 de enero de 2020 (recurso 694/2018). Señala el alto Tribunal que 'Este principio indemnizatorio, como consecuencia del incumplimiento de los convenios urbanísticos, viene siendo un auténtico principio general, que la jurisprudencia (por todas, STS de 3 de abril de 2001 ) formula en los siguientes términos: 'la falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias o de otra índole dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello ( STS de 15 de marzo de 1997 , que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 ).
... La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado sobre las consecuencias que produce el incumplimiento de lo acordado en los convenios urbanísticos: Así en la STS de 3 de abril de 2001 dijimos: 'Los convenios urbanísticos constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico-público de estas potestades no excluye, en una concepción avanzada de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquéllos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso. La finalidad de los convenios es servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general.
Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planteamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible.
De lo expuesto se deduce que la acción para reclamar la indemnización por incumplimiento tiene naturaleza eminentemente contractual, derivada del mismo convenio, siéndoles de aplicación el plazo de prescripción aplicable es el de las acciones personales previsto en el art. 1964.2 del Código Civil.
A la hora de determinar la cuantificación de la indemnización, la Sentencia de instancia descarta, acertadamente, la simplificación que pretende la Administración, concretando está en un beneficio industrial, desconociendo que en el aprovechamiento urbanístico que corresponde al propietario se incluyen multitud de conceptos, entre otros, la parte correspondiente a los gastos de urbanización a que hace referencia el art. 158 del TROTUA. Por ende, acude, en aras a la objetividad, a un criterio normativo, como el que deriva del art. 22 del RD 1492/2011, según el cual el valor en situación de suelo urbanizado no edificado, se obtendrá aplicando a la edificabilidad de referencia, el valor de repercusión del suelo según el uso correspondiente. Y únicamente, acogiendo los criterios y métodos recogidos en el Informe Pericial del Sr. Miguel que figura como Doc. 2 del E/A, determina, en armonía a lo que se razona como hito del incumplimiento de la Administración, la fecha de computo, la de la Resolución de 30 de abril de 2019, en la que el Ayuntamiento demandado, aquí apelante, hace manifestación expresa de ese incumplimiento, lo que esta Sala considera correcto.
SÉPTIMO.- COSTAS.
Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la administración apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, si bien con el límite de 400 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Garrote Barbón, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN, r frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo, dictada el 8 de febrero de 2021, en los Autos de P.O. 159/20.
Ello con expresa imposición de costas a la apelante, fijando un límite de 400 €.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
