Encabezamiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000046/2019
N.I.G.: 46250-33-3-2019-0000382
SENTENCIA Nº 574/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
Dª ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.
Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 46/2019, promovido por la Procuradora Dª Purificación Higuera Luján en nombre y representación de D. Gervasio y Dª Tatiana, que actúan en nombre propio y en el de su hija, menor de edad, Vanesa , bajo la dirección letrada de D. Antonio Prats Albentos contra la desestimación presunta de la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000, habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana, que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y como codemandado la entidad SegurCaixa Adeslas S.A de Seguros y Reaseguros representada por el Procurador D. Ignacio Aznar Gómez bajo la dirección letrada D. Carlos M. Fornes Vivas y la entidad Elche-Crevillent Salud S.A. representada por la Procuradora Dª Begoña Camps Sáez bajo la dirección letrada de D. Carlos Miguel Fornes Vivas.
Antecedentes
PRIMERO. -Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formuló contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
TERCERO.- Se solicitó el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
CUARTO.- Se señala la votación para el día 29 de junio del presente año, teniendo así lugar.
QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS.
Fundamentos
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000.
Los recurrentes fundan su pretensión en que los daños y secuelas que padece su hija, consistentes en: DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, litiasis vesicular; traen causa de los errores médicos cometidos, en la intervención quirúrgica realizada el día 25/junio/2014 en el HOSPITAL000 DIRECCION005 de DIRECCION006, para corregir la escoliosis que presentaba. También denuncian atención deficiente en el posoperatorio. Y por último aluden a la falta de consentimiento informado.
En la demanda solicita una indemnización de 894.875,43 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.
SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).
Así, en SSTS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:
'Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
'La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que 'la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.''
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que 'la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hocseñalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que 'las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )'.
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido', ya que' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.
TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.
CUARTO.-Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.
Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:
Informe médico pericial de parte, ratificado en sede judicial. (folios 116-136).
Informe de funcionamiento del jefe del servicio de cirugía ortopédica y traumatológica del HOSPITAL000 del DIRECCION005. (folios 209-213 del expediente).
Informe del Jefe de Sección de la UCI Pediátrica del Servicio de Medicina Intensiva del HOSPITAL000 de Alicante. (folios 216-223 del expediente).
Informe médico pericial de Promede emitido a instancia de la administración y ratificado en sede judicial (folios 367-413 del expediente).
Informe de la Inspección médica. (folios 441-465 del expediente).
Informe pericial medico acompañado junto con el escrito de contestación a la demanda por Segurcaixa y ratificado en sede judicial.
Informe pericial medico acompañado junto con el escrito de contestación a la demanda por el Hospital de DIRECCION005 y ratificado en sede judicial.
Informe pericial judicial emitido por la Real Academia de Medicina de Valencia.
QUINTO.- Cuestionan los recurrentes si la indicación quirúrgica fue correcta y si el centro y el equipo estaban capacitados para la intervención quirúrgica que se le practico a la paciente de 12 años de edad el 25/junio/2014, consistente en abordaje posterior desde segunda vertebra torácica a cuarta vertebra lumbar colocando tornillos trasnspediculares que se fijaron a barras posteriores, realizando una corrección progresiva de la deformidad raquídea y aportando injerto óseo para obtener un bloque de fusión.
La paciente de 12 años de edad padecía una escoliosis grave, curva torácica T-4-T-12, 60 grados y lumbar T-12-L-4, 50 grados, por lo que todos los especialistas informan que la indicación quirúrgica fue correcta según los criterios clínicos. En este sentido, antes de la cirugía se le practicaron los estudios pertinentes (RNM, Estudio electroneurofisiológico y pre-anestesia) que no desestimaron la intervención.
Sobre la siguiente cuestión, todos los informes médicos, salvo el aportado por los recurrentes al expediente administrativo emitido por valorador del daño corporal y ratificado en sede judicial, coinciden en señalar la idoneidad del equipo quirúrgico y la dotación de medios suficientes del centro donde se realizó. El informe pericial judicial en su conclusión 4) señala: 'La cirugía fue practicada por especialistas en Cirugía Ortopédica, expertos en patología del raquis. La cirugía de raquis no se realiza por cirujanos Ortopedas Infantiles; sino por Traumatólogos sobre- especializados en patología de la columna vertebral, como fueron los cirujanos que llevaron a cabo la intervención. La dotación hospitalaria donde se realizó la intervención se considera adecuados.'
A la vista de dichos informes la Sala concluye que el desarrollo de la menor la hacía apta para ser intervenida por especialistas en cirugía de raquis, y el centro contaba con los medios técnicos suficientes para llevar a cabo la intervención practicada.
La cuestión de que el centro no contara con UCI pediátrica se abordara en el fundamento de derecho donde analicemos el consentimiento informado.
SEXTO.-A continuación, debemos determinar cuál es el origen de la lesión medular que sufrió la menor y que desencadenaron las secuelas que presenta.
El facultativo que la intervino en el Hospital de DIRECCION005 señala en su informe (folios 209-213 del expediente), que la lesión medular no puede ser achacable al acto quirúrgico en sí mismo, en el mismo sentido se pronuncian los dos peritos médicos del citado hospital. La inspección médica por su parte reconoce la existencia de relación de causalidad entre la lesión de la menor y el acto quirúrgico. El informe pericial judicial de la Real Academia de Medicina de la Comunitat Valenciana, en su conclusión 12, nos dice: 'Finalmente creemos que existe una relación directa entre el procedimiento quirúrgico y las lesiones que padece la paciente. '
La Sala sin desconocer la complejidad técnica del asunto y sin desmerecer los conocimientos de los peritos de los codemandados en este procedimiento, en los términos del art. 348 de LEC, considera que debe prevalecer lo informado por la Real Academia de Medicina, pues por un lado se trata de una pericial judicial que lleva a cabo un órgano colegiado con garantías de objetividad y excelencia técnica, y por otro y esto es de gran relevancia, sus conclusiones se sustentan en el análisis, tras su visionado, del TAC y RNM efectuados a la paciente el 27/junio/2014.
En consecuencia, y asumiendo en este punto lo informado por la Real Academia: 'Se realiza estudio RNM y el día 27-6-14 un TAC que muestra localización medial de tornillos interpediculares izquierdos T2-T3 y T con ocupación parcial del canal medular. El estudio electroneurofisiológico informó de ausencia bilateral de potenciales motores por debajo de C8-T1. Esta ocupación parcial, a la vista de las imágenes aportadas, supone un 10-15% de ocupación del espacio T2 y T3; y 20% del espacio a nivel T6.
Fue intervenida de urgencia, como era menester, cambiando los tornillos pediculares izquierdos a nivel T2 y T3, y retirando los de T6 y T9 izquierdos.
Estimamos que este posicionamiento incorrecto de los tornillos interpediculares pudo causar un traumatismo a este nivel dando Lugar a un problema inflamatorio-isquémico que causó la lesión medular.'
Por tanto, existe relación directa entre el acto quirúrgico y las lesiones que padece la paciente.
SEPTIMO.-En una demandada de estas características, la existencia de relación causal entre el acto médico y la lesión no es suficiente para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial, siendo preciso analizar si existió o no mala praxis en la intervención quirúrgica del 25/junio/2014 y en el posoperatorio.
Tanto la inspección médica como la Real Academia consideran que no existió mala praxis en la intervención quirúrgica practicada a la paciente el 25/junio/2014 en el DIRECCION005- DIRECCION006 DIRECCION007. La pericial judicial concluye señalando: 'Consideramos que no se trata de una mala praxis; sino más bien de un error técnico, dado que la desviación es pequeña, de difícil objetivación peroperatoria a pesar del control esópico (RX) y la monitorización neurofisiológica.' Y en la página 4) de su informe señala: 'La mal-posición de los tornillos no debe considerarse como negligencia sino como incidencia o accidente quirúrgico.'
La anterior conclusión a pesar del loable esfuerzo del letrado de los recurrentes, no se puede alterar en base a lo alegado de falta de monitorización al tiempo de la intervención quirúrgica, lo explicamos a continuación.
Está acreditado que durante la operación se aplicó control mediante monitorización neurofiologica y que la intervención se interrumpió al advertirse la perdida de potenciales motores en la colocación de los tornillos de la séptima y novena vertebra torácica, y que tras despertar a la paciente y constatar que movía las piernas se reinició la operación. Y de acuerdo con la conclusión séptima del informe de la Real Academia: ' Tras la operación la paciente pasa a la UCI donde se recoge que presenta una recuperación completa de movilidad y sensibilidad'. Por ello decaen las alegaciones de los recurrentes en orden a que la monitorización fue deficiente, pues lo cierto es que la intervención se interrumpió, y a la llegada a la UCI la paciente había recuperado la movilidad.
El informe pericial judicial ofrece como interpretación más razonable de lo sucedido que el grado de penetración de los tornillos puede explicar que se produjera un daño medular o de su vascularización seguida:
' de un necrosis localizada por isquemia, en base a la presencia del hematoma que recoge la RM y la TAC, el intervalo de 30 horas entre la intervención quirúrgica y la aparición del déficit neurológico y los hallazgos del estudio electroneurofisiologico previo a la segunda intervención que informaba de la ausencia bilateral de potenciales motores desde el nivel C8-T1 y el informe de RM de 4 de julio de 2016 que informa de un foco de lesión medular C5-C6 de localización posterolateral derecha, que se comporta como lesión desmielinizante . Esta es además la interpretación de la Dra. Justa de HOSPITAL001 de Toledo en su informe y del profesor Mariano; el informe de alta de la UCI del HOSPITAL000 de Alicante de fecha de 15 de julio de 2014, de la Dra. Santiaga, en base a los estudios electroneurofisiologicos sugiere una lesión de la arteria espinal anterior. La localización de la lesión medular a un nivel superior al punto de penetración de los tornillos habla a favor de una isquemia por lesión de la vascularización medular. Entraría dentro del concepto de lesión medular secundaria, que suele aparecer a las 24 horas de la agresión medular'.
Por lo expuesto no se aprecia por la Sala que existiera mala praxis en la intervención quirúrgica practicada el 25/junio/2014.
OCTAVO.-Análisis de la atención medica dispensada a la paciente en la UCI y en planta tras el posoperatorio.
A juicio de los recurrentes la menor fue trasladada desde UCI a planta de forma precipitada y sin cumplir con la estancia mínima en dicho servicio lo que determino que no se detectara la hipotensión ni se objetivara la movilidad de los MMII.
Sin embargo, el informe de la doctora Virtudes, intensivista, afirma que aparentemente no hay focalidad motora o sensitiva superficial, y se remite a planta.
Ya en planta y aproximadamente 30 horas después de la operación es cuando presenta un cuadro de déficit neurológico motor severo de miembros inferiores, y mano derecha, se avisa a traumatólogo de guardia, quien prescribe corticoterapia, trasfusión, y RM urgente.
Ya hemos visto que el informe pericial judicial explica que se trató de una lesión medular secundaria, y en el momento aparecen los primeros síntomas clínicos fue atendida con todos los medios disponibles, desgraciadamente no se pudo revertir la lesión sufriendo tras la segunda intervención una evolución tórpida que aconsejo su traslado al HOSPITAL000 de Alicante. La atención dispensada a la paciente en la UCI y en planta tras la primera intervención quirúrgica fue acorde a la sintomatología y clínica que presentaba en cada momento.
NOVENO.- Descartada la mala praxis por la atención médica, debemos analizar la alegación referida a la falta de consentimiento informado, pues como es conocido la falta del consentimiento o la insuficiencia de la información facilitada, supone de forma autónoma infracción de la lex artis cuando se materializa alguno de los riesgos de los que el paciente debió ser informado.
Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por el TS en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, 'una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.'
Añade dicha sentencia que: 'No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.'
Al respecto el informe pericial judicial señala que: 'El requisito de consentimiento informado no consta documentalmente en la información aportada. Esta es una cirugía muy prolongada, con una media de 6 horas, con sangrado intenso y posibilidad de numerosas complicaciones entre las que destaca como la más grave, aunque de escasa incidencia (un 0,28% según el informe de la Scoliosis Research Society de 2006) las lesiones neurológicas, que pueden originar como en este caso. Por lo tanto, en esta cirugía el consentimiento informado debe ser especialmente cuidado, tanto en la versión oral como en la forma de documento que recoja bien todas las posibles complicaciones. El Dr. Pedro Jesús, Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía ortopédica del Hospital donde se intervino la paciente, en su informe sobre funcionamiento dice que se le dieron explicaciones orales completas en presencia de un enfermero, sin embargo, no hay anotación en la documentación clínica que recogiese que se hizo así, como es deseable en estos casos; también dice que se firmó el documento, pero no aparece en la información clínica aportada. Existen por lo tanto dudas de si el consentimiento informado fue adecuado.'
Efectivamente no consta en la documentación remitida el consentimiento informado firmado, por lo que se incurrió en infracción de la lex-artis, sin que lo alegado por el doctor Pedro Jesús, en su informe tras la presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial sin respaldo en la historia clínica, altere la anterior conclusión.
Por lo demás, tal conclusion resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía de la paciente manifestada en el consentimiento informado, partiendo de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de la Ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana, vigente en el momento a que se contraen los hechos, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.
En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artistiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artisen la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia del TS de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 )se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada 'relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 ,en la que se reitera esta Jurisprudencia:
'b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).''
En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que 'esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 )que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.
También reitera el TS que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes.'
Como consecuencia de tal infracción, procede, como se ha indicado antes, reconocer la correspondiente indemnización en concepto de daño moral por la privación del ejercicio de la autonomía del paciente, para cuya valoración ha de atenderse a las circunstancias del caso y la incidencia que al respecto haya tenido la infracción apreciada.
Y es el caso, que se omitió el consentimiento informado para una cirugía prolongada y complicada, que se trataba de una paciente de 12 años de edad en el momento de la intervención con la consiguiente repercusión temporal en el tiempo de las lesiones sufridas, que padeció la complicación más grave de las posibles, y que en el posoperatorio de la segunda intervención tuvo que ser trasladada a la UCI pediátrica del HOSPITAL000 de Alicante, circunstancia de la que también debió de ser informada previamente a la primera intervención, pues aun cuando el Centro estuviera capacitado para realizar la operación, la paciente debía de conocer que en caso de complicaciones graves se le trasladaría a otro centro, para de esta forma y con un conocimiento completo y detallado de todo el proceso tomar la decisión de ser intervenida en este Centro o en su caso en el Hospital de referencia.
En estas circunstancias, entiende la Sala como indemnización proporcionada derivada de la infracción de la lex artisen relación con la ausencia del consentimiento informado, la cantidad de 70.000 euros, más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.
DECIMO.-Al tratarse de una estimación parcial y conforme al art. 139LJCA no se efectúa pronunciamiento expreso en relación con las costas.
VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
Fallo
1. Se estima parcialmente el recursonúmero administrativo número 46/2019, promovido por D. Gervasio y Dª Tatiana que actúan en nombre propio y en el de su hija, menor de edad, Vanesa , contra la desestimación presunta de la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000.
2.Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de Vanesa a ser indemnizada con la cantidad de 70.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.
3.Sin costas.
La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACIONante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.
Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.
