Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 577/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4198/2019 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 577/2022

Fecha de sentencia: 17/05/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4198/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 4198/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 577/2022

Excmos. Sres.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 17 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número 4198/1, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Jacobo de Gandarillas Marcos, en nombre y representación de la entidad DRIMPAK S.L, bajo la asistencia letrada de Miguel Hernández Giménez, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de marzo de 2019, dictada en el recurso de contencioso- administrativo numero 6/2017, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 25 de octubre de 2016, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de 1 de septiembre de 2016, por la que se declaró a la mencionada empresa sucesora en la titularidad en el negocio de la empresa Industrias Gráficas Bohe S.A., y responsable solidaria por las deudas contraídas por la Seguridad Social por esa última por el importe de 153.168, 85 euros.

Ha sido parte recurrida el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General del Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 6/2017 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid., dictó sentencia el 29 de marzo de 2019, cuyo fallo dice literalmente:

"Que desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil Drimpak, S.L. contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS ) de 25 de octubre de 2016, por la que se desestimó el Recurso de alzada contra la Resolución de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la referida Dirección Provincial de 1 de septiembre de 2016, reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas a la parte recurrente con el límite del último Fundamento de Derecho. "

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

"En el primer motivo de la demanda, sostiene la parte recurrente que no habiendo existido por parte de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS delegación de competencias a favor de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de aquella Dirección Provincial que dictó la Resolución de derivación de responsabilidad, dicha Resolución es nula de pleno derecho de conformidad con el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Procedimiento Administrativo Común ( LPAC ), ya que las facultades y competencias atribuidos a los distintos órganos de la Administración Pública deben estar regladas, no resultando admisible que un órgano administrativo pueda tener atribuidas competencias porque resulta razonable entenderlo así.

El artículo 2.2 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, establece que son las Direcciones Provinciales las autoridades competentes para llevar a cabo la gestión recaudatoria, de forma que no tienen competencia en esta materia las Subdirecciones Provinciales de Recaudación Ejecutiva integradas en aquellas Direcciones Provinciales, máxime cuando no ha mediado delegación expresa alguna de competencias.

Cuarto.- El artículo 12 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social ( RGRSS ), bajo el título de ' Responsables del pago: normas comunes ', estable lo siguiente:

' 1. Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas, o entidades sin personalidad, a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango legal que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes.

2. Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles , los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable , declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento.

3. En caso de que la responsabilidad por la obligación de cotizar corresponda al empresario podrá dirigirse el procedimiento recaudatorio contra quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee, aunque formalmente no figure como empresario en los contratos de trabajo, en los registros públicos o en los archivos de las entidades gestoras y servicios comunes. Si el procedimiento recaudatorio se hubiera dirigido ya contra quien figurase como empresario, las nuevas actuaciones contra el empresario efectivo se seguirán conforme a lo establecido en el artículo siguiente, a no ser que se aprecien otras circunstancias que determinen la concurrencia de responsabilidad subsidiaria.

4. Salvo que las normas legales de aplicación a los concretos supuestos de responsabilidad establezcan otra cosa, no podrán exigirse por responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa, las sanciones pecuniarias ni los recargos sobre prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo salvo, respecto de estos últimos, que exista declaración de responsabilidad de la entidad gestora competente.

5. Sin perjuicio de las especialidades contenidas en la normativa específica reguladora de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo previsto en este reglamento para el procedimiento recaudatorio seguido en relación con reclamaciones de deuda por derivación de responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa, será de aplicación al que se siga en virtud de actas de liquidación emitidas por derivación de responsabilidad. '

Pues bien, la lectura del precepto anterior deja meridianamente clara la atribución reglamentaria de competencias a los órganos de recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social en primer lugar para apreciar la concurrencia, entre otros, de la responsabilidad solidaria de quien figure como responsable principal de deudas con la Seguridad Social, y en segundo término, para declarar en tal caso la correspondiente responsabilidad solidaria y exigir el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en el RGRSS, procedimiento recaudatorio que tratándose de los órganos de recaudación ejecutiva se instrumenta en las correspondientes Reclamaciones de deuda emitidas por aquellos órganos recaudatorios, como resulta del artículo 13.1 y 2 del RGRSS, por lo que el motivo se desestima sin más.

Quinto.- En el segundo motivo, afirma la demandante que se ha vulnerado por la Administración demandada los requisitos formales que exigen los artículos 31 y 32 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de las sanciones por infracciones del Orden Social y para los expedientes liquidatorios de las cuotas de Seguridad Social, en tanto en cuanto se ha omitido la obligación de extender la pertinente acta de liquidación y la de adjuntar los documentos que acrediten la preexistencia de la deuda originaria, con la consiguiente indefensión para la recurrente.

En este sentido manifiesta que no ha podido comprobar los cálculos que cuantifican el débito que se le deriva, ni tampoco conocer, y en su caso impugnar, la legalidad de los trámites del procedimiento seguido frente al deudor originario para la determinación y reclamación de la correspondiente deuda, es decir que no ha podido corroborar si la Administración demandada cometió cualquier tipo de infracción al reclamar la deuda al deudor principal, la empresa BOHE, como serían los defectos de notificación, la caducidad del expediente, la determinación de la deuda por órgano incompetente, la inexistencia de procedimiento, etc, que hubieran determinado la nulidad o la anulabilidad de aquella frente al referido deudo principal.

Sexto.- El artículo 13 del RGRSS, bajo el título de ' Responsables solidarios ', dice así:

' 1. Cuando concurran hechos, negocios o actos jurídicos que determinen la responsabilidad solidaria de varias personas, físicas o jurídicas o entidades sin personalidad, respecto de deudas con la Seguridad Social, podrá dirigirse reclamación de deuda o acta de liquidación contra todos o contra cualquiera de ellos . El procedimiento recaudatorio seguido contra un responsable solidario no suspenderá ni impedirá que pueda seguirse contra otro, hasta la total extinción del crédito.

2. Cuando el deudor hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sin haber efectuado su ingreso en plazo reglamentario, o cuando ya se hubiese emitido reclamación de deuda o acta de liquidación contra él, la Tesorería General de la Seguridad Social sólo podrá exigir dicha deuda a otro responsable solidario mediante reclamación de deuda por derivación , o lo hará, en su caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , mediante acta de liquidación , sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse sobre su patrimonio, en cualquier momento, para asegurar el cobro de la deuda.

3. Salvo que la responsabilidad solidaria se halle limitada por ley, la reclamación de deuda por derivación comprenderá el principal de la deuda y los recargos e intereses que se hubieran devengado al momento de su emisión, en el procedimiento recaudatorio seguido contra el primer responsable solidario a quien se hubiera reclamado, o que hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas. Incluirá, asimismo, las costas que se hubieran generado para el cobro de la deuda.

Desde la reclamación de deuda o el acta de liquidación por derivación serán exigibles a todos los responsables solidarios el principal, los recargos e intereses que deban exigirse a ese primer responsable, y todas las costas que se generen para el cobro de la deuda.

. La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad. Previamente a su emisión , se dictará acuerdo de iniciación del expediente que se notificará al interesado dándole trámite de audiencia por un plazo de 15 días a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, a fin de que efectúe las alegaciones y presente los documentos y justificantes que estime pertinentes .

El plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación.

La emisión de la reclamación de deuda por derivación no requerirá de acuerdo de iniciación previo ni audiencia al interesado cuando se base en los mismos hechos y fundamentos de derecho que motivaron una previa reclamación de deuda por derivación al mismo responsable; en tal caso, se hará constar dicha circunstancia en la reclamación.

5. La suspensión o terminación del procedimiento recaudatorio seguido contra un responsable solidario suspende o pone fin al procedimiento que se siga contra cada uno de ellos, a no ser que se produzcan con motivo de impugnaciones o revisiones fundadas en causas que sólo concurran en alguno de ellos. '

El artículo que acabamos de reseñar permite comprobar que en materia de responsabilidad solidaria por deudas con la Seguridad Social, cabe de una parte la declaración de esa responsabilidad por medio de Reclamación de deuda a la que precede un procedimiento recaudatorio para el que es competente la Tesorería General de la Seguridad Social, o bien y alternativamente a lo anterior, es posible aquella declaración de responsabilidad como consecuencia de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que culminan con la correspondiente acta de liquidación de cuotas, siendo en este procedimiento que lleva a cabo la Inspección, y no en el tramitado por la Tesorería, en el que serán de aplicación los artículos 31 y 32 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo que la demandante considera infringidos, pero que no lo han sido en la medida en que aquí no ha habido actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dirigidas al levantamiento de acta de liquidación, sino tan solo un informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de 1 de abril de 2016, que figura a los folios 1 al 10 del expediente administrativo, que se emite tras solicitarlo a dicha Inspección la TGSS de Madrid a raíz del expediente de derivación de responsabilidad que esta última abrió contra la empresa ahora recurrente.

En lo que se refiere a la indefensión por desconocimiento de determinadas cuestiones por parte de la recurrente, hay que decir que por ésta, ni con ocasión del trámite de alegaciones que se le dio tras la Resolución de 24 de mayo de 2016, ni en el Recurso de alzada que interpuso contra la Resolución de 1 de septiembre de 2016 que declaró su responsabilidad solidaria respecto de las deudas de la empresa Industrias Gráficas BOHE, S.A., se realizó la menor alegación relativa a la necesidad de conocer aquellas cuestiones a las que ahora se refiere, ni se pidió la aportación de las actuaciones y procedimientos seguidos contra la empresa referida, y es más ni siquiera se solicitó en fase de prueba del presente Recurso contencioso-administrativo, que por la Administración demandada se aportasen a esta causa aquellas actuaciones contra la empresa deudora principal, lo que revela la ausencia de indefensión con contenido real, tratándose por tanto de una alegación meramente retórica, por lo que se rechaza el motivo.

Séptimo.- En cuanto al fondo del asunto, la demandante afirma que tal y como consta en la oferta vinculante que presentó el administrador concursal ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid, y como resulta además del Auto de dicho Juzgado de 26 de marzo de 2015 , firme a todos los efectos, que autorizó la venta a Drimpak, S.L., de una concreta unidad productiva, perfectamente delimitada, de la empresa BOHE declarada en concurso, autorizando dicho Auto la adquisición en los concretos términos solicitados por aquel administrador concursal esto es, limitando la responsabilidad de la empresa adquirente tan solo a las deudas con la Seguridad Social de la empresa concursada derivadas de los contratos laborales adquiridos con la unidad productiva.

Lo anterior no queda desvirtuado, continúa diciendo, por el hecho de que en el plan de liquidación presentado por el administrador concursal se dijera que ' En consecuencia con lo expuesto no habría que formular Plan de Liquidación por cuanto no habrá nada que liquidar al haberse vendido la unidad productiva con todos sus activos. '

Afirma hay un error en la anterior afirmación del administrador, pues tal y como resulta del concurso y del expediente administrativo, tras la venta de la unidad productiva seguían existiendo activos dentro del patrimonio de la concursada que no fueron adquiridos por Drimpank, S.L.

Así por ejemplo, Drimpak no adquirió, dentro de la unidad productiva, el fondo de comercio de BOHE, un de los activos más importantes de esta última, ni los créditos contra clientes de BOHE, que alcanzaban la cifra de 1.648.059,49 euros, que seguían cobrándose por el administrador concursal, ni los bienes monetarios de la concursada distribuidos en bancos y en su tesorería por valor, respectivamente, según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, de 147.116,02 euros y 78.617,94 euros, activos todos los anteriores que siguieron formado parte del patrimonio de la concursada tras la venta de la unidad productiva, de forma que lo adquirido fue solamente una parte del stock de la empresa y 42 trabajadores de un total de 50.

Explica la demandante que no tiene sentido que el Juez del concurso no pueda acotar, en la venta de unidades productivas, la responsabilidad por cuotas debidas a la Seguridad Social a las deudas por este concepto relativas a los trabajadores que integran dicha unidad productiva en los que se subroga la empresa adquirente, sin extender su responsabilidad a la totalidad de las deudas por cuotas de la Seguridad Social de la empresa concursada, pues de ser así nadie compraría las referidas unidades productivas por ser antieconómico.

De otra parte añade que el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid de 26 de marzo de 2015 , no fue impugnado por la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que no cabe que habiendo consentido dicha Tesorería aquel Auto, más tarde acuerde de oficio declarar la responsabilidad solidaria de la empresa adquirente por una serie de deudas por cuotas de la Seguridad Social respecto de las cuales el Auto en cuestión excluyó la responsabilidad de la empresa adquirente, lo que vulnera el principio de seguridad jurídica, razonando además que si la oferta que presentó Drimpak, S.L. al concurso de acreedores, no hubiera sido aceptada en sus propios términos por el Juez del concurso, o si habiendo sido aceptada la Tesorería hubiera impugnado el Auto correspondiente en apelación y la Audiencia Provincial lo hubiera estimado, declarando la responsabilidad por todas las deudas con la Seguridad Social de la empresa concursada, nunca habría llegado a formalizar la adquisición de la unidad productiva de la empresa concursada.

Finalmente dice que los Juzgados de lo Social de Madrid, y más tarde la Sala de lo Social correspondiente resolviendo en suplicación, han declarado que Drimpak, S.L. no es responsable de ninguna de las deudas laborales que Bohe tuviera frente a aquellos trabajadores excluidos por el Juez de lo Mercantil de la unidad productiva adquirida por la primera, por lo que sería un atentado a la seguridad jurídica que resoluciones judiciales dictadas en distintos órdenes jurisdiccionales, diesen un tratamiento distinto a materias que tienen el mismo tratamiento legislativo, como son los créditos laborales y los créditos de Seguridad Social en el marco de la venta de una unidad productiva en un concurso de acreedores.

Octavo.- En relación a este último motivo, esta Sala resuelve lo que sigue a continuación:

I.- En primer lugar hemos de reseñar las normas de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, aplicables a la enajenación de la unidad productiva de la empresa Bohe que adquiere la empresa aquí recurrente, Drimpak, S.L., que son los artículos 146 bis y 149 en su redacción por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre , como declaró el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid de 26 de marzo de 2015 que autorizó dicha venta, disponiendo tales preceptos lo siguiente:

' Artículo 146 bis. Especialidades de la transmisión de unidades productivas.

1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.

3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.

4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa , salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2 .

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

Artículo 149. Reglas legales supletorias.

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos.

La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso . La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración concursal.

Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 4 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.

2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria , se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa . En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo. ( Los subrayados y las negritas anteriores, y los posteriores, son todos nuestros. ) '

II.- En el caso enjuiciado es indiscutible que la aquí demandante adquirió una unidad productiva de la empresa declarada en concurso Industrias Gráficas Bohe, S.A., entendida como un conjunto de medios materiales y personales organizados apto por sí mismo para el desarrollo de una actividad económica, y basta para comprobarlo con reproducir algunos párrafos de la solicitud al Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid del administrador concursal de la empresa Industrias Gráficas Bohe, S.A., de fecha 19 de enero de 2015:

' ( ........... )

La concursada no puede acceder a los nuevos productos de consumo regular. El mercado de la perfumería y cosmética está viviendo una continua renovación de sus marcas y por lo tanto las nuevas líneas son las de mayor número de unidades de venta y van canibalizando a las líneas más antiguas, por lo que la concursada se está quedando con la producción de líneas antiguas llevando como inevitable consecuencia una pérdida de ventas.

( ........... )

Esperar a la apertura de la fase de liquidación y trámites sucesivos de aprobación del correspondiente Plan de Liquidación y consiguiente realización, traerá como inevitable consecuencia que la unidad productiva carezca de valor por cuanto se habrán perdido los clientes de la concursada , único activo de la misma

En consecuencia no es posible esperar a la fase de liquidación concursal para acudir a la enajenación.

No es de esperar que la venta en fase de liquidación de la unidad productiva o de cada uno de los elementos que la integran sea mejor que antes de la misma. El valor de la empresa en funcionamiento de la unidad productiva supera sin comparación el posible valor residual o de venta en liquidación de los elementos materiales que la integran. Por tanto, el precio obtenido supone una expectativa de enriquecimiento muy superior que la alternativa de liquidación.

Por otro lado, hay que tener en cuenta la conservación de los puestos de trabajo que asume la entidad adquirente, permite además, la evitación de la extinción de dichos puestos, vía art. 64 Ley Concursal , lo que generaría un importante volumen de créditos contra la masa derivados de las indemnizaciones laborales por dichos despidos, pasivo contra la masa cuya aparición se evita con la enajenación de la unidad productiva que se propone.

En primer lugar procede fijar claramente que bienes y derechos componen la unidad productiva cuya enajenación se propone.

La primera consecuencia de la venta es la cesión de la actividad que viene desarrollada por la concursada consistente en la fabricación de estuches plegables de cartón para empresas de cosmética y perfumería de alta gama.

En consecuencia, los activos que se transmiten son los siguientes :

a).- Contratos:

Contrato de arrendamiento de las actuales instalaciones sitas en la nave situada en la calle San José Obrero número 20 de Pozuelo de Alarcón, Madrid, suscrito con fecha 11 de noviembre de 2008, y sus posteriores modificaciones. Es de hacer constar que los arrendadores han manifestado su no intención de continuar con el arriendo, pero existe un principio de acuerdo con la ofertante.

Contrato de arrendamiento financiero de fecha 15 de marzo de 2013, suscrito con el Banco Popular Español, S.A., relativo a una troqueladora vertical automática, modelo ..., en el cual se subrogará la ofertante con subsistencia del gravamen.

Contrato de arrendamiento financiero de fecha 15 de marzo de 2013, suscrito con el Banco Popular Español, S.A., relativo a una Rotativa Pegadora, marca ..., ..., en el cual se subrogará la ofertante con subsistencia del gravamen.

Contrato de arrendamiento financiero de fecha 4 de agosto de 2011, suscrito con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., relativo a una máquina aplicadora de barnices, marca..., en el cual se subrogará la ofertante con subsistencia del gravamen.

Contrato de renting de fecha 23 de diciembre de 2010, y su cesión efectuada con fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito con AKF Equiprent, S.A., relativo a una máquina imprenta ..., con número de serie ....

b).- Conjunto de stocks existentes a la fecha de la efectiva transmisión.

Este conjunto se compone de:

Productos terminados.

Productos en curso.

Materia prima.

c).- Bienes muebles transmitidos:

Los bienes muebles que se transmiten se relacionan en el Documento número 3 de los aportados y coincidentes con el anexo de la oferta que más adelante nos referiremos.

d).- Saldos en cuenta de Tesorería, en clientes y efectos a cobrar, existentes el día en que se verifique la transmisión.

Como puede observarse, y así se dice en la oferta que más adelante expondremos, se trata de la venta de un todo , de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial, no siendo aconsejable la división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos.

OFERTA RECIBIDA

Por la venta de la unidad productiva, la entidad mercantil Newco Parking 2014, S.L., ha realizado la siguiente oferta:

a).- Subrogación en 42 puestos de trabajo de los 50 que actualmente cuenta la concursada, según detalle que se acompaña a la oferta.

b).- Precio , este se divide en dos tramos, uno fijo y otro variable.

c).- Otras subrogaciones y compromisos.- Además de lo expuesto anteriormente, la ofertante:

Se subroga en los contratos de suministro de agua, luz, teléfono y todos aquellos que sirvan y de los que se provea la concursada. El resto serán resueltos en interés del concurso.

Se subroga en las obligaciones de pago de los créditos con proveedores con la calificación de créditos contra la masa existentes el día en que se verifique la transmisión.

Se subroga en los créditos contra la masa no contemplados anteriormente nacidos por el ejercicio normal de la actividad propia del concurso, tales como salarios pendientes de pago, retenciones, pago de impuestos, IVA, Sociedades, renta, los propios del concurso. A tal efecto habrá de confeccionarse la correspondiente relación de los mismos a la fecha de la transmisión.

( ........... )

VALORACIÓN DE LA OFERTA POR LA ADMINISTRACIÓN

La administración concursal considera que ante la situación actual y previsible evolución, la oferta recibida se considera muy adecuada, por cuanto:

Ha sido la única interesada que ha presentado un proyecto con visos de continuidad. No existiendo por el momento ningún otro interesado, siendo de resaltar que a criterio de la administración concursal es muy difícil que surja uno nuevo.

Existe un cierto riesgo empresarial inherente que se ha de tener en cuenta.

Se subroga en la casi totalidad de la plantilla de la concursada, lo que evita seriamente la pérdida de puestos de trabajo, y más si tenemos en cuenta la cualificación, edad, y otras circunstancias de los trabajadores que les haría difícil encontrar trabajo.

En estos momentos, lo importante, sin dejar de serlo, no es el precio, si no la continuidad de la empresa y el ahorro de costes de indemnizaciones que llevaría el cese de la actividad.

De llevarse a cabo el cese de la actividad y consiguiente extinción de las relaciones laborales, ocasionaría un incremento de los créditos contra la masa.

Los bienes muebles que se transmiten en liquidación no llegarán a la cantidad de 300.000 euros.

En cuanto a los stocks, al ser productos destinados a pocos clientes, estos carecerían de valor por cuanto no tendrían salida. '

El Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid autorizó la venta de la unidad productiva solicitada por el administrador concursal, por medio de Auto de 26 de marzo de 2015 , especificando que conforme a los artículos 146 bis y 149.2 de la Ley Concursal , en su redacción por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, la transmisión de la referida unidad productiva se considerará a efectos laborales y de Seguridad Social, como un supuesto de sucesión de empresas, si bien en un posterior Auto de aclaración de fecha 31 de mayo de 2016, se concretó que la sucesión de empresas a la que se refería el Auto de 26 de marzo de 2015 , se limita únicamente a los contratos de trabajo en los que subrogaba la adquirente, no a los anteriores, y a las deudas por cuotas de la Seguridad Social de los referidos trabajadores, no a las deudas con la Seguridad Social anteriores a la venta de la unidad productiva correspondientes a trabajadores en los que no se subrogó.

Los autos anteriores no fueron recurridos en apelación por la Tesorería General de la Seguridad Social ante la Audiencia Provincial de Madrid y lo que ahora se plantea es si es posible que dicha Tesorería, en uso de sus facultades de autotutela administrativa, puede pese a lo anterior declarar la responsabilidad solidaria de la empresa adquirente en las deudas por cuotas de Seguridad Social por la concursada Industrias Gráficas Bohe, S.L., correspondientes a periodos anteriores a la venta de la unidad productiva respecto de los trabajadores en los que no su subrogó aquella empresa adquirente.

III.- Pues bien, esta Sala concluye que tras la reforma que en la Ley Concursal introduce el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, el adquirente de una unidad productiva de una empresa declarada en concurso, responde de las deudas laborales y de Seguridad Social nacidas antes de la adquisición de la unidad productiva, aún en el caso de que se trate de deudas salariales y de deudas por cuotas de Seguridad Social que correspondan a trabajadores respecto de los cuales no se ha subrogado el adquirente de la unidad productiva.

Para empezar la reforma mencionada introduce un precepto en la Ley Concursal que antes no existía, el artículo 146 bis, que lleva por título ' Especialidades de la transmisión de unidades productivas ', en cuyo número 4 después de sentar como regla que La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa , establece sin embargo una excepción a esa regla, consistente en la remisión a lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 149.2, precepto este último que en los supuestos de enajenación de una unidad productiva como un todo autorizada por el Juez del concurso, conforme al artículo 149.1.regla 1ª, es decir como una unidad económica que mantenga su identidad , se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa, de todo lo cual se concluye que la literalidad de los preceptos que estamos examinando establece la obligación del adquirente de una unidad productiva que mantenga su identidad con la existente antes del concurso, de responder por las deudas salariales y de Seguridad Social anteriores a la transmisión de la unidad productiva, incluso aunque correspondan a trabajadores no incluidos en la unidad productiva transmitida es decir, trabajadores en los que no se ha subrogado la empresa adquirente.

Se trata la anterior de una interpretación literal de los nuevos preceptos introducidos por el Real Decreto-Ley 11/2014 que cambia la situación existente antes de la entrada en vigor de aquel Real Decreto-Ley, en la que la normativa era diferente al menos en lo que se refiere a las deudas por cuotas de Seguridad Social, ya que el anterior artículo 149.2 de la Ley Concursal , al que sustituyó el artículo 149.2 transcrito, hacía solo referencia a la sucesión de empresas a efectos laborales , sin referencia alguna a deudas con la Seguridad Social, y de otra parte tampoco existía un precepto como el artículo 146 bis que expresamente estableciera, aun cuando fuera como excepción, que el adquirente de la unidad productiva responde por créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión.

Como quiera que en el caso objeto de este Recurso la unidad que se transmite es una entidad económica organizada como un todo que mantiene la identidad de la empresa concursada, en la medida en que lleva a cabo la misma actividad productiva, realizada en los mismos locales, con la misma maquinaria, conservando los mismos clientes y la mayor parte de los trabajadores, es patente que nos hallamos ante una sucesión de empresas que cumple plenamente con el supuesto de hecho que recogen los artículos 146 bis y 1491.1 ª y 2 en su redacción por el Real Decreto Ley 11/2014 .

La interpretación que mantiene esta Sala y Sección es por otra parte la misma que la que acoge la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, a raíz de la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2004, como resulta de sus Autos de 6 de mayo de 2016 ( apelación 67/2016 ), de 13 de marzo de 2017 ( apelación 672/2016 ) y de 12 de mayo de 2017 ( apelación 36/2017 ), en los que se razona lo que sigue:

' En la decisión de la cuestión de fondo debemos partir del artículo 146 bis.4 LC , en la redacción dada de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que es la que resulta de aplicación por razones de vigencia temporal. El citado precepto establece que la transmisión de unidades productivas no lleva aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya fueran concursales o contra la masa, 'salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4'. Cobra aquí relevancia la referencia a la existencia de disposición legal en contrario y al artículo 149.4 LC .

10.- El primero de estos referentes nos remite, tratándose de deudas con la Seguridad Social, a los artículos 15.3 , 104.1 y 127.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 ('LGSS'), que era el vigente al tiempo en que se dictó el auto recurrido (se corresponden con los artículos 142.1 y 168.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en vigor desde el 1 de enero de 2016). El artículo 15 LGSS establecía que del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social responden aquellos a quienes las normas reguladoras de cada régimen y recurso impusieran directamente la obligación de su ingreso ' y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes '. El artículo 127.2 LGSS disponía: ' En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión (...)'. Por su parte, el artículo 104.1 del mismo cuerpo legal rezaba en su tercer párrafo: ' La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 127 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión (...)'.

11.- En relación con la operatividad de los preceptos señalados en el marco concursal por efecto de la previsión contenida en el artículo 146 bis.4 LC , descartamos aquella interpretación propugnada en determinados foros según la cual el hecho de que en ellos no se haga expresa referencia a situaciones concursales impediría considerarlos como 'disposición legal en contrario', debiendo descartarse por tanto su juego en las transmisiones de unidad productiva en sede concursal. Si 'disposición legal en contrario' hubiera de entenderse así, la previsión del artículo 146 bis.4 LC resultaría superflua, pues el efecto perseguido se produciría por aplicación de esa otra norma que contemplase expresamente el supuesto, sin necesidad de indicación adicional alguna en la LC.

11.- El segundo de los referentes, 'y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4' nos lleva al mismo resultado. Este precepto se lee así: 'Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizativos a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa (...)'. Tal indicación determina la aplicación del régimen de sucesión de empresa previsto en el Estatuto de los Trabajadores y en la LGSS, a salvo la previsión específica que a continuación recoge el artículo 149.4 LC consagrando la facultad del juez del concurso de acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de deuda laboral preexistente asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

12.- Habrá que estar, por tanto, a lo que establezca la normativa sectorial, pues la LC remite a ella, sin contemplar en el ámbito que nos ocupa ninguna posibilidad de excepcionar el régimen impuesto por la misma. De esta forma, el régimen general establecido por la normativa de referencia deberá entenderse aplicable también al ámbito concursal, por determinación de la LC.

13.- En este sentido, el tenor del artículo 104.1 LGSS , al hacer referencia a 'la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión', deja poco espacio para el criterio sostenido por el juzgador de la anterior instancia en contra del postulado por la TGSS, siendo este último el que se presenta como correcto a la luz de lo previsto por el legislador.

14.- En este punto, y como colofón, debemos también descartar aquellas interpretaciones que sostienen una solución distinta a la aquí alcanzada apuntando como razones (i) que, siendo la regla general en la transmisión de unidad productiva en sede concursal la no obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión , según resulta del artículo 146 bis.4 LC , no cabe hacer una interpretación extensiva de lo que no deja de ser una norma excepcional, haciendo con esto último referencia a lo dispuesto en la segunda parte del párrafo primero del mencionado precepto; (ii) que la subrogación en la totalidad del pasivo de Seguridad Social, incluyendo el correspondiente a contratos de trabajo que no estuviesen ya en vigor, representaría un impedimento cierto a la transmisión de la unidad productiva, contrariando la supervivencia de la empresa en crisis y el mantenimiento del empleo, finalidades estas inspiradoras de la reforma que dio lugar al nacimiento del artículo 146 bis LC ; o (iii) que la previsión, en el segundo párrafo del artículo 146 bis.4 LC , de un supuesto específico en el que no opera la regla de exoneración del pasivo, jugaría en contra de la extensión del mismo régimen a otros supuestos.

15.- Y decimos que no lo compartimos porque ni la lectura que se ha brindado en precedentes párrafos representa una interpretación extensiva de ningún tipo de los preceptos en juego, ni las previsiones contenidas en la última parte del párrafo primero del artículo 146 bis 4 LC pueden ser etiquetadas como normas excepcionales, ni la exclusión impuesta en el segundo párrafo del artículo 146 bis.4 LC comporta las consecuencias interpretativas señaladas, por cuanto va referida a la aplicación del régimen delimitado en el párrafo primero a partir de todos los elementos que se señalan en el mismo. Por lo demás, cualesquiera consideraciones acerca del impacto de la solución alcanzada sobre la viabilidad de la venta de unidad productiva en sede concursal como opción real una vez abierta la fase de liquidación, o sobre el favorecimiento de un determinado acreedor, la TGSS, en que pudiera resultar, en detrimento de los demás acreedores concursales, han de entenderse claudicantes ante lo que debe considerarse una decisión consciente del legislador.

16.- Finalmente, conviene recordar que, según lo indicado por el Tribunal de Justicia en su auto de 28 de enero de 2015, C- 688/13 , Gimnasio Deportivo San Andrés, la Directiva 2001/23 no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia al cesionario de las cargas del cedente sujeto a un procedimiento de insolvencia bajo la supervisión de una autoridad pública competente resultante de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión (entre las que se incluyen las cotizaciones al régimen legal de seguridad social, apartado 53)'.

A la luz de tales razonamientos lo que procede, por lo tanto, es estimar el recurso de apelación interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), pues de llevarse a cabo la adquisición de la unidad productiva de PROUCO SA que se incluía entre las previsiones del plan, el adquirente habría de asumir, tal como resulta de la normativa referenciada en nuestra cita, en relación con la previsión del artículo 44 del ET , la totalidad de la deuda de la Seguridad Social correspondiente a todo el objeto que cambia de titularidad. La limitación que se imponía en la resolución apelada en favor del adquirente, que pretendía ceñir el alcance de su responsabilidad a la deuda relacionada con determinados trabajadores en cuyos contratos se subrogase aquél, no era procedente. '

Es por todo lo anterior por la que esta Sentencia no entra en contradicción con la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 20 de enero de 2017 ( Recurso número 837/2015 ), pues el caso que en ella se analiza es un concurso de acreedores en los que se aplica la normativa anterior al Real Decreto-Ley 11/2014.

Finalmente hemos de dejar sentado que el hecho de que la Tesorería General de la Seguridad Social no recurriese en apelación ante la Audiencia Provincial el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de fecha 26 de marzo de 2015 , no le impide más tarde declarar la responsabilidad solidaria de la empresa aquí demandante, adquirente en el concurso de la unidad productiva, por las deudas de Seguridad Social anteriores a aquella adquisición, en el ejercicio de las facultades de autotutela administrativa que derivan de los artículos 15.3 , 104.1 y 127.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

En este sentido conviene decir que la única Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que aborda la cuestión de la subrogación en las deudas por cuotas de Seguridad Social por el adquirente en un concurso de acreedores de una unidad productiva anteriores a la declaración de concurso, que es la de su Sección 4ª de 29 de enero de 2018 ( casación 3384/2015 ), anula la declaración de la responsabilidad solidaria que acuerda la Tesorería General de la Seguridad Social no porque ésta carezca de facultades de autotutela administrativa para acordar esa responsabilidad solidaria y para reclamar las cuotas correspondientes, sino que la anulación de la responsabilidad solidaria se hace porque el alto tribunal considera que la redacción del artículo 149.2 de la Ley Concursal , al limitar la sucesión de empresas a la que se refiere el precepto tan solo a efectos laborales, sin aludir a las deudas con la Seguridad Social, impide la extensión de la responsabilidad a estas últimas deudas.

Por todo lo expuesto, se está en el caso de la íntegra desestimación de este Recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación de DRIMPAK S.L., recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo preparado mediante auto de 7 de junio de 2019, que al tiempo, ordeno remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dicto auto el 21 de enero de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero.-Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Drimpak, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2019, en el procedimiento ordinario nº 6/2017.

Segundo.-Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si conforme al artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la redacción posterior a la reforma introducida mediante el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, la derivación de responsabilidad por deudas de la Seguridad Social, en los supuestos de transmisión de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal, ha de circunscribirse a las cuotas de los trabajadores que forman parte de las mismas o si, además, se extiende a los trabajadores no incluidos en ella.

Tercero.-Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación son los artículos 18.3, 142.1 y 168.2 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y el artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su redacción posterior a la modificación operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, sin perjuicio de que la sentencia que resuelva este recurso haya de extenderse a otros, si así lo exigiere el debate finalmente trabado ( artículo 90.4 LJCA).

Cuarto.-Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.-Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.-Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. "

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2021, habiendo sido admitido a tramite el recurso de casación, y recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se establece que una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. El Procurador Jacobo de Gandarillas Marcos en nombre y representación de DRIMPAK S.L. presentó escrito de interposición del recurso de casación de fecha 29 de marzo de 2021, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que previa la substanciación legal, proceda a dictar en su día sentencia por la que se declare haber lugar al RECURSO DE CASACIÓN, casando y anulando la sentencia aquí impugnada, para dictar otra por la que venga a estimar la nulidad, subsidiaria anulabilidad, de los actos administrativos impugnados, dictados por el Director Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 25 de octubre de 2016 y por la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 1 de septiembre 2016, por los que se viene a declarar a DRIMPAK,S.L. responsable solidaria de la deudas contraídas por INDUSTRIAS GRÁFICAS BOHE, S.A. con la Seguridad Social durante los periodos de liquidación 11/2012-11/2013, por importe total de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (153.168,85.-€); condenando igualmente, a la entidad pública demandada a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas por DRIMPAK, S.L. en la TSGG por dichos actos,incrementadas en los intereses devengados desde la fecha en la que se practicaron dichos ingresos y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago o devolución; todo ello con expresa imposición a las Administración demandada de las costas causadas en todas las instancias."

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2021, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada, la Tesorería General de la Seguridad Social para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que efectuó el Letrado de la Administración de la Seguridad Social mediante escrito de oposición presentado el 30 de junio de 2021 en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyo con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito lo admita y tenga por impugnado el recurso de casación formulado por DRIMPAK SL y, tras los trámites oportunos, dicte en su día sentencia por la cual desestime en su integridad el citado recurso de casación. "

SEXTO.- Por providencia de 2 de julio de 2021, se acuerda, no ha lugar al señalamiento de vista; y por providencia 4 de marzo de 2022 se designo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señala este recurso para votación y fallo el 10 de mayo de 2022 fecha en que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de marzo de 2019 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil DRIMPAK S.L., al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de marzo de 2019, que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 25 de octubre de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de la subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de 1 de septiembre de 2016, por la que se declaró a la mencionada empresa sucesora en la titularidad del negocio desarrollado por la empresa Industrias Gráficas Bohe S.A. y, responsable solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última empresa, por el importe total de 153.168,85 euros, por el periodo noviembre de 2012 a octubre de 2014.

La sentencia impugnada fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, siguiendo el criterio expuesto en la precedente sentencia dictada por ese órgano judicial de 20 de enero de 2017 (RCA 837/2015), con base en el argumento de que tras la reforma de la Ley Concursal introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de diciembre, el adquirente de la unidad productiva de una empresa como un todo, es decir como una unidad económica que mantiene su identidad, autorizada por el Juez del concurso, responde de las deudas laborales y de la Seguridad Social nacidas antes de la enajenación de la unidad productiva, aun en el caso de que se trate de deudas salariales y de deudas por cuotas a la Seguridad social respecto de las cuales no se ha subrogado el adquirente de la unidad productiva.

Se pone de relieve que, en el caso enjuiciado, la mercantil Drimpak S.L. adquirió la unidad productiva de la empresa declarada en concurso Industrias Gráficas Bohe S.A. como un conjunto de medios materiales y personales organizados apto por sí mismo para el desarrollo de la actividad económica, tal como se infiere de la solicitud presentada al Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid por el Administrador Concursal, de modo que, siendo aplicables los artículos 146 bis y 149.2 de la Ley Concursal, cabía concluir que el Juez del Concurso considera que se enajena una unidad económica que mantiene su identidad productiva como un todo, y por tanto, el adquirente tiene la obligación de responder por las deudas laborales y a la Seguridad Social anteriores a la transmisión de lo unidad productiva, incluso aunque corresponda a trabajadores no incluidos en la unidad productiva transmitida.

El recurso de casación se fundamenta, en primer termino, en el argumento de que la sentencia impugnada vulnera el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución, el principio de tutela judicial efectiva del articulo 24 de la Constitución, el principio de confianza legítima y el principio de intangibilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto los actos administrativas impugnados y la sentencia que los confirma vulneran de manera manifiesta el auto firme dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid de 26 de marzo de 2015, por el que expresamente se limitaba la subrogación de la mercantil Drimpak S.L. en las deudas laborales y de la Seguridad Social de Industrias Gráficas Bohe S.A. circunscribiéndose a los 46 trabajadores que se transmitían con la unidad productiva que se adquiere.

En Segundo término, se aduce que la sentencia impugnada vulnera los artículos 18.3, 142.1 y 168.2 de la Ley General de la Seguridad Social, así como el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 149 de la Ley Concursal y la interpretación integradora que de los mismos se debería haber llevado, al tratarse de un supuesto en el que se adquiría una unidad productiva concreta y delimitada en el seno del procedimiento concursal.

SEGUNDO.- Sobre el marco normativo aplicable y acerca de la doctrina jurisprudencial que resulta relevante en enjuiciamiento de este recurso de casación.

Antes de abordar, concretamente, el examen de las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que aduce la defensa letrada de la parte recurrente, procede dejar constancia de las normas jurídicas que resultan aplicables. así como recordar la doctrina jurisprudencial que resulta relevante para resolver la presente controversia casacional.

A) El Derecho Estatal.

El artículo 146 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, bajo el epígrafe 'Especialidades de la transmisión de unidades productivas. ", dispone:

"1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.

3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.

4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2.

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado."

El articulo 149 de la citada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, bajo el epígrafe 'Reglas legales supletorias", establece:

"1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos.

La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración concursal.

Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 4 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.

2.ª En el caso de que las operaciones de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, se estará a lo dispuesto en el artículo 64.

3.ª Los bienes a que se refiere la regla 1.ª, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4, salvo que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, en cuyo caso se estará a las siguientes reglas:

a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.

Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza.

Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.

b) Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.

4.ª En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma mediante subasta se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, que deberán incluir una partida relativa a los gastos realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta la adjudicación definitiva, así como la siguiente información:

a) Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.

b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta.

c)Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías.

d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores.

Si la transmisión se realizase mediante enajenación directa, el adquirente deberá incluir en su oferta el contenido descrito en esta regla 4.ª

5.ª No obstante lo previsto en la regla 1.ª, entre ofertas cuyo precio no difiera en más del 10 por ciento de la inferior, podrá el juez acordar la adjudicación a esta cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.

2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

3. En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen."

El articulo 44 del Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. bajo el epígrafe 'La sucesión de empresa', dispone:

"1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad, de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión.

b) Motivos de la transmisión.

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de latransmisión.

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquellos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto."

B) La jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2019 (RC 3135/2017), en relación con la interpretación del artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-ley 11/2014, siguiendo los criterios mantenidos en la precedente sentencia de 29 de enero de 2018 (RC 3384/2015), se fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

"A la vista de la exposición anterior, es claro que la respuesta a la primera de las cuestiones planteadas por el auto de admisión ha de ser negativa. Es decir, cuando el artículo 149.2 de la Ley 20/2003, en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, dice que la sucesión de empresas de la que trata es 'a efectos laborales', no comprende las deudas con la Seguridad Social a las que se refieren los artículos 15, 104 y 127 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18, 142.1 y 168 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015).

Y a la segunda pregunta hemos de responder que el pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye, en virtud de la redacción indicada del artículo 149.2, al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad prevista en los artículos 15.3, 104.1 y 127.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18.3, 142.1 y 168.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015), le reclame dichas deudas."

Previamente a este pronunciamiento, a modo de obiter dicta, se precisa cuales son los criterios para interpretar el artículo 149.2 de la Ley Concursal en la versión introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, en los siguientes términos:

" A su vez, entendimos que la reforma del artículo 149.2 por el Real Decreto-Ley 11/2014 confirma esa interpretación. Reforma, decíamos, que no fue ni mucho menos interpretativa sino sustancial tal como lo demuestra el debate habido en su convalidación en sede parlamentaria. En él -señalábamos-- se advirtió que era una reforma que chocaba con la interpretación que se venía haciendo por lo que produciría efectos negativos respecto de la finalidad del precepto de procurar la continuidad de la empresa. También reparamos en que, antes de la reforma de la Ley 22/2003 por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, lo que en el artículo 149 se regulaba bajo el epígrafe 'Reglas legales supletorias' pasan a ser ya 'Reglas legales de liquidación' y en que en la exposición de motivos de esa ley ciertamente se dice que 'se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores'. Pues bien, observábamos, ese 'siguen mereciendo' no implica la convalidación de una determinada interpretación, sino el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social.

Precisamente, porque la práctica jurisdiccional mercantil era atribuir al artículo 149.2 sólo los efectos laborales, tras su reforma por el Real Decreto-Ley 11/2014, confirmada por la Ley 9/2015, en esa práctica judicial --lo señalábamos-- se suscitó el debate sobre si debía ser interpretado en su sentido originario y se rechazó tal posibilidad ante la incuestionable voluntad del legislador de dar preferencia al interés del acreedor público --el de la Tesorería General de la Seguridad Social-- sobre la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada, incentivándola con la cesión libre de deudas con la Seguridad Social, objetivo que, no sin contradicción, predicaba el preámbulo del Real Decreto-ley 11/2014.

En aquél proceso los razonamientos anteriores bastaron para resolver el recurso de casación, estimándolo y estimando también el recurso contencioso-administrativo en contra de la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social. No obstante, la sentencia n.º 113/2018 dejó constancia, sin cuestionarlo, que el Juzgado de lo Mercantil que intervino en el concurso de acreedores del asunto de ese caso aplicó el artículo 149.2 y 3 a la recurrente, con exclusión en la transmisión aprobada en fase de liquidación de las deudas de la Seguridad Social de forma que 'el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro tipo de crédito que no sea estrictamente laboral, no puede resultar exigible al adquirente, en este caso de la Unidad Productiva, sin necesidad de que se pronuncie expresamente la legislación sobre Seguridad Social, dado que nos encontramos ante un Proceso Especial (concurso de Acreedores) de lo que resulta aplicable, como Ley Especial, la Ley Concursal'.

Esta última referencia nos da pie para completar cuanto entonces se dijo con una consecuencia que resulta sin dificultad de la misma: siendo aplicable a supuestos como el de autos la Ley 20/2003 por ser la norma especial, la resolución del Juzgado de lo Mercantil que precisa la posición del adquirente de la unidad productiva respecto de las deudas anteriores a la adquisición no agotaba sus efectos en el concurso. Mejor dicho, no podía ser desconocida por la Administración ni tampoco por los tribunales de este orden jurisdiccional.

Naturalmente, a partir de la entrada en vigor de la redacción que dio al artículo 149.2 de constante mención el Real Decreto-Ley 11/2014 la situación cambió de manera que la sucesión empresarial que contempla ya es a efectos laborales y de Seguridad Social. Por tanto, el adquirente no se ve ya liberado de las deudas con esta última."

Estos criterios jurisprudenciales se confirman en la ulterior sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo de 3 de diciembre de 2019 (RC 5147/2017), que, en relación con la interpretación del artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-ley 11/2014, fijó la siguiente doctrina:

"A la vista de la exposición anterior, es claro que la respuesta a la primera de las cuestiones planteadas por el auto de admisión ha de ser negativa. Es decir, cuando el artículo 149.2 de la Ley 20/2003, en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, dice que la sucesión de empresas de la que trata es 'a efectos laborales', no comprende las deudas con la Seguridad Social a las que se refieren los artículos 15, 104 y 127 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18, 142.1 y 168 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015).

Y a la segunda pregunta hemos de responder que el pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye, en virtud de la redacción indicada del artículo 149.2, al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad prevista en los artículos 15.3, 104.1 y 127.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18.3, 142.1 y 168.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015), le reclame dichas deudas. "

En la fundamentación de la sentencia, siguiendo las cuestiones expuestas en los precedentes de las sentencias de 29 de enero de 2018 (RC 3384/2015) y de 17 de junio de 2019 (RC 3135/2017), a mayor abundamiento, se fijó cual era el alcance del artículo 149.2 de la Ley Concursal, tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, en los siguientes términos:

" aquél proceso los razonamientos anteriores bastaron para resolver el recurso de casación, estimándolo y estimando también el recurso contencioso-administrativo en contra de la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social. No obstante, la sentencia n.º 113/2018 dejó constancia, sin cuestionarlo, que el Juzgado de lo Mercantil que intervino en el concurso de acreedores del asunto de ese caso aplicó el artículo 149.2 y 3 a la recurrente, con exclusión en la transmisión aprobada en fase de liquidación de las deudas de la Seguridad Social de forma que 'el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro tipo de crédito que no sea estrictamente laboral, no puede resultar exigible al adquirente, en este caso de la Unidad Productiva, sin necesidad de que se pronuncie expresamente la legislación sobre Seguridad Social, dado que nos encontramos ante un Proceso Especial (concurso de Acreedores) de lo que resulta aplicable, como Ley Especial, la Ley Concursal'.

Esta última referencia da pie para completar cuanto entonces se dijo con una consecuencia que resulta sin dificultad de la misma: siendo aplicable a supuestos como el de autos la Ley 20/2003 por ser la norma especial, la resolución del Juzgado de lo Mercantil que precisa la posición del adquirente de la unidad productiva respecto de las deudas anteriores a la adquisición no agotaba sus efectos en el concurso. Mejor dicho, no podía ser desconocida por la Administración ni tampoco por los tribunales de este orden jurisdiccional."

TERCERO.- Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico en que se fundamenta el recurso de casación, referidas a la vulneración de los artículos 18.3 , 142.1 Y 168.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 149 de la Ley Concursal .

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en determinar si, en los supuestos de transmisión de unidades productivas de una empresa declarada en concurso, la adquirente se subroga en las deudas contraídas con la Seguridad Social con anterioridad a dicha declaración, respecto de todos los trabajadores de la empresa cuando mantenga la identidad de la unidad económica existente antes del concurso, o si la derivación de responsabilidad se ciñe exclusivamente a aquellas deudas generadas respecto de los trabajadores que forman parte de la unidad productiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 146 bis y 149 de la Ley Concursal, en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y los preceptos concordantes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2021, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si conforme al artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la redacción posterior a la reforma introducida mediante el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, la derivación de responsabilidad por deudas de la Seguridad Social, en los supuestos de transmisión de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal, ha de circunscribirse a las cuotas de los trabajadores que forman parte de las mismas o si, además, se extiende a los trabajadores no incluidos en ella.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugna la defensa letrada de la parte recurrente, procede revocar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid impugnada, por infringir los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y el articulo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, más específicamente, los artículos 18.3, 142.1 y 162.2 del Texto Refundido de la Ley Genera de la Seguridad Social, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el articulo 149 de la Ley Concursal, al sostener que, tras la modificación de la citada Ley Concursal, por el Real Decreto-ley 11/2014, la derivación de responsabilidad de las deudas contraídas con la Seguridad Social anteriores a la adquisición, se extiende, en el seno del procedimiento concursal, a todos los trabajadores cuando lo que se transmite sea una unidad económica organizada como un todo que mantiene la identidad de la empresa concursada, en cuanto se considera que se trata de un supuesto de sucesión empresarial que cumple con los presupuestos establecidos en los artículos 146 bis y 149 1º y 2º de la Ley Concursal.

Delimitada, en estos términos, la controversia casacional, esta Sala siguiendo los criterios interpretativos del articulo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, expuestos en las precedentes sentencias de 29 de enero de 2018 ( RC 3384/2015), de 17 de junio de 2019 ( RC 3135/2017) y de 2 de diciembre de 2019 ( RC 5147/2017), en relación tanto con la redacción originaria del citado texto legal, así como con la ulterior versión del precepto tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, confirmada por la Ley 9/2015, sostiene que, tal como mantuvo la sentencia impugnada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la empresa Drimpak S.L. responde de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa Industrias Gráficas Bohe S.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18, 142.1 y 168 del Texto Refundido de la Seguridad Social, respecto de todos los trabajadores pertenecientes a dicha empresa, teniendo en cuenta que se transmite una unidad económica que permite al adquirente seguir desarrollando la misma actividad empresarial.

En efecto, cabe significar que en las mencionadas sentencias dictadas por la Sección Cuarta se anticipa la interpretación auténtica del artículo 149.2 de la Ley Concursal, tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, poniendo de relieve que el designio del legislador de urgencia, al modificar la Ley Concursal, era el de dar preferencia al interés del acreedor público -el de la Tesorería General de la Seguridad Social- sobre la finalidad de procurar la continuidad y no la liquidación de la empresa concursada, de modo que en determinados supuestos especiales, en que se propone la enajenación por el Administrador concursal, el adquirente no se ve ya liberado de las deudas contraídas por la mercantil deudora declarada en concurso, lo que resulta plenamente de aplicación en este caso, en que la Sala de instancia considera acreditado que se ha producido la trasmisión de la unidad económica entendida como un todo, en la medida que mantiene su identidad, lo que permite seguir desarrollando su actividad en el sector de las artes gráficas.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la parte recurrente, que aduce que la Tesorería General de la Seguridad Social debía haber declarado a Drimpak S.L. sucesora de la deuda contraída con la Seguridad Social de la concursada pero siempre limitada a la de la concreta unidad productiva que se adquiría y fue delimitada en un total de 42 trabajadores, ya que -a su juicio- lo contrario supone una vulneración manifiesta del artículo 149 de la Ley Concursal y de los principios informadores de dicha normativa, puesto que entendemos que la aplicación de dicho criterio tendrá cobertura jurídica en la redacción originaria de la Ley Concursal, pero no tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2014, en cuanto que, como hemos expuesto, consideramos que en este caso, en que se aprecia que concurren los presupuestos legales exigibles para entender que se ha producido un supuesto de sucesión en el proyecto empresarial como una unidad económica, que permite mantener su continuidad como explotación, industria o negocio, la Tesorería General de la Seguridad Social está facultada para reclamar la totalidad de las deudas contraídas con la Seguridad Social generadas con anterioridad a la transmisión respecto de los 50 trabajadores que prestaban su servicio en la sociedad Industrias Gráficas Bohe S.A.

Debemos, asimismo, descartar que la sentencia impugnada haya vulnerado el principio de tutela judicial efectiva, el principio de confianza legítima y el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, porque no cabe eludir que el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid de 26 de marzo de 2015, que autoriza la venta de la unidad productiva en los términos solicitados por el Administrador concursal, advirte de forma expresa, en su fundamentación jurídica, que "en todo caso, ha de tenerse respeto a los limites establecidos en el articulo 146 bis y 149.2 LC, sobre los cuales las partes no pueden disponer", precisando, además, que "en concreto debemos resaltar que la transmisión de la unidad productiva se considerará a los efectos laborales y de Seguridad Social como un supuesto de sucesión de empresas" por lo que estimamos resultaba plenamente aplicable las prescripciones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 149 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Ley Concursal tras su modificación en el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

De conformidad con los criterios expuestos en el precedente fundamento jurídico, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara:

El artículo 149.2 de la 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, en relación con lo dispuesto en los artículos 18.3, 142.1 y 168.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos de enajenación de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal en que se constate que la unidad económica transmitida mantiene su identidad, entendiéndose como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo la actividad económica existente, el adquirente está obligado a responder de las deudas contraídas con la Seguridad Social con anterioridad respecto de las cuotas debidas del conjunto de trabajadores que prestan sus servicios en la unidad económica, y no solo de aquellos trabajadores que forman parte de la unidad productiva, en cuanto cabe considerar que concurren los presupuestos de derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de empresas.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil DRIMPAK S.L., contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de marzo de 2019

CUARTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede hacer imposición expresa de las costas procesales causadas en el recurso de casación, manteniendo el pronunciamiento de imposición de costas efectuado en la sentencia impugnada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :una vez fijada en el fundamento jurídico Cuarto de esta sentencia la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 149 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal.

Primero.-Declarar no haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación procesal de la mercantil DRIMPAK S.L., contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de marzo de 2019

Segundo. No efectuar expresa imposiciónde las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniendo el pronunciamiento de imposición en costas efectuado en la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.