Sentencia Administrativo Nº 578/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 101/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00578/2007

Apelación nº 101/07

Ponente: Sra. Gallardo Martín de Blas .

S E N T E N C I A NUM.578

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña. TERESA DELGADO VELASCO

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

En la villa de Madrid, a 24 de Abril de dos mil siete .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 101/07, interpuesto por Dña. Trinidad , en su propio nombre y representación, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de Madrid de fecha 8 de Septiembre de 2006, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 555/05, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid representado por su Letrado Consistorial .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de Septiembre de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de los de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 555/05 cuya parte dispositiva desestimaba el recurso interpuesto por la actora contra la resolución dictada por la Concejala Delegada de Personal del Ayuntamiento de Madrid de 29 de Julio de 2005 que desestimó la solicitud de concesión de excedencia por cuidado de familiares ( hijo menor), formulada por la actora , con efectos de 26 de Agosto de 2005.

SEGUNDO.- El demandante en dicho proceso interpuso contra la anterior Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

TERCERO.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 23 de Abril de 2007 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el Ayuntamiento de Madrid, contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid de 8 de Septiembre de 2006 , que desestimó la demanda interpuesta contra la Resolución en virtud de la cual la Concejal Delegada de Personal de Excmo. Ayuntamiento de Madrid se denegó a la actora la solicitud de concesión de excedencia por cuidado de un hijo por entender no era posible en el caso de la actora , que era funcionaria interina del Ayuntamiento desde el día 2 de Diciembre de 2004, aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la "interinidad de larga duración" cuando la misma se prolonga durante más de cinco años según la cual podría eventualmente reconocerse el derecho al afectar a un bien constitucionalmente protegido como es el del cuidado de los hijos .

La recurrente en apelación invoca, en esencia, que los obstáculos a la aplicación del régimen de situación administrativa de excedencia voluntaria al cuidado por hijos de los funcionarios de carrera ceden en base al carácter tuitivo y protector de la excedencia con finalidad de conciliación de la vida familiar y laboral , la ausencia de prohibición expresa de aplicación a los funcionarios interinos en el artículo 29.4 de la Ley 30/1984 y el 19 del R.D 365/1995 , la aplicación del artículo 3.1 del Código Civil al interpretar el artículo 29.3 cuya nueva redacción se debe a la publicación de la Ley 39/1999 de Conciliación . Invoca la Directiva 96/34 / CE de 3 de Junio de 1996 sobre el Acuerdo Marco sobre permiso parental y el hecho de que la concesión de la excedencia para el cuidado por hijos no afecta al carácter temporal de su relación con el Ayuntamiento que siempre estará condicionada por su falta de cobertura por funcionario de carrera .Afirma que en la resolución recurrida se ha incurrido en confusión de la legalidad ordinaria con la legalidad constitucional y se hace valer el Convenio de la OIT , haciendo asimismo un exhaustivo análisis de las Sentencias del Tribunal Constitucional que se mencionan en la Sentencia recurrida .

SEGUNDO . En primer lugar, la Sala tiene que resolver partiendo de que lo que se ha pedido por la actora es la concesión de la permanencia en una situación administrativa en que pueden encontrarse los funcionarios según la Ley , habiéndose hecho mención expresa de la aplicación a la actora de normas de la legislación de función pública .

Por ello es que nos referiremos, en primer lugar, a las normas que se refieren a los funcionarios interinos y, en concreto, a las normas contenidas dentro del Título Primero del Decreto 315/1964 de 7 de Febrero por el que se aprueba el texto articulado de la LFCE que bajo el epígrafe " Del personal al servicio de la Administración Pública" y, tras una serie de normas en que se refiere a los funcionaros con carácter general, dispone que los funcionarios interinos se rigen por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado en su condición de Funcionarios de empleo diferenciados de los funcionrios de carrera ( art. 3.3 de la LFCE ).

A diferencia de los funcionarios de carrera -que tienen nombramiento legal, prestan sus servicios con carácter permanente, figuran en las plantillas y perciben sueldos fijos con cargo a los Presupuestos- los interinos, que también tienen nombramiento legal, desarrollan sus funciones por razones de justificada necesidad y urgencia, siempre que existan puestos dotados presupuestariamente, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera y permanezcan las razones de urgencia o necesidad (art.5.2 LFCE ) . Siendo causas de cese la provisión de la plaza por funcionario de carrera, se extinga el derecho a la reserva del puesto del funcionario de carrera al que sustituyan, se amortice la plaza ocupada, desaparezca la urgencia o necesidad que motivaron la cobertura por el funcionario interino y, en cualquier caso, estas plazas deberán incluirse en la Oferta de Empleo Público después de un año de la cobertura en dicha forma salvo que se amortice la plaza o que el interino sustituya a un funcionario de carrera con reserva de puesto de trabajo (art.5.2 últimos párrafos) .

Si bien el Título III de la misma Ley se refiere a los " Funcionarios de Carrera" y regula además de la adquisición de la condición , forma de selección y pérdida, también las "Situaciones " a las que dedica el Capítulo IV entre las que se encuentra la "excedencia en sus diversas modalidades" (art.40 .b), para terminar regulando las plantillas y la provisión de puestos, los derechos de los funcionarios, las vacaciones permisos y licencias y , finalmente, los deberes e incompatibilidades, y las sanciones .

Es el Título IV el que la Ley dedica a los " Funcionarios de empleo" en cuyo artículo104 se condiciona el nombramiento de interinos que reúnan las condiciones exigidas en el Cuerpo a que pertenezca el puesto de trabajo, la imposibilidad de prestar el servicio por funcionarios de carrera " con la urgencia exigida por las circunstancias", y la revocación cuando la plaza se provea por procedimiento legal con el derecho a la percepción del sueldo del Cuerpo a que pertenezca la vacante .

Por su parte el artículo 105 contiene la norma definitoria del régimen jurídico de los funcionarios interinos disponiendo :

" A los funcionarios de empleo les será aplicable por analogía, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición , el régimen general de los funcionarios de carrera, con excepción del derecho a la permanencia en la función, a niveles de remuneración determinados o al régimen de clases pasivas "

La consecuencia que se extrae del hecho de que se regulen en Títulos distintos el régimen jurídico de los funcionarios de carrera y de los funcionarios de empleo , y más concretamente de la norma contenida en el artículo 105 , es que ambos no son equiparables y sólo le son aplicables las normas de los funcionarios de carrera por analogía sino cuando "sea adecuado a la naturaleza de su condición" .

En consecuencia, desde el punto de vista legal no resulta posible por analogía la aplicación del régimen jurídico de las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera en las que se regulan éstas dada la permanencia, innata a su condición, en la prestación de sus servicios a la Administración a los funcionarios interinos que carecen de tal nota de permanencia en los servicios a la Administración ya que la misma siempre está condicionada a que no se presten dichos servicios por un funcionario de carrera .

Por lo tanto, legalmente, sólo cabe una mera aplicación analógica de aquellas normas que no se refieran a la naturaleza temporal de sus funciones relativas a retribuciones y a los derechos que se devengan en relación con el desempeño de sus funciones durante el tiempo en que se prestan las mismas como es el caso de las vacaciones y otros. No siendo posible la aplicación del artículo 3 en relación con los artículos aplicados en la resolución que conduzcan a un resultado contrario a la Ley .

En cuanto al Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios de la Administración General del Estado el hecho de que no contenga mención expresa a los Funcionarios a que es aplicable el régimen de situaciones que regula, debe ponerse en relación con la única norma en que se realiza la regulación básica entre funcionarios de carrera y de empleo que es la LFCE examinada y en la que se regulan específicamente las situaciones administrativas dentro del Título que establece las normas aplicables a los funcionarios de carrera como parte de su estatuto funcionarial con la Administración .

La Sala considera que no es posible estimar las alegaciones de la actora en su recurso de apelación respecto de la aplicación de las normas sobre la excedencia a los funcionarios interinos porque la aplicación de cualquier norma por analogía está condicionada a que sea compatible con la naturaleza de la relación del funcionario interino con la Administración que es, esencialmente, temporal .

TERCERO . En segundo lugar, se afirma que en la Sentencia recurrida no se ha resuelto acerca de que la resolución recurrida origina una vulneración indirecta de la no discriminación por razón de sexo reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española , entendiendo como tal el tratamiento formalmente no discriminatorio del que deriva pero que por las condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo( en este caso la condición femenina de la inmensa mayoría de las solicitantes de la excedencia para el cuidado por hijos ) causa un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo , según la doctrina del Tribunal Constitucional .

En el presente caso, hay que partir necesariamente de la inexistencia de discriminación vedada por el artículo 14 de la Constitución Española en la diferente regulación legal de los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos porque no existe identidad entre ellos sino que son funcionarios esencialmente distintos . Esta diferente regulación legal afecta por igual a los funcionarios de ambos sexos porque se funda en la naturaleza de la condición funcionarial y no en el sexo mismo .

La discriminación indirecta contemplada por el Tribunal Constitucional, a que se refiere la actora, en virtud de la cual se exige de los Jueces y Tribunales un examen exhaustivo, no sólo de que la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino también de si la diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 C.E , contemplaba concretamente supuestos en los que de hecho se había encuadrado a las mujeres en una concreta categoría profesional a las que correspondía un determinado salario inferior al de los hombres que, a pesar de realizar idénticas tareas, por tener una categoría profesional con otra denominación percibían distinto y superior salario . Por lo que la consecuencia era que el trato salarial era discriminatorio "de facto " pero se había proporcionado una cobertura formal a dicho trato discriminatorio .

Para que esta doctrina fuera aplicable al caso de la actora sería preciso que diferenciación entre funcionarios de carrera e interinos se fundara, respectivamente, en su condición masculina y femenina al objeto de no tener que conceder la excedencia voluntaria para el cuidado por hijos en ningún caso y ésa no es la situación en modo alguno ya que entre funcionarios de ambas clases hay tanto mujeres como hombres. Por el contrario esta diferenciación tiene una cobertura normativa no discriminatoria y es un trato sustancial legal porque no se dicta en función del sexo sino en razones de necesidad urgente de cobertura extraordinaria de puestos de funcionario por quien no lo es de carrera. y el hecho hipotético de que, pese a no estar previsto legalmente para cualquier funcionario interino, pudiera solicitarse más por mujeres no genera vulneración efectiva del principio de igualdad ni directa ni indirecta porque lo cierto es que se denegaría igualmente en caso de que el solicitante fuera un hombre .

Con independencia de estas consideraciones que hace la Sala, invocada que ha sido , en concreto, la Sentencia del T. Constitucional 240/1999 , la Sala entiende que el pronunciamiento de la misma está en relación con un párrafo de la misma en que , tras incidir en que es preciso valorar en cada supuesto la casuística que concurre , establece que "En el caso aquí enjuiciado la situación de grave desventaja que afecta a las mujeres no deriva de un hecho biológico incontrovertible como sucede en los supuestos de embarazo o maternidad, en los que además está en juego el art. 39.2 CE -según se apunta en la STC 109/1993 -; sin embargo, por imposición de la realidad social, no por conyuntural menos incontrovertible en la actualidad, la situación de desventaja es análoga, puesto que al ser mayoritariamente las mujeres las que en la práctica, se ven en la necesidad de solicitar la excedencia para el cuidado de los hijos, si no se les concede por no ser funcionarias de carrera, de forma abrumadoramente mayoritaria sólo ellas se ven obligadas a salir del mercado de trabajo, aunque hayan ocupado su plaza durante un largo período de tiempo, perpetuando así «diferenciaciones históricamente muy arraigadas» que conllevan una situación de clara discriminación que tradicionalmente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral (STC 166/1988, fundamento jurídico 2º ). Así, pues, en la actualidad debe admitirse que denegar a una funcionaria interina de larga duración la posibilidad de solicitar las excedencias para el cuidado de su hijo produce una efectiva y real discriminación respecto de la permanencia en el mercado de trabajo".

Es pues determinante del pronunciamiento estimatorio del amparo la condición de funcionaria interina " de larga duración "de aquella demandante de amparo, como también lo es la demandante en la Sentencia 203/2000 en que también llevaba más de cinco años ejerciendo las funciones como interina y que se remite a los fundamentos de aquélla .

Por este motivo la Sala considera que la pretensión de la parte actora en relación con las Sentencias objeto de estudio en el recurso de apelación, tampoco es atendible en la presente resolución .

En cuanto a las alegaciones relativas a la normativa internacional y el Convenio de la OIT no cabe aplicarla al presente supuesto porque no se refieren a los funcionarios interinos sino en buena parte a personas que desarrollan sus funciones en otras condiciones distintas, y con distinto ámbito objetivo y subjetivo de aquéllas en que ha desempeñado sus funciones . Tampoco es de aplicación al supuesto las normas de otras Comunidades invocadas por la actora .

Por todos estos motivos la Sala considera que la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional por la Juez de instancia, en el presente supuesto y su resolución conforme a la misma lleva a un pronunciamiento conforme a Derecho , y por éllo la Sentencia debe ser confirmada .

CUARTO . En cuanto a la eficacia estimatoria de la ausencia de resolución expresa conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.p) del R.D. 1777/1994 la Sala suscribe el criterio del Juzgado de instancia y la exigencia de poner en relación lo dispuesto en el mismo con la finalidad del silencio administrativo reflejada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/92 que ratifica la dicción literal de dicho artículo que se refiere a dicha eficacia con el verbo " podrán " que es un término que sugiere una potestad y no es un término imperativo .

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por Dña. Trinidad , en su propio nombre y representación, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de Madrid de fecha 8 de Septiembre de 2006 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 555/05, debemos confirmar la mencionada Sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.