Encabezamiento
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00589/2021
N.I.G:07040 33 3 2018 0000110
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2018 /
SobrePROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De Anibal
Procurador:MARIA ISABEL JUAN DANUS
ContraGOBIERNO CCAA ISLAS BALEARES, Diana , Encarna , Eugenia , Florencia , Carlos Manuel , Ofelia , Rocío , Ramona , Luis Alberto , Justa , Jesús Carlos , Lorena , Manuela, Pablo Jesús , Jose Pablo
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador: SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA, JOSE FRANCISCO BUJOSA SOCIAS , OLGA TERRON RODRIGUEZ , BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS , MARIA DEL ROMERO GASPAR DE L'HOTELLERIE DE FALLOIS , JULIAN ANGEL MONTADA SEGURA , RUTH MARIA JIMENEZ VARELA , MARGARITA JAUME NOGUERA , MARGARITA JAUME NOGUERA , MARGARITA JAUME NOGUERA , MARGARITA JAUME NOGUERA , MARGARITA JAUME NOGUERA , ALBERTO VALL CAVA DE LLANO , BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 09 de noviembre de 2021.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 112/2018 seguido a instancia de D. Anibal representado por la Procuradora Sra. Dña. Mª Isabel Juan Danús y defendido por el Letrado Sr. D. Miguel Mercadal Audi contra la COMUNITAT AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por el Abogado de sus servicios jurídicos. Son parte codemandada en el procedimiento Dña. Diana representa por la Procuradora Sra. Sara Truyols Alvarez-Novoa y defendida por la Letrada Sra. Marina Sáenz Iturri; DÑA. Encarna representada por el Procurador Sr. D. José Francisco Bujosa Socías y defendida por la Letrada Sra. Maria Martina Plomer Cifre; DÑA. Eugenia representada por la Procuradora Sra. Dña. Olga Terrón Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. D. Miguel Reus Méndez; DÑA. Florencia, D. Jose Pablo y D. Carlos Manuel representados por la Procuradora Sra. Dña. Begoña Muñoz Vivancos y defendidos por la Letrada Sra. Adela Bueno Pérez-Victoria; D. Luis Alberto, DÑA. Justa, D. Jesús Carlos, DÑA. Lorena Y Dña. Manuela representados todos ellos por la Procuradora Sra. Margarita Jaume Noguera y defendidos por el Letrado Sr. Luis Vicente Ballester Rodrigo; D. Pablo Jesús representado por el Procurador Sr. D. Alberto Vall Cava de Llano y defendido por el Letrado Sr. Joan Ramón Baradat Fontanet; Dña. Ofelia representada por la Procuradora Sra. Maria del Romero Gaspar de l'Hotellerie de Fallois y defendida por el Letrado Sr. Miguel Angel Pou Gelabert; Dña. Ramona representada por la Procuradora Sra. Dª Ruth Jiménez Varela y defendida por letrado; Dña. Rocío representada por el Procurador Sr. D. Julián Montada Segura y defendida por Letrado.
Se impugna en autos la Resolución de 17 de enero de 2018 de la Consellería de Salut dictada en el expediente nº NUM000 que desestima la solicitud de revisión de oficio presentada por el Sr. Anibal contra la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de Febrero de 2011 que declaró inaplicable el anexo II apartado A-7 del Decreto 79/2005 de 15 de julio por el cual se modifica el Decreto 25/1999 de 19 de marzo y el apartado A-7 del anexo I de las dieciocho resoluciones de 27 de abril de 2010 de las convocatorias de sendos concursos para la adjudicación de 18 oficinas de farmacia.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO:D. Anibal a través de su representación en autos interpuso ante la Sala el 14 de marzo de 2018 recurso contencioso que se registró al nº 112/2018 que se admitió a trámite por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 15 de Junio de 2018 que ordenó la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO:Recibido el expediente la Procuradora Sra. Juan Danús formalizó la demanda el 26 de noviembre de 2018 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que se declarara nula de pleno derecho la Resolución de la Directora General de Farmacia de la CAIB de 21 de febrero de 2011 así como todos los actos administrativos posteriores a la misma, y ordene la retroacción del procedimiento a la fase de publicidad de los correspondientes concursos de méritos para la adjudicación de las oficinas de farmacia a que este procedimiento se contrae, y que se regirá por el Decreto CAIB 25/1999 de 19 de marzo, por entonces vigente, y que fue dictado en desarrollo de la Ley CAIB 7/1995 de ordenación farmacéutica, también ésta en su redacción por entonces vigente, y todo ello con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes. No solicitó práctica de prueba,
TERCERO: El Sr. Abogado de la CAIB presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 23 de enero de 2019 y solicitó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte actora. No solicitó práctica de prueba.
CUARTO:En cuanto a los codemandados que se personaron al principio del procedimiento. La Procuradora Sr. Margarita Jaume Noguera en representación de D. Luis Alberto y otros presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 28 de febrero de 2019 y solicitó la inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a la pretensión de retroacción de actuaciones a la fase de publicidad de los concursos y la desestimación del resto de las pretensiones por ser conforme a derecho la resolución impugnada. No solicitó práctica de prueba.
El Procurador Sr. Bujosa Socías que lo es de la Sra. Encarna contestó a la demanda en escrito presentado el 4 de abril de 2019 y solicitó la integra desestimación del recurso contencioso. Tampoco solicitó prueba.
La Procuradora Sra. Truyols Alvarez-Novoa que lo es de Dña. Diana presentó su contestación el día 8 de abril de 2019 y solicitó su desestimación.
La Procuradora Sra. Olga Terrón Rodríguez que lo es de Dña. Eugenia presentó su contestación el día 8 de abril de 2019 y también solicitó la desestimación del recurso contencioso.
El resto de codemandados se personaron con posterioridad a ese trámite procesal.
CUARTO:El 17 de abril de 2019 se dictó Decreto fijando la cuantía en Indeterminada y se abrió el trámite de conclusiones presentando la parte actora presentó su escrito el 13 de mayo de 2019.
La Administración presentó su escrito de conclusiones el 5 de junio de 2019 y lo mismo hicieron los Procuradores Sra Truyols Alvarez Novoa el 30 de mayo de 2019, el Procurador Sr. Bujosa Socías el 31 de mayo de 2019, la Sra. Jaume Noguera el 3 de junio de 2019 y la Sra. Terrón Rodríguez el 6 de junio de 2019.
El 19 de junio de 2019 quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
QUINTO:A continuación se planteó por la parte recurrente una cuestión en torno a los emplazamientos de los posibles interesados y ello porque le constaba que varias oficinas de farmacia habían sido transmitidas a terceros, y por ello solicitaba fueran correctamente emplazados todos aquellos que pudieran tener interés en el pleito a efectos de evitar posibles nulidades por indefensión.
SEXTO:Compareció en autos D. Pablo Jesús que solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad al considerar que en la Sección Tercera del Tribunal Supremo y recurso de casación 2855/2016 se ventilaba un recurso de casación que tenía incidencia directa en este debate y por ello solicitó la suspensión hasta que fuera dictada sentencia en dicho recurso de casación.
Se personó también en el procedimiento D. Jose Pablo y sucesivamente, el resto de codemandados que todavía no se habían personado, esto es, D. Carlos Manuel, Dña. Rocío, Dña. Ofelia, y Dña. Ramona y ello porque la Sala en proveído de 1 de junio de 2020 había acordado el emplazamiento de cuantos interesados hubiere en este procedimiento. A todos ellos se les tuvo por personados en la fase procesal en que se encontraban los autos.
SEPTIMO:Por auto de 5 de julio de 2021 se desestimó la petición de prejudicialidad y suspensión del curso de los autos y se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de los corrientes.
Fundamentos
PRIMERO:Impugna en autos D. Anibal la Resolución de la Consellería de Salut de 17 de enero de 2018 que desestimó su solicitud presentada el 31 de octubre de 2013 para que se declarara de oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de febrero de 2011, la cual ordenó inaplicar el mérito A7 en los concursos de méritos convocados por la Dirección General de Farmacia el 27 de abril de 2010 para la adjudicación de 18 oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de Mallorca e Ibiza.
Vamos a detallar los hechos que han sucedido en el debate:
1º.- En el BOIB nº 69 de 6 de mayo de 2010 se publicaron 18 resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010 en la que se convocaban sendos concursos de méritos para adjudicar dieciocho oficinas de farmacia en las islas de Mallorca e Ibiza. En todas ellas se aprecia que en el Anexo I en el apartado V el punto 7 establece lo siguiente:
A.7. Por experiencia profesional realizada en el ámbito de la CAIB (0,045 puntos/mes, con un máximo de 5 puntos)
2º.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 1 de junio de 2010 en el recurso C-570/2007 resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso del TSJ de Asturias y el Tribunal europeo interpretó el artículo 49 del TFUE en relación con el artículo 1 apartados 1 y 2 de la Directiva 85/432//CEE del Consejko de 16 de septiembre de 1985 relativa a la coordinación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas y el artículo 45 apartado 2 letras e) y g) de la Directiva 2005/36/CE de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, señalando el Tribunal que debían interpretarse en el sentido de que se opone a los criterios de la normativa europea los recogidos en los puntos 6 y 7 letra c) del Anexo del Decreto 72/2011 de 19 de julio regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias, que reconocía como mérito puntuable la experiencia profesional como farmacéutico, pero sólo la adquirida en Asturias.
3º.- Tras haberse planteado varios recursos de alzada en el seno de aquellos procedimientos selectivos donde los recurrentes pusieron de manifiesto la existencia de esa sentencia que resultaría aplicable también al caso, la Administración desestimó esos recursos de alzada.
4º.- Por su parte, un participante en aquellos procedimientos planteó ante esta Sala recurso contencioso contra la desestimación de la alzada interpuesta contra las resoluciones de 27 de abril de 2010 que señalaban como mérito esa experiencia profesional adquirida en el ámbito autonómico balear de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 25/1999 modificado por el Decreto 79/2005 y ese procedimiento se sustanció al nº de PO 644/2010 en donde se dictó la sentencia nº 435 de 26 de mayo de 2013 ( ECLI:ES:TSJBAL:2013:577 ) que estimó el recurso. En dicha sentencia se dice lo siguiente:
No concurre falta legitimación activa de la parte recurrente respecto de la impugnación del mérito contenido en el apartado A7 del Baremo, referente a la valoración de la experiencia profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma Balear, ya que si bien este criterio resultó inaplicado por Resolución de la Directora General de Farmacia dictada el 21 de febrero de 2011, debemos destacar que el mérito se inserta en una disposición reglamentaria que no fue derogada expresamente y por los cauces de revisión de reglamentos en la fecha de la valoración de méritos en los respectivos concursos, por lo que la Resolución citada, que se trata de un mero acto administrativo cuya legalidad no corresponde enjuiciar a esta Sala en este recurso, no apartó del ordenamiento jurídico el citado mérito, constituyendo una circunstancia sobrevenida que no excluye el examen de la conformidad a derecho del mismo.
La parte dispositiva de la sentencia fue la siguiente:
1º) Se desestiman la causa de inadmisibilidad.
2º) ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
3ª) DECLARAMOS la disconformidad a derecho del punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo , por cuanto no se ajusta al Derecho Comunitario.
4º) DECLARAMOS LA DISCONFORMIDAD A DERECHO de los actos administrativos impugnados, en cuanto aplican el anterior mérito A7.
5º) Sin imposición de costas.
La sentencia es firme en derecho al haber desestimado el Tribunal Supremo el recurso de casación 2379/2013 interpuesto por la CAIB en su contra, con el dictado de la sentencia de 28 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2266 ) que confirmó la de esta Sala. En dicha sentencia el TS dice:
'Una vez sentado lo anterior, queda el problema de fondo; es decir, si es ajustado a derecho anular la norma que establece un criterio de valoración de méritos que el demandante reputa ilegal, a pesar de que luego la Administración lo ha declarado expresamente inaplicable a los concursos de méritos convocados. Esta Sala entiende que la respuesta debe ser afirmativa y, por tanto, que la sentencia impugnada es correcta. Dos consideraciones apoyan esta conclusión.
Por un lado, es cierto que el principio de primacía del derecho de la Unión Europea -no hay que olvidar que el reproche dirigido a las resoluciones recurridas consiste, en definitiva, en contravenir el art. 49 TFUE - queda satisfecho mediante la simple inaplicación de la norma nacional incompatible con aquél. En otras palabras, el principio de primacía no exige, por sí solo, que la norma nacional contraria al derecho de la Unión Europea sea anulada con efectos erga omnes . Pero ello no significa que no pueda serlo: si, además de no aplicar la norma nacional al concreto caso litigioso, el órgano judicial -con competencia para ello- la anula, no se deja de cumplir con lo exigido por el principio de primacía. En varias ocasiones, por lo demás, ha dicho esta Sala que la contradicción del derecho de la Unión Europea por una norma jurídica española constituye, desde el punto de vista del ordenamiento español, una circunstancia determinante de la nulidad de la mencionada norma; lo que implica que no cabe excluir que los tribunales españoles puedan, siempre que concurran todas las condiciones para ello, declarar la nulidad con efectos generales de normas nacionales que contravengan el derecho de la Unión Europea. Véase en este sentido, entre otras, la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2002 (rec. 246/1997 ).
Por otro lado, a la vista de lo que se acaba de decir, es claro que el problema es aquí puramente de derecho español y estriba en determinar si, tras la adopción de la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, el proceso había perdido su objeto o si el demandante había visto satisfecha extrajudicialmente su pretensión. Esta Sala cree que no. El petitum del demandante era que se declarase la nulidad tanto de las resoluciones de convocatoria de los concursos de méritos para la adjudicación de varias oficinas de farmacia, como del punto A 7 del Baremo de Méritos; algo que no hace la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, por más que declare inaplicable el referido punto A 7 del Baremo de Méritos. Y no se trata sólo de que la pretensión del demandante siguiera formalmente en pie, sino que también desde un punto de vista sustancial es muy dudoso que la mera declaración de inaplicabilidad del punto A 7 del Baremo de Méritos diese satisfacción al interés materialmente defendido por el demandante: tras la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, quedaba vigente una convocatoria de concursos de méritos anterior en que potenciales concursantes desfavorecidos por el punto A 7 del Baremo de Méritos habrían podido optar por no postularse. Así las cosas, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no es contradictorio que la sentencia impugnada anule el punto A 7 del Baremo de Méritos aun cuando había sido declarado inaplicable a los concursos de méritos convocados por las resoluciones recurridas. No hay incongruencia interna en la sentencia impugnada.
5º.- Paralelamente a la sustanciación de aquel procedimiento ordinario ante la Sala, la Comisión de Valoración en el seno del procedimiento selectivo para la adjudicación de farmacias, consideró esencialmente coincidente lo dispuesto en el punto 6º del anexo del Decreto 72/2001 del Principado de Asturias que el TJUE resolvió como contrario a normativa europea, y el punto A-7 del Anexo II del Decreto CAIB 79/2005 de 15 de julio que modificó el Decreto 25/1999 de 19 de marzo, e introdujo el mérito de la experiencia profesional realizado en el ámbito de la CAIB en la puntuación de 0.045 puntos por mes completo hasta un máximo total de 5 puntos, que después reflejaron las convocatorias de 27 de abril de 2010 que se publicaron para la adjudicación de esas 18 oficinas de farmacia en el anexo I de esa convocatoria y apartado V-7. Por ello, el 15 de febrero de 2011 la Comisión de Valoración adoptó el acuerdo de proponer a la Dirección General de Farmacia que dictase resolución declarando inaplicable el reiterado precepto reglamentario contenido en ese Apartado A-7 del Anexo II del Decreto CAIB 25/1999 y ello basado en el principio de primacía del Derecho comunitario.
Ello motivó que la Directora General de Farmacia dictara Resolución de 21 de Febrero de 2011 que declaró inaplicable el subapartado A7 del precepto reglamentario del Decreto 25/1999 y el subapartado A7 del Apartado A del Anexo II de las Resoluciones de 27 de abril de 2010. Esa resolución se publicó en el BOIB nº 42 de 22 de marzo de 2011
6º .- Los concursos de méritos para la adjudicación de farmacia fueron resueltos por el Director General de Gestión Económica y de Farmacia en sendas resoluciones de 21 de noviembre de 2011 publicadas en el BOIB nº 176 de 24 de noviembre de 2011.
7º.- Por su parte el hoy recurrente Sr. Anibal solicitó el 31 de octubre de 2013 ante la Consellería de Salut que se declarase de oficio la nulidad de la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de febrero de 2011 y ello fue desestimado por silencio por la Administración, de forma que, instalada la controversia en sede jurisdiccional, esta Sala tramitó el PO 52/2014, en el que se dictó la Sentencia nº 44 de 2 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TSJBAL:2016:50 ) que estimó el recurso contencioso. La parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
PRIMERO
DESESTIMAMOS LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSOdenunciada por todas las partes demandadas por falta de legitimación del recurrente.
SEGUNDO
ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOseguido a instancias de D. Anibal contra la desestimación presunta de la solicitud de 31 de octubre de 2013 presentada por Don. Anibal ante la Consellería de Sanitat i Consum que pretendía que se declarara de oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de Farmacias de fecha 21 de febrero de 2011.
TERCERO
ANULAMOSel acto presunto impugnado por no ser ajustado a derecho.
CUARTO
la Dirección General de Farmacia deberá admitir a trámite la solicitud presentada el 31 de octubre de 2013 por el Sr. Nazario y continuará su tramitación para finalmente resolver sobre la nulidad radical instada por ese solicitante.
QUINTO
Todo ello con imposición de las costas causadas de esta única instancia a las demandadas en aplicación del vencimiento objetivo, por partes iguales y hasta un máximo total de 1.500 euros.
Contra esa sentencia interpusieron los codemandados recurso de casación ante el Tribunal Supremo que fue desestimado en sentencia 224/2019 de 21 de febrero RC 1420/2016 ECLI:ES:TS:2019:545.
En ese procedimiento la parte recurrente instó la ejecución provisional de la sentencia que se concedió por auto de la Sala de 20 de julio de 2016.
8º.- En el seno de la tramitación de ese procedimiento de revisión la Consellera de Salut dictó resolución expresa el 17 de enero de 2018 desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio y que es el acto que aquí se impugna.
9º.- Debemos señalar que en la ejecución de nuestra sentencia nº 435/2013 de 26 de mayo dictada en el PO 644/2010, se dictó auto de 1 de junio de 2016 que desestimó la reposición formulada por el recurrente contra el auto de 22 de marzo de 2016 que denegó la ejecución de la sentencia solicitada por dicha parte, al considerar que la sentencia se había ya ejecutado íntegramente, porque, de un lado, la Administración no lo aplicó en la resolución de los concursos de méritos para la adjudicación de las 18 adjudicaciones de farmacias, y porque además, ya se había derogado expresamente ese mérito en el Decreto ley 3/2013 de creación de la Red Hospitalaria Pública, en concreto en el punto 4º de su Disposición Derogatoria.
Contra el auto de 1 de junio de 2016, interpuso el recurrente recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se sustanció al nº de RC 2855/2016. En el seno de ese recurso se dictó sentencia nº 373/2019 de 19 de marzo, estimatoria del recurso de casación. Pero esa sentencia fue anulada en el incidente de nulidad de actuaciones por Auto de 13 de junio de 2019 al apreciarse defectos de emplazamiento a terceros interesados. Solicitado complemento del Auto por se dictó Auto de 10 de septiembre de 2019 no habiendo lugar a completar o subsanar el Auto de 13 de junio de 2019.
Hubo múltiples vicisitudes en la tramitación procesal de dicho recurso de casación, tras lo cual, el TS dictó la sentencia 1.138/2020 de 31 de mayo ( ECLI:ES:TS:2020:2552 ) también estimatoria del recurso, y de nuevo anuló los dos autos dictados en ejecución de sentencia.
Pero también se interpuso contra dicha sentencia nuevos incidentes de nulidad. El TS dictó auto de 2 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3915A) que anuló esa sentencia, y acordó la retroacción de actuaciones para que determinados instantes del incidente de nulidad que no fueron correctamente emplazados, pudieran formalizar oposición al recurso de casación.
Finalmente ha sido estimado el recurso de casación y resuelta la cuestión en sentencia del TS de 21 de julio de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3228 ). Dice la sentencia:
'QUINTO.-
Expuesto lo anterior y atendidas las alegaciones del Letrado de la Comunidad Balear y de las demás partes recurridas procede abordar los motivos de fondo del recurso de casación deducido contra los meritados Autos de 22 de marzo y 1 de junio de 2016. El primer motivo casacional denuncia la vulneración del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, reconocido en el artículo 24 CE y del artículo 18.1LOPJ en relación a los artículos 103 y 104 LJCA . Y el segundo motivo aduce la infracción de los artículos 62.1, 64 y 65 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre .
El recurrente que obtuvo el pronunciamiento estimatorio de sus pretensiones, alega que la decisión de la Sala de Baleares plasmada en los Autos que dan por ejecutada la sentencia, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a que se ejecuten las resoluciones firmes en sus propios términos. Argumenta que los reseñados Autos de marzo y junio de 2016 no toman en consideración la naturaleza del procedimiento de adjudicación de las oficinas de farmacia y sostiene que la debida ejecución de la sentencia exige de forma necesaria que se declare la nulidad de las convocatorias en cuyas bases se consigna el mérito anulado referido a la previa experiencia adquirida en territorio balear.
El motivo de casación va a tener favorable acogida. La sentencia cuya ejecución se insta declara en el apartado 3º de su parte dispositiva la disconformidad a derecho del punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo , en el que se valora la experiencia profesional en el ámbito de la Comunidad Balear. Y el apartado 4º del pronunciamiento declara la disconformidad a derecho de los actos impugnados en cuanto contemplan el reseñado mérito A7. Recordemos que las resoluciones objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo fueron las resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010, que convocan 18 concursos de méritos para la adjudicación de las correspondientes oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de las Islas de Mallorca e Ibiza.
La sala de instancia declara ejecutada la sentencia tras la publicación de la Disposición Derogatoria Única del Decreto ley 3/2013, de 14 de junio , que deroga el reseñado apartado A7 del baremos de méritos y considera, que al no haberse aplicado este criterio en las posteriores resoluciones de convocatoria y en virtud del principio de conservación de los actos administrativos ex artículos 65 y 66 de la Ley 30/1992 , que no procede la nulidad de las convocatorias en los términos interesados por el recurrente.
No obstante, ni la derogación formal del apartado A.7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, llevada a cabo por la Disposición Derogatoria Única (apartado 4º) del Decreto-ley 3/2013, de 14 de junio, del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares, ni la resolución de la Dirección General de Farmacia de 21 de febrero de 2011 que declara inaplicable el precepto reglamentario (subapartado A7) son suficientes para considerar correctamente ejecutada la sentencia de referencia.
El Decreto ley 3/2013, de 14 de junio, y la resolución de la Dirección General de Farmacia presentan un alcance limitado, pues se ciñen a declarar la inaplicabilidad del mérito anulado por el Tribunal de Mallorca, sin otro contenido ni efectos, manteniendo la validez de los actos y efectos derivados de la convocatoria anulada.
Pero el pronunciamiento de la sentencia presenta un mayor alcance y extensión, en cuanto declara de forma expresa la disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, que, como se desprende del suplico de la demanda eran las 18 resoluciones de la Dirección General de Farmacia de 27 de abril de 2010 de convocatoria de los concursos de méritos para la adjudicación de las oficinas de farmacia (apartado 1º), la resolución desestimatoria de la alzada de 29 de octubre de 2010 (apartado 2º) y el apartado A7 de las bases de las citadas resoluciones y en consecuencia, la nulidad de las 18 resoluciones de la Dirección de Farmacia de 27 de abril de 2010 (apartado 3º) y no cabe interpretar que a través de la mencionadas actuaciones se dé exacto cumplimiento a lo acordado por la sala, que como bien indica la parte recurrente, conlleva la nulidad de las convocatorias de los concurso de méritos objeto de impugnación.
Como dijimos en nuestra sentencia de 28 de Abril de 2015 (RC 2379/2013 que desestimó el recurso de casación formulado frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Justicia de las Islas Baleares de 13 de mayo de 2011 , de cuya ejecución se trata:
'El petitum del demandante era que se declarase la nulidad tanto de las resoluciones de convocatoria de los concursos de méritos para la adjudicación de varias oficinas de farmacia, como del punto A 7 del Baremo de Méritos; algo que no hace la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, por más que declare inaplicable el referido punto A 7 del Baremo de Méritos. Y no se trata sólo de que la pretensión del demandante siguiera formalmente en pie, sino que también desde un punto de vista sustancial es muy dudoso que la mera declaración de inaplicabilidad del punto A 7 del Baremo de Méritos diese satisfacción al interés materialmente defendido por el demandante: tras la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, quedaba vigente una convocatoria de concursos de méritos anterior en que potenciales concursantes desfavorecidos por el punto A 7 del Baremo de Méritos habrían podido optar por no postularse. Así las cosas, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no es contradictorio que la sentencia impugnada anule el punto A 7 del Baremo de Méritos aun cuando había sido declarado inaplicable a los concursos de méritos convocados por las resoluciones recurridas.'
No cabe acoger la tesis de las partes recurridas que sostienen que el objeto del proceso se circunscribió al subapartado A7 del apartado V del Anexo I de las resoluciones de convocatoria mencionadas, y que se cumple la sentencia con la mera inaplicación abstracta del mérito. Dada la naturaleza concurrencial del procedimiento, la convocatoria de los concursos originaria recogió el punto A7 que implicaba que, como se indica en la reseñada sentencia, potenciales concursantes desfavorecidos podrían haber decidido no participar en el concurso. Resulta así que el interés defendido por el recurrente que obtuvo el pronunciamiento favorable a su pretensión no resulta satisfecho con la mera inaplicación genérica del punto A7, manteniendo a su vez la validez de las posteriores resoluciones dictadas al amparo de dichas convocatorias cuyas bases contemplan el mérito cuestionado.
El mantenimiento del proceso de concurso no resulta aceptable, en la medida que tuvo lugar una ulterior rectificación de las bases del concurso, pero sin posibilitar el acceso a aquellos aspirantes que antes no pudieron intervenir con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, transparencia y libre concurrencia. La pretensión anulatoria del recurrente, estimada en la sentencia de cuya ejecución tratamos, que declara la disconformidad a derecho de 'los actos impugnados' conlleva y exige la nulidad de las resoluciones de convocatoria de los concursos de mérito iniciales y de los actos subsiguientes. El fallo es preciso y terminante en lo que se refiere al apartado 4º y la disconformidad a derecho de la convocatoria de los concursos de méritos convocados, advirtiéndose así que la sala se apartó de lo anteriormente acordado.
No cabe acoger la validez de los actuado al amparo de la convocatoria anulada al socaire del principio de conservación de los actos, pues sucede es que el mérito controvertido figuraba en la convocatoria y determinó que eventuales interesados como el Sr. Enrique decidiera no presentarse e impugnar las bases, de modo que si no hubiera constado el merecimiento de la experiencia en territorio balear el concurso se hubiera abierto a otros aspirantes que no contaban con dicho valor y el resultado del mismo con arreglo al resto de las bases pudiera ser distinto al que deriva de la mera eliminación a posteriori del apartado litigioso.
Y no cabe apreciar la quiebra del principio de igualdad o de equidad que alegan los recurridos que han obtenido una oficina de farmacia, en la medida que el concurso se convocó con unas bases contrarias a derecho como declaró la Sentencia de 2013, confirmada por este Tribunal Supremo. Ni tampoco la aducida quiebra de la confidencialidad de datos derivada de las consecuencias anulatorias expuestas, pues todas las partes han podido formular las alegaciones que estimaron pertinentes en defensa de sus intereses y se ha salvaguardado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1CE, sin que la realización de una nueva convocatoria a raíz de la anulación de la precedente determine ni implique una posición de desigualdad respecto a los demás aspirantes o el conocimiento de datos de los afectados que derivan de la publicidad y transparencia de este tipo de procesos en los que concurren múltiples aspirantes.
Finalmente, respecto a la supuesta singular posición de la Sra. Genoveva y los traslados y permutas posteriores, no puede resolverse en el presente cauce casacional, por tratarse de una cuestión ajena al debate referido a la corrección de los Autos del Tribunal Balear de 2016, y que nada incide en la anterior conclusión alcanzada sobre la exigencia de una nueva convocatoria para dar cumplimiento a la sentencia firme enjuiciada.
Procede, de conformidad con lo antes razonado, acoger el primer motivo de casación que se articula en torno a la quiebra del derecho a ejecutar las sentencias en los propios términos y acordar la nulidad de los Autos impugnados, instando a la Sala de instancia que ejecute la sentencia en sus propios términos con arreglo a lo aquí razonado.'
Por todo ello, la sentencia estima el recurso de casación y tras declarar la nulidad de los autos dictados por esta Sala Contenciosa el 1 de junio de 2016 confirmatorio del de 22 de marzo de 2016 que denegó la ejecución de la sentencia, insta a este órgano colegiado a que ejecute la sentencia dictada en aquellos autos en sus propios términos, con arreglo a lo razonado en la sentencia de 21 de julio de 2021.
SEGUNDO:Argumentos planteados por las partes en el debate.
El recurrente fundamenta la nulidad que pretende de la Resolución de 21 de febrero de 2011 que desestima la Resolución de la Consellera de Salut de 17 de enero de 2018 en la causa prevista en el artículo 62-1 e) de la ley 30/1992. Por un lado, sugiere que existe vulneración del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (art 52-2). Pero además resulta incuestionable según esa parte que al acordarse la inaplicación de ese mérito durante la fase del concurso, se modificó de modo sobrevenido las bases del concurso de méritos para la adjudicación de farmacias , pues no se retrotrajo los respectivos procedimientos al momento inicial y que pudieran participar todas con ello se prescindió total y absolutamente del procedimiento legal y reglamentariamente establecido.
Se opone a esa pretensión la Administración de la CAIB que alega inexistencia de causa de nulidad del apartado 1-e) del artículo 62 insistiendo que el apartado A7 del Anexo II del Decreto 25/1999 en el que se basa el mérito de la Convocatoria ya fue derogado por Decreto ley 3/2013 de 14 de junio de creación de la Red Hospitalaria Pública de les Illes Balears y que ese Decreto 25/1999 a su vez fue derogado por el Decreto 30/2015 de 8 de mayo por el cual se regulan los procedimientos para la autorización y la apertura de nuevas oficinas de farmacia.
La Consellera en la resolución que aquí se impugna de 21 de febrero de 2011, resolvió, en aplicación del principio de prevalencia del Derecho comunitario, la inaplicación de un precepto reglamentario, en concreto ese mérito del baremo, por ser contrario al artículo 49 del TFUE en relación con el derecho de establecimiento ya que así lo resolvió el TJUE en sentencia de 1 de junio de 2010 en la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso del TSJ de Asturias.
Y por otro lado entiende que no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido
La Procuradora Sra. Jaume Noguera en la representación que ostenta de D. Luis Alberto y otros, alegó en primer lugar la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 c) por existir desviación procesal ya que en el suplico de la demanda no sólo se limitaba el recurrente a solicitar la nulidad de la Resolución de 27 de abril de 2011 sino que además solicitaba 'la retroacción del procedimiento a la fase de publicidad de los correspondientes concursos de méritos para la adjudicación de las oficinas de farmacia a que este procedimiento se contrae...'·
Después se opuso al recurso contencioso como hicieron también el resto de codemandados que contestaron a la demanda. Todos ellos entienden que no concurre en el supuesto nulidad de pleno derecho.
La representación de la Sra. Encarna además de argumentar inexistencia de causa de nulidad, alegó que el principio de primacía del derecho de la Unión Europea obligaba a la inaplicación de la norma nacional. Y por ello no existe causa alguna de nulidad de la Resolución impugnada.
La representación de Dña. Diana alegó también desviación procesal, pero en su caso tal pretensión no se reflejó en el suplico de su contestación. Añadió como argumento de oposición sustantivo además de la inexistencia de causa de nulidad, que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 de la LRJ-PAC por lo que no cabría apreciar en ningún caso la nulidad pretendida de adverso.
La representación de la Sra. Eugenia expuso que se incumplió el plazo para interponer el recurso y el carácter excepcional que tiene la revisión de oficio, e inexistencia de causa de nulidad.
La defensa del recurrente en conclusiones insiste en toda la argumentación de su demanda.
TERCERO:En cuanto a la desviación procesal alegada por las representaciones de la Procuradora Sra. Jaume Noguera y Sra. Truyols Alvarez Novoa.
En el escrito de interposición del recurso contencioso el recurrente identificó como acto impugnado la Resolución de la Consellera de Salut de 17 de enero de 2018 y aportó copia de esa Resolución.
En la demanda la parte cuestiona la Resolución de la Consellera de 17 de enero de 2018 que considera contraria a derecho por incidir defecto de nulidad enla Resolución de 21 de febrero de 2011 y por ello solicita que se declare nula de pleno derecho dicha Resolución de la Directora General de Farmacia. Además solicita que se declaren nulos todos los actos administrativos posteriores a esa Resolución de 21 de febrero de 2011 y que se ordene la retroacción del procedimiento a la fase de publicidad de los correspondientes concursos de méritos para la adjudicación de las oficinas de farmacia a que este procedimiento se contrae, y que se regirá por el Decreto CAIB 25/1999 de 19 de marzo, por entonces vigente, y que fue dictado en desarrollo de la Ley CAIB 7/1995 de ordenación farmacéutica, también ésta en su redacción por entonces vigente, y todo ello con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes.
No concurre en el presente caso desviación procesal. Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 1.124/2016 de 18 de mayo, Rec. Cas. 1367/2014 ECLI:ES:TS:2016:2194:
' La desviación procesal tiene lugar cuando no hay correlación entre el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda.
(...)
Conviene no olvidar que la 'desviación procesal' se produce cuando no hay correlación entre lo 'impugnado' en el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda (...)
Si bien es cierto que en el proceso civil la demanda constituye el contenido esencial del proceso, no es así cuando del proceso contencioso se trata, al menos en el procedimiento i ordinario, pues el objeto del proceso lo delimita, primero, el acto impugnado, y, después, la demanda que puede identificarse con el objeto inicial o ser una especificación del acto inicial impugnado'.
En el caso de autos existe perfecta correlación entre el acto impugnado en el escrito inicial, esto es, la Resolución de la Consellera de 17 de enero de 2018 -que desestima la petición del recurrente formulado el 31 de octubre de 2013 en demanda de revisión de la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de febrero de 2011-, y la pretensión ejercida en el suplico de la demanda en la que pretende la nulidad de la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de febrero de 2011 que la Resolución de la Consellera de 17 de enero de 2018 considera no está afecto de vicio de nulidad.
Claro está, si se declara la nulidad de la Resolución de 21 de febrero de 2011, ello afecta directamente al resultado final del concurso de méritos para la adjudicación de las 18 farmacias porque quedaron afectados los principios de igualdad y publicidad al haberse vulnerado el procedimiento seguido. Por ello volver al inicio del procedimiento, tal y como solicita la actora, resulta una consecuencia derivada de la pretendida nulidad del proceso del concurso de méritos.
Desestimamos la inadmisibilidad parcial por desviación procesal alegada en el debate.
Y en cuanto a que el actor acciona una vez transcurridos los plazos legales para la impugnación de los acuerdos relativos al concurso, lo que pudo realizar mediante recurso de alzada o recurso contencioso, no mejor suerte ha de correr ese argumento. Que no interpusiera el recurrente recurso de alzada en su día, no obsta a que la parte pudiera solicitar, como así lo hizo el 31 de octubre de 2013, que la Administración revisara la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de febrero de 2011, petición que no mereció respuesta alguna. Y disconforme la parte con esa respuesta presunta, instalada la controversia en sede jurisdiccional prosperó el recurso contencioso, dictándose la sentencia de esta Sala nº 44 de 2 de febrero de 2016 en el PO 52/2014 como ya se ha dicho. En ella ordenamos que la Dirección General de Farmacia admitiera a trámite esa solicitud y continuara su tramitación para finalmente resolver ese expediente de nulidad radical.
El acto impugnado ahora en este debate, es la resolución que puso fin a dicho expediente, y la impugnación planteada por el recurrente contra tal resolución está en plazo, al haberle sido notificada el 23 de enero de 2018 dicho acto e interpuso este recurso contencioso el 14 de marzo de 2018.
CUARTO:En cuanto a si el procedimiento seguido ha incidido en supuesto de nulidad del artículo 62-1 e) de la ley 30/1992.
Dispone el artículo 52-2 de la Ley 30/1992 aplicable a tenor de las fechas, que ' Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas'.
La prohibición de dispensas singulares se fundamenta en el principio constitucional de igualdad ( artículo 14 de la Constitución), pero está también vinculada con los principios constitucionales de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
En el presente caso la existencia de la Sentencia del TJUE de 10 de enero de 2010 resolvió la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Asturias resolviendo que el mérito contraído como experiencia en aquel territorio en concreto era contrario al artículo 49 del TFUE y ello sucedió antes de que se publicara la convocatoria de concurso de méritos para la adjudicación de 18 farmacias en Mallorca e Ibiza, que recordemos, tuvo lugar ello por sendas Resoluciones de 27 de abril de 2010, publicadas en el BOIB nº 69 de 6 de mayo de 2010.
Pues bien, siendo esa cuestión idéntica a la que aquí se planteaba, la Administración se encontró que en el concurso de méritos ya en marcha, no tuvo en cuenta la sentencia del TJUE aunque pudo hacerlo por razones temporales. Y uno de los méritos que los concursantes podían alegar se veía seriamente afectado y comprometido por lo resuelto en esa Sentencia del Tribunal Europeo. La solución que adoptó fue acordar la inaplicación de ese mérito por razones de primacía del derecho comunitario. Y siendo ello así, no lo hemos de negar, sin embargo el resultado no puede ser contrario al principio de igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.
Desde luego que no se estimara en su día la alzada donde ya se puso de manifiesto esa cuestión, obligando a un aspirante a acudir a la vía contenciosa para obtener amparo, para después y a propuesta de la Comisión de Valoración resolver la Directora General de Farmacia en Resolución de 21 de Febrero de 2011 que se inaplicaría ese mérito, denota una actuación administrativa, cuanto menos, errática, y favorece poco al principio de seguridad jurídica y prohibición de la arbitrariedad
Pero resulta incuestionable que esa actuación constituye una clara vulneración del principio de igualdad porque el dictado de la Resolución de 21 de febrero de 2011 limitó sus efectos sólo a quienes ya habían participado en ese procedimiento, lo cual afecta a otros posibles potenciales aspirantes que en su día pudieron no participar precisamente por causa de ese mérito contemplado en las bases, mérito que por vía de esa Resolución se inaplicó. El principio de igualdad quedó totalmente comprometido con esa decisión.
Con todo ello, resulta definitivo que, con dicha actuación, se produjo una modificación sobrevenida de las bases del concurso, y en consecuencia la Administración se apartó total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Por ello la Resolución de 21 de febrero de 2011 incide en vicio de nulidad radical del artículo 62-1e) de la Ley 30/1992 y cuantos actos posteriores se han dictado quedan afectos de esa nulidad radical.
En consecuencia y existiendo esa nulidad radical ya no es de aplicación el argumento esgrimido por uno de los codemandados que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 30/1992 que es de aplicación respecto a anulabilidades, pero no frente a actos nulos de pleno derecho.
Concluyendo, procede retrotraer las actuaciones al momento de su inicio, dictándose nuevas convocatorias que serán publicitadas con sus correspondientes bases en la que ya no figurará ese mérito.
El recurrente explícitamente solicita que la normativa aplicable sea el Decreto CAIB 25/1999 entonces vigente y ahora ya derogado en virtud del Decreto 30/2015 de 8 de mayo que regula los procedimientos para la autorización y la apertura de nuevas oficinas de farmacia. Accedemos a esa petición. El reinicio de esos concursos ha de efectuarse conforme a la normativa vigente al tiempo anterior a la producción del vicio de nulidad.
QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas del juicio a la parte demandada, esto es, a la Administración y además también a todos los codemandados, los cuales responderán frente al recurrente por iguales e indivisas partes. No obstante las limitaremos hasta un máximo total de 2000,00 euros por todos los conceptos.
En atención a lo expuesto:
Fallo
PRIMERO.-Desestimamos la pretensión de los codemandados representados por la Procuradora Sra. Jaume Noguera y por la Procuradora Sra. Truyols Alvarez Novoa para que el recurso sea declarado inadmisible en parte por desviación procesal.
SEGUNDO.- Estimamos el recurso.
TERCERO.- Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la resolución recurrida, es decir, la Resolución de 17 de enero de 2018 de la Consellería de Salut dictada en el expediente nº NUM000 y por la que fue desestimada la solicitud de revisión de oficio presentada por el Sr. Anibal en relación con la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de Febrero de 2011.
CUARTO.-Declaramos no ser conforme a Derecho y nula la Resolución de la Directora General de Farmacia de 21 de Febrero de 2011.
QUINTO.-Deberá la Administración de la Comunidad Autónoma convocar nuevos concursos de méritos para la adjudicación de las 18 oficinas de farmacia convocadas en su día por resoluciones de 27 de abril de 2010, rigiéndose las nuevas convocatorias por la norma entonces vigente, es decir, por el Decreto 25/1999 de 19 de marzo.
SEXTO.- Imponemos las costas del juicio a la Administración y a los codemandados personados en autos, por iguales e indivisas partes, pero las limitamos a un máximo total de 2.000,00 euros.
Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:
1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.
2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.
Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
