Encabezamiento
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00059/2022
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento ordinario 4128.2020
S E N T E N C I A
ILMOS. MAGISTRADOS:
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a 11 de febrero de 2022
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004079 /2020 entre partes, como recurrente, Talleres Ganomagoga, SL, representado por el procurador Don Gonzalo Lousa Gayoso y asistida por el letrado Don Robustiano Fernandez Fernandez y como parte demandada Confederación Hidrografica Miño-Sil representada y asistida por el/la Abogado/a del Estado sobre solicitud de autorización para la sanción y reposición en cauces.
Antecedentes
PRIMERO.-Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo por como recurrente, Talleres Ganomagoga, SL, representado por el procurador Don Gonzalo Lousa Gayoso y asistida por el letrado Don Robustiano Fernandez Fernandez contra la resolución del Presidente del Organismo Autónomo Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de fecha 01/06/2020 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto -con fecha 10/03/2020- contra la anterior Resolución de 29/01/2020 del propio Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil por la que se acordaba:
'a) Imponer a Talleres Ganomagoga, S.L.U. la cuantía de 28.259,32 Euros en concepto de multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas;
b) Requerir a Talleres Ganomagoga, S.L.U. a fin de que, en el plazo de quince días, retire las tuberías de saneamiento y demuela la nave para reponer el cauce a su estado original.
c) Advertir de la posible imposición de multas coercitivas en caso de no cumplir con lo ordenado.
d) Advertir al infractor de que se abstenga de realizar cualquier obra o trabajo en zona de protección de cauces, sin disponer de la previa y preceptiva autorización de este Organismo de cuenca pues en caso de apertura de un nuevo expediente sancionador podrá ser tenida en cuenta la continuidad o persistencia en la conducta infractora como circunstancia agravante de la responsabilidad'.
Recurso ampliado contra la Resolución del Presidente del Organismo Autónomo Confederación Hidrográfica del Miño-Sil (CHMS) firmada digitalmente el 15/01/2021 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto -con fecha 24/11/2020- contra la anterior Resolución de 12/11/2020 del propio Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil por la que se acordaba:
'Imponer a GONAMAGOGA S.L.U. (sic) (Sin letrado, no hay divorcio..012.714) la obligación de satisfacer, en concepto de multa coercitiva, la cantidad de 3.400,00 Euros.'.
Se presentó demanda, tras haber recibido el expediente administrativo, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que en síntesis consisten en: la ocupación por parte de la nave del cauce litigioso lo es, en puridad, del tramo alterado o desviado por terceros desconocidos hace más de 30 años respecto a la traza original, pero dicha nave no está ocupando en modo alguno dicho cauce original que conformaría el dominio público -que es el que se ordena reponer- porque éste discurría fuera de dicha nave según certifica la propia CHMS. Es decir, que la nave no ocupa el cauce original sino que dicho cauce original se desvió -por razones y personas desconocidas- y es dicho desvío artificial el que ocupa la nave pero, en ningún caso, el cauce original tal y como resulta del informe de la propia CHMS al que haremos especial mención. Es decir, que es precisamente a resultas de dicha 'visita de campo' que se dice efectuada el 26/07/2020 cuando se 'opta por el reconocimiento del cauce' y ello porque con anterioridad ni el mismo estaba inventariado, ni existía constancia de su existencia; ni existía pronunciamiento alguno respecto a la titularidad del mismo (como público o como aguas privadas). El interés general que presuntamente defiende la CHMS lo que exige es la recuperación de la traza original del cauce para su fruición colectiva por el eje que la propia CHMS ha determinado; no la destrucción de una nave ajena a dicho eje con pérdida de los consiguientes puestos de trabajo y el probable cierre patronal anticipado en los informes técnico y financiero aportados en la pieza separada de medidas cautelares del actual procedimiento. Por último y, en cuanto a la improcedencia de la cuantificación e imposición de la sanción en los términos propuestos nos remitimos a lo razonado en el escrito rector máxime teniendo ahora en cuenta que si bien puede haber dudas respecto a la operatividad del instituto de la prescripción por razón del carácter de dominio público del cauce, no debería haberlas cuando resulta ahora indubitado que dicho cauce de dominio público discurriría por lugar distinto al subsuelo de la nave. La cuestión es clara: La Resolución de la CHMS acuerda la imposición de una multa coercitiva con anterioridad a la existencia de un pronunciamiento en sede judicial en relación con la medida cautelar interesada de suspensión del acto recurrido -la Resolución de la CHMS de 29/01/2020- cuya ejecución se pretende por vía ejecutiva con la imposición de la multa coercitiva.
Termino por suplicar que se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto: la nulidad de la resolución recurrida al haber quedado acreditada la ilegalidad de las resoluciones recurridas y que la recuperación para el dominio público del cauce originario deberá llevarse a cabo en la forma propuesta en el documento de Evaluación Ambiental Estratégica a desarrollar por medio del Proyecto Sectorial en tramitación por resultar coincidente con la que resulta del propio Informe de la CHMS indicado en el que se 'opta por el reconocimiento del cauce' fijando el eje de la traza original del cauce alterado, en concreto 'tanto la resolución del Presidente del Organismo autónomo; Confederación hidrográfica del Miño-Sil de fecha 1 de junio de 2020 desestimatoria del recurso de reposición como la anterior resolución de fecha 29 de enero de 2020 del Presidente de la Confederación hidrográfica del Miño Sil contra la que se ha puesto el precitado recurso de reposición. Y asimismo acuerde declarar que la recuperación para el dominio publico del cauce originario deberá llevarse a cabo en la forma propuesta en el documento de evaluación ambiental estratégica a desarrollar por medio de proyecto sectorial en tramitación por resultar coincidente con la que resulta del propio informe de la CHMS indicado en el que concreta la traza original del cauce alterado y cuya recuperación se ordena.
SEGUNDO.-La demandada Confederación hidrográfica contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno respecto a la fundamentación efectuada por la parte recurrente oponiéndose a la demanda presentada en concreto: Empezando por el fundamento jurídico octavo de la demanda, y en respuesta al mismo, los tipos mencionados por el organismo son 'a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas', 'd) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso' y la 'e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.' Vemos, no obstante, en el expediente, como en particular los hechos imputados versan en puridad y de modo principal en la ocupación de un cauce de un arroyo innominado por la recurrente, sin perjuicio de que el recurrente, para dicha ocupación o al menos, para parte de la misma, procediese a ejecutar trabajos y ejecutar acciones con dicho fin -algo no controvertido respecto de los 13,50 metros lineales del último entubado-, hechos que contravienen el artículo 77 del TRLA y el 6 del mismo. Dicho lo anterior, y en segundo lugar, es importante fijar que la infracción apreciada, aunque se mencionen también otras letras del artículo 116 del TRLA, en relación con la responsabilidad y la prescripción parece ser principalmente la de la letra e), en suma, la ocupación del cauce inserto en el dominio público hidráulico, que es, por su propia naturaleza y como bien indicó el organismo de cuenca, una infracción permanente. Dicho de otro modo, la ocupación del arroyo innominado, tanto con el entubado de conexión que se asume como ejecutado por la recurrente de forma directa, como en la parte soterrada bajo la nave, constituyen una sola infracción permanente de ocupación del cauce: la infracción no se funda solo o principalmente en la realización de obra alguna -ni la más reciente de entubado de conexión ni la más antigua de soterramiento al construir la nave-, sino en el hecho de ocupar el dominio público de referencia con edificios y accesorios de los mismos de naturaleza privada. Ello tiene relevancia en relación con la responsabilidad, porque la recurrente no puede negar que conocía que su nave se hallaba sobre un cauce, pues de hecho hubo de hacer obras de entubado para conexión con el mismo. Ni puede negar la titularidad de la nave que se halla sobre el cauce, ocupándolo. Y por tanto, es responsable de ocupar el cauce en toda la extensión del cauce ocupado y no en la de la obra por él ejecutada para conectar con la preexistente conocida. El hecho sancionado no es 'la existencia de una nave' o su construcción o su adquisición, sino la ocupación por dicha nave de un cauce, lo que no se niega. En conclusión, tratándose de una infracción permanente, por tanto, la infracción denunciada no había prescrito al incoarse el procedimiento sancionador. En todo caso, lo relevante aquí no es tanto el plazo de cómputo sino el hecho de que el dies a quo de un incumplimiento persistente aún no ha empezado, ya sea por considerar que la obligación de reposición proviene del acto ilícito, ya se desvincule del mismo, pues aún hoy la ocupación y los daños que implica se siguen produciendo. En esta línea la sentencia de la digna Sala y Sección a que me dirijo, de 27 de septiembre de 2019, que aprecia en ese caso prescripción pero 'partiendo de que lo sancionado es la realización de obras, en un momento puntual y no de forma continuada, puesto que no se está sancionando el aprovechamiento sino las obras' de lo que se deduce que al contrario, si se parte de una infracción permanente el cómputo en efecto, y como ocurre con la infracción se inicia cuando cesa la infracción permanente. Finalmente, ya en la resolución se indica que la reposición a ejecutar, en todo caso, requerirá la previa autorización por el organismo de cuenca que podrá en consecuencia determinar en concreto cómo se puede acometer adecuadamente, solicitando la desestimación de esta.
Se recibió el procedimiento a prueba tras la cual se practicaron conclusiones.
En relación a la cuantía se ha fijado en el Decreto que obra en autos y no fue controvertida.
TERCERO. -Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO. -Planteamiento de la cuestión litigiosa.
Se impugna en el presente procedimiento: la resolución del Presidente del Organismo Autónomo Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de fecha 01/06/2020 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto -con fecha 10/03/2020- contra la anterior Resolución de 29/01/2020 del propio Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil por la que se acordaba:
'a) Imponer a Talleres Ganomagoga, S.L.U. la cuantía de 28.259,32 Euros en concepto de multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas;
b) Requerir a Talleres Ganomagoga, S.L.U. a fin de que, en el plazo de quince días, retire las tuberías de saneamiento y demuela la nave para reponer el cauce a su estado original.
c) Advertir de la posible imposición de multas coercitivas en caso de no cumplir con lo ordenado.
d) Advertir al infractor de que se abstenga de realizar cualquier obra o trabajo en zona de protección de cauces, sin disponer de la previa y preceptiva autorización de este Organismo de cuenca pues en caso de apertura de un nuevo expediente sancionador podrá ser tenida en cuenta la continuidad o persistencia en la conducta infractora como circunstancia agravante de la responsabilidad'.
Recurso ampliado contra la Resolución del Presidente del Organismo Autónomo Confederación Hidrográfica del Miño-Sil (CHMS) firmada digitalmente el 15/01/2021 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto -con fecha 24/11/2020- contra la anterior Resolución de 12/11/2020 del propio Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil por la que se acordaba:
'Imponer a GONAMAGOGA S.L.U. (sic) (Sin letrado, no hay divorcio..012.714) la obligación de satisfacer, en concepto de multa coercitiva, la cantidad de 3.400,00 Euros.'.
SEGUNDO. -Resulta acreditado del expediente administrativo y documental aportada lo siguiente:
a.- Por la Confederación Hidrografica del Miño-Sil O.A. se dicta la resolución de 1 de junio de 2020, O.A., por la que se desestima recurso de reposición interpuesto contra resolución de 29 de enero de 2020 por la que se impuso sanción administrativa de multa por infracción menos grave tipificada en el artículo 116.3.a), d) y e) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (en adelante TRLA) en relación con el artículo 316 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, y que requirió al demandante en el apartado b) a fin de reponer las cosas a su estado primitivo 'retirando las tuberías de saneamiento y demoliendo la nave para reponer el cauce a su estado original'.
TERCERO.-El juicio de la Sala.
1.-PRIMER MOTIVO: Extralimitación e incongruencia in terminis de la orden de que 'retire las tuberías de saneamiento y demuela la nave para reponer el cauce a su estado original.
Alega el recurrente que sí, según resulta de los propios estudios llevados a cabo por 'MS Ingenieros, S.L.' a petición de la CHMS y que ésta hace propios; la concreción del cauce en su 'estado original' es el determinado mediante la utilización de la herramienta 'cálculo de cuenca' del 'Sistema de Información sobre el Agua del Miño-Sil' (SIAMS) y dicho cauce discurriría a una distancia significativa de la nave litigiosa sin afectar en nada a la misma, parece evidente que la orden de demolición decae por sí misma o, cuando menos, que resulta absolutamente contradictoria e incompatible con la finalidad última de recuperación para el dominio público del cauce original. Está claro que la ejecución de la orden de demolición en sus propios términos resulta incompatible con la finalidad buscada de recuperación del cauce original por cuanto, aunque se demoliese la nave, no se estaría recuperando dicho cauce original porque éste discurriría a cierta distancia física de la nave.
Señalar ante esta alegación que el pliego de cargos a la entidad mercantil recurrente se concreta en 'ocupación, sin autorización o concesión administrativa previa de este Organismo de cuenca, del cauce de un arroyo innominado con tubos de hormigón y PVC y posterior relleno con hormigón en una longitud de 13,50 metros lineales y posterior relleno con hormigón así como con la existencia de una nave industrial sobre el cauce'.
Debemos indicar que el recurrente asume el entubado pero no la construcción de la nave sobre el cauce, asi del el escrito de alegaciones obrante en el expediente (doc.9 EA) cuyas pretensiones se sintetizan en los siguientes aspectos: Asunción y reconocimiento de los hechos que fueron objeto de denuncia en un sentido literal: '(...) entubado un tramo de este regato de 13,50ml'. Ausencia de responsabilidad respecto al hecho de la existencia 'de una nave industrial sobre el cauce' adjuntando título de compra del que resulta que dicha situación fáctica sería existente desde dicha adquisición hace más de 30 años. Ausencia de responsabilidad y prescripción de la supuesta infracción.
Lo que se sanciona en este caso es precisamente el entubado, hecho reconocido por la empresa, y la construcción de la nave sobre el cauce, hecho que también a la vista de la demanda se reconoce 'encauzamiento existente desde hace décadas por debajo de la nave de la demandante'.
Este hecho motiva que no pueda estimarse la alegación.
El motivo debe de ser desestimado
2.- SEGUNDO MOTIVO: Ausencia de responsabilidad de Talleres Ganomaga, SLU respecto al hecho de existencia de una nave sobre el cauce.
Alega el recurrente que la ausencia de dolono exige de mayor comentario puesto que mi mandante se limitó a adquirir de un tercero la nave en su estado actual sin mayor vinculación con la ejecución de una obra que se desarrolló, con toda seguridad, al amparo de la preceptiva licencia municipal de obras y, en última instancia, hace más de tres décadas. La culpaes una omisión de la conducta debida, destinada a prever y evitar un daño que se manifiesta por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes. En el actual supuesto, es cierto que la actual propietaria es una sociedad mercantil a la que cabría exigir 'un deber de conocer especialmente las normas aplicables' ( STS de 5 de junio de 1998 ) en lo que atañe a su sector profesional (calderería y fabricación de maquinaria industrial) como también lo es que se trata de un cauce innominado de agua no identificado en la cartografía oficial de la CHMS; que el entubamiento del mismo por debajo de la nave lleva ejecutado más de treinta años; que dicha circunstancia era un hecho público y notorio puesto que era apreciable tanto desde la parte posterior de la nave como desde su frente a la carretera nacional N-120; que la inactividad de la CHMS durante más de 30 años trasladó a mi representada una confianza legítima respecto a la legalidad de su nave; que tanto la nave como la actividad industrial desarrollada en la misma cuenta con todas las autorizaciones y licencias exigibles. En definitiva y, por lo ya expuesto en el expediente administrativo, en modo alguno se puede atribuir a 'Talleres Ganomagoga, S.L.U.' la condición de 'responsable directo; cómplice o encubridor' ni mucho menos la de 'infractor' y, consiguientemente, no resulta ajustado a derecho exigir el cumplimiento de la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo ni, sobre todo, la de indemnizar los daños ocasionados por cuanto dicha mercantil se limitó a adquirir una nave ya ejecutada (se desconoce en qué fecha y por quién) precisamente por el verdadero 'responsable directo o infractor' que es la única persona contra la que cabría dirigir la incoación del expediente sancionador a tenor de lo dispuesto en los arts. 325 y 323 RD.
Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1987 , en su segundo considerando, '...tras la entrada en vigor de la Constitución en donde la sanción penal y la administrativa reciben la misma declaración del constituyente conforme al artículo 25 del Texto Fundamental (...) lo que hace que el Tribunal Constitucional, recordara en su Sentencia de 8 de junio de 1981 , que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado tal como refleja la propia Constitución (art. 25 que consagra el principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo de entre las que entresacamos las de 4 y 10 de noviembre de 1980 y las que en ellas se citan cuando insisten en que el acto u omisión castigados tienen que hallarse claramente definidos como faltas administrativas, siendo exigible la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas determinantes de la ilicitud por una parte y las personales que a su vez determinan la imputabilidad...'.
Nuestra jurisprudencia( STS de 16 de noviembre de 2001 , F.°D.°2.°, que cita, entre otras, a la STC de 2 de junio de 1981 ) ha venido a señalar, igualmente, que los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución , en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar a lo que su derecho convenga.
En lo que respecta a la materia de aguas, hay que decir que el marco jurídico estatal, que regula el ejercicio de la potestad de policía para la protección y conservación del dominio público hidráulico del Estado, se contiene, en primer lugar, tanto en el Título VII del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (artículos 116 a 121 bis), que lleva por rúbrica: 'De las infracciones y sanciones y de la competencia de los Tribunales', y que uniforma toda la legislación del Estado en materia de aguas en cuanto al ejercicio de la potestad sancionadora como, a nivel reglamentario, a su normativa de desarrollo, es decir, habrá que estar a lo dispuesto en el Capítulo I del Título V del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril28 (en adelante, RDPH)
En efecto, cumpliendo con los principios de legalidad y tipicidad, básicos en materia sancionadora, el TRLA realiza una regulación pormenorizada de lo que son las infracciones en materia de aguas, tipificando entre ellas en lo que a este procedimiento interesa la infracción menos grave tipificada en el artículo 116.3.a ), d ) y e) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julioasi reseñamos las siguientes:
a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.
d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.
e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.
Respecto a la carencia de dolo o culpa y no ser responsable directo, dicha alegación es relativa por lo anteriormente expuesto en el motivo anterior ya que el recurrente tuvo una actuación directa en cuanto al entubado, en otras palabras, sabia la existencia del cauce y lo altero en mayor o menor medida entubándolo extremo que a la vista de la demanda no es cuestionable, asi por ello se acredita la ocupación de un cauce de un arroyo innominado por la recurrente, sin perjuicio de que el recurrente, para parte de la misma en la parte que reconoce (13,50 metros lineales) procediese a ejecutar trabajos y ejecutar acciones con dicho fin hechos que necesariamente contravienen el artículo 77 del Texto Refundido de la Ley de Aguas(Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas) que en su apartado primero dispone: '1. La utilización o aprovechamiento por los particulares de los cauces o de los bienes situados en ellos requerirá la previa concesión o autorización administrativa'. Es evidente que si la empresa procede a un entubamiento en mayor o menor parte del cauce, extremo no discutido, necesariamente esta realizando un acto ilegal y con conocimiento de dicha ilegalidad por ello difícilmente podemos admitir la falta de responsabilidad que se alega de contrario.
En lo que se refiere a que se adquiere la nave con el arroyo soterrado y por ello la nula responsabilidad por ese hecho, señalar que se reitera que la empresa altera el curso del cauce con el entubamiento por lo que la responsabilidad, una vez asumido este hecho, convierte el mismo en una conducta sancionable por contravención con los preceptos artículo 117.1 de la Ley de Aguasen relación con el art. 77 del mismo texto.
El motivo debe de ser desestimado
3.- TERCER MOTIVO: Justificación de la responsabilidad de la recurrente según criterio de la CHMS.
Alega el recurrente que en aplicación de la propia normativa sancionadora a la que se ha hecho mención (en especial; 323y 325 RDPH), consideramos que el hecho de la adquisición de una nave bajo cuyo subsuelo discurre canalizado el cauce de un regato no legitima la imposición de sanción alguna salvo que se acredite la concurrencia de dolo o culpa (lo que ni siquiera se insinúa de adverso). La misma consecuencia de alegalidad resulta extensible a la 'obligación de reponer las cosas a su estado primitivo' tal y como, de forma expresa, señalan los preceptos referidos.En definitiva, el hipotético carácter propter rem ('a causa de la cosa') de la obligación de reponer las cosas a su estado inicial en modo alguno traslada al actual propietario la asunción de responsabilidades sancionadoras por infracciones que no ha cometido.Por último y, aun admitiendo a los meros efectos dialécticos la procedencia de la tesis sostenida por la CHMS, es decir, la exigibilidad al actual propietario de la obligación de reponer las cosas a su estado inicial, es lo cierto que una vez determinada por la propia CHMS la traza que seguiría el cauce original y que ésta discurre alejada de la nave litigiosa, la orden de demolición y la de reposición del cauce a su estado original resultan contradictorias entre sí. La obligación propter rem será trasladable -en sentido positivo- a las fincas por las que transcurría el cauce 'en su estado original' para reponerlo por allí y; -en sentido negativo- a la nave litigiosa como prohibición para que continúe discurriendo por ahí dicho cauce desviado de su traza original.
En este motivo reiteramos lo anteriormente expuesto el hecho de asumir el entubamiento convierte al autor del mismo en responsable y por ello también sobre la reposición del cauce a su estado original ( artículo 325 del Reglamento de dominio público hidráulico, según el que 'Las obligaciones de reponer las cosas a su primitivo estado y las de indemnizar daños serán exigibles de forma solidaria, en primer lugar, a los responsables directos, y, sucesiva y subsidiariamente, a los cómplices y encubridores'). En este caso la autoria lo es por ocupación y por acción en cuanto al entubamiento que afecta de forma directa sobre el cauce y dicha ocupación, en consecuencia para recuperar el cauce, debe ser removida por el titular de los bienes y obras que ocupan el cauce.
El motivo debe de ser desestimado
4.- CUARTO MOTIVO: Prescripción de la Infracción.
Alega el recurrente que no es objeto de discusión -admitiéndose expresamente de adverso por la CHMS- que el curso del cauce por debajo de la nave está ejecutado desde hace aproximadamente unos cuarenta años por terceros desconocidos. Sin embargo, la Resolución de 29/01/2020 de la CHMS (doc.16 EA) desestima la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al considerar que nos encontramos ante una 'infracción permanente' por cuanto 'mientras no se retiren todos los elementos que ocupan el cauce, no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción' con cita de doctrina jurisprudencial según la cual 'define la ocupación del cauce como una infracción continuada o permanente y, en su virtud, la infracción permanece en tanto no desaparezca su causa; en el caso que nos ocupa, mientras persista el entubado del cauce y la existencia de la nave industrial sobre el mismo'. Como se indicaba en el recurso de reposición formulado al efecto (doc.27 EA), existe una contravención de lo dispuesto en la normativa de aplicación en relación con la determinación del dies a quo confundiendo el hecho de que nos podamos encontrar con una infracción permanente con la determinación del 'dies a quo' a efectos de calcular el plazo de prescripción en la forma en que legalmente viene determinada: En concreto el 327 RDPH fija en quince años el plazo para sancionar las infracciones previstas en el propio Reglamento y, por remisión legal expresa del propio precepto, el art. 132LRJPAC señalaba que 'el plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido', NO desde que se hubiera cesado en la comisión de la infracción como se pretende en la Resolución y, mucho menos, que éste hecho se produzca sólo cuando 'se retiren todos los elementos que ocupan el cauce'. Y, por último, el art.3.1 CCfija como primer criterio de la llamada 'interpretación gramatical' el que: 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras (...)' concluyendo la doctrina de aplicación que la interpretación extensiva en perjuicio de alguien está proscrita. Frente a dicha argumentación la Resolución de 29/01/2020 de la CHMS (doc.16 EA) señala que: 'En primer lugar, si bien el alegado artículo 327.1 del RDPH se remite, en cuanto a la prescripción de la acción para sancionar las infracciones previstas en el Reglamento, al artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC), dejando aparte la interpretación jurisprudencia y doctrinal del mismo, conviene recordar que este cuerpo normativo se halla derogado, resultando de aplicación desde octubre de 2016 el artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , según el cual en 'el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora' (30.2), recogiendo la doctrina jurisprudencial dominante en estos casos, expuesta además en la resolución del expediente. Dado que no ha cesado aun la conducta infractora, no ha comenzado a computar el plazo de prescripción de la infracción, por lo que no puede estimarse la alegación de haber transcurrido dicho plazo'. Es por tanto un hecho cierto y no discutido (vdm. FD III.2 de la Resolución CHMS de 29/01/2020) a los efectos ahora pretendidos, que la nave litigiosa se adquiere en su actual estado (en lo que a la ocupación del cauce se refiere) el 30/06/1989 y que la vigente Ley 40/2016 de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) entra en vigor el 02/10/2016 momento en el cual y, por tanto, también habrían transcurrido los 15 años de plazo de prescripción ('extintiva') que resultan de la normativa y doctrina jurisprudencial invocadas. Según dispone el 1969 CC, el dies a quo del cómputo de la prescripción extintiva se inicia en el día en el que el derecho pudo ejercitarse (teoría de la actio nata recogida, entre otras, en la STS nº.-12/2007 de 22 de enero ) y, en el actual supuesto, el hecho de que el cauce litigioso 'desaparecía' bajo la nave es un hecho público y notorio desde la construcción -antes de 1989- de dicha nave que, además colinda por su frente con el viario público (nacional 120) desde el que fácilmente se aprecia dicho soterramiento por situarse en su borde de colindancia la tajea a la que vierte su cauce para posteriormente atravesar el subsuelo del viario y finalmente verter sus aguas al cauce del río Xinzo.
Como ha señalado nuestra jurisprudencia (entre otras STS de 5 de octubre de 1990 ), cuando la conducta infractora traiga su causa de una acción de la que no haya constancia que la misma haya cesado, el plazo de prescripción no empezará a correr hasta que cese la actividad antijurídica, pues estamos ante una acción que se mantiene en el tiempo. Esta misma doctrina es aplicable tanto a los casos de infracciones continuadas, es decir, las que consisten en una pluralidad de acciones u omisiones, una reiteración de actos análogos de naturaleza ilícita, que conculcan un mismo o semejante precepto administrativo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, o como cuando estemos ante un supuesto de infracción permanente o continua, que es la que exige una única acción, a diferencia de la anterior, cuyo inicio se sitúa en un determinado momento temporal, pero que aún continua consumándose paulatinamente a través de la comisión de la conducta tipificada, siendo posible incluso su agravación a consecuencia del transcurso de los años. Ahora bien, estos supuestos no pueden asimilarse ni equipararse a aquellos casos de una acción que se ejecuta de forma instantánea cuya consumación queda agotada por el mismo momento en que se realizan, pero que, sin embargo, sus efectos continúan en el tiempo, presentando, por tanto, un carácter permanente.
Como ya ha dicho esta Sección y Sala en sentencia con referencia STSJ GAL 2975/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:2975con remisión a otra de esta misma Sala' Y como se dice en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 4 de octubre de 2019, dictada en autos de PO nº 4361/2018 , '... y la ocupación del cauce público es una infracción permanente, puesto que no se la sanciona por la realización de obras sino que se sanciona la ocupación de un cauce público sin autorización, tratándose de una infracción permanente que requiere de una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo y no se agota con un solo acto. Como se dice en la STSJ, Contencioso sección 1 del 19 de marzo de 2019 (ROJ: STSJ CANT 159/2019- ECLI:ES:TSJCANT:2019:159) Sentencia: 80/2019 Recurso: 121/2018 , '...Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales se ha de valorar para el presente caso si la conducta castigada constituye un supuesto de infracción permanente en la que la comisión del ilícito se caracteriza por su perdurabilidad en tanto coincide con el mantenimiento de la situación antijurídica que define el comportamiento definido como típico; o si por contra nos encontramos frente a una actuación instantánea cuyos efectos son los que permanecen, de modo que sea viable establecer un distingo entre acción ilícita y efectos derivados, por ser técnicamente posible fijar el momento concreto del agotamiento de la acción punible. Pues bien para aquellos supuestos en los que la conducta típica se define como ejecución de obras ilícitas, el momento consumativo discernible es el de la terminación de los trabajos de edificación. A partir de este instante es posible establecer la diferencia entre acción típica agotada y de otra parte sus efectos constantes y duraderos en el tiempo. Pero para los casos de ocupación del dominio público con tales construcciones, no vemos la acción infractora agotada, y menos, cuando, antes de iniciar el expediente administrativo sancionador, la administración se ha dirigido a los recurrentes paraque regularicen la situación de ocupación. Concluye la sala que nos encontramos ante una 'situación e ocupación', del artículo 90.2.b) y que es una infracción de carácter continuada, no pudiendo hablar de prescripción de la misma'.
Respecto a la prescripción de la infracción nos encontramos ante una infracción permanente, mencionada en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público cuando dice 'en el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora', así la ocupación del arroyo innominado como ocurre en el presente caso con el entubado de conexión que se asume como ejecutado por la recurrente de forma directa, como en la parte soterrada bajo la nave, constituyen una infracción permanente de ocupación del cauce, por ello como bien dice la demandada 'la infracción no se funda solo o principalmente en la realización de obra alguna -ni la más reciente de entubado de conexión ni la más antigua de soterramiento al construir la nave-, sino en el hecho de ocupar el dominio público de referencia con edificios y accesorios de los mismos de naturaleza privada'.
En igual medida la inexistencia de prescripción de la infracción por el carácter permanente del incumplimiento determina en consecuencia la inexistencia de prescripción de la acción de reposición, ya que como el incumplimiento se sigue produciendo no se inicia el plazo de prescripción y por tanto no puede aplicarse el plazo de 15 años que establece el Reglamento ya que no se ha iniciado el computo.
El motivo debe de ser desestimado
5.- QUINTO MOTIVO: Declaración de incidencia supramunicipal de la actuación en curso de desarrollo mediante un proyecto sectorial.
Alega el recurrente que por medio del anterior antecedente fáctico séptimo se justificó la declaración de incidencia supramunicipal mediante Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 31/10/2019 de la actuación de ordenación en desarrollo en el ámbito de la nave litigiosa y su entorno así como el contenido del Informe emitido -en forma extemporánea- al documento de Evaluación Ambiental Estratégica por la propia CHMS en el que, inexplicablemente, se informa desfavorablemente la propuesta de ordenación por la que se plantea justamente la recuperación para el dominio público del cauce en cuestión, precisamente en forma coincidente con la traza fijada por la propia CHMS en su Informe a dicho trámite y el cual aportamos en la pieza separada de medidas y adjuntamos ahora como doc.1. Consiguientemente ¿Cuál es el interés último de la CHMS en el actual procedimiento? ¿la recuperación para el dominio público del cauce que discurre desde hace cuarenta años por debajo de la nave de Ganomagoga? ¿o lo es simplemente conseguir la demolición de la nave y la imposición de una sanción económica a quien ni construyó la nave ni hizo intervención alguna sobre el tramo litigioso?A la vista del contenido del citado Informe (doc.1) es obvio que la CHMS antepone el interés económico de la sanción al interés general de recuperar para el dominio público un cauce alterado por terceras e ignoradas personas hace más de tres o cuatro décadas lo que, en términos jurídicos supone, cuando menos un ejercicio antisocial del derecho proscrito por nuestro ordenamiento jurídico
No existe discrepancias en que la reposición de un cauce ocupado implica como consecuencia la obligación de que el infractor deje de ocuparlo con la consecuencia prevista en el art. 323.3 del RDPH 'la exigencia de reponer las cosas a su estado anterior obligará al infractor a destruir o demoler toda clase de instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Organismo sancionador competente'
No existe las discrepancias que la parte refiere simplemente señalar que: 'La viabilidad del 'Proyecto Sectorial para creación de suelo industrial para las instalaciones de la mercantil Talleres Ganomagoga S.L.U. en el lugar de A Gándara, parroquia de Areas, T.M.: Ponteareas (Pontevedra)' está consecuentemente vinculada a la instalación industrial actual, por tanto, se considera que, en el marco del presente informe ambiental y sin menoscabo de otras consideraciones/procedimientos que desde el Organismo de cuenca se pudieran llevar a cabo en relación con la mencionada instalación industrial, dicha viabilidad del Proyecto Sectorial está condicionada al cumplimiento por parte de la actividad industrial actual de la legislación vigente en materia de aguas y en particular con el cumplimiento de la Resolución del expediente sancionador referido en la conclusión nº 2 del presente informe'
Lo que refiere la CHMS a la vista del citado informe es simplemente el control de la legalidad y reposición del cauce.
El motivo debe de ser desestimado
La demanda en consecuencia al no prosperar los motivos expuestos debe de ser desestimada.
CUARTO. -Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, dada la desestimación de la demanda se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 1500 euros por todos los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.-Que desestimando la demanda interpuesta por como recurrente, Talleres Ganomagoga, SL, representado por el procurador Don Gonzalo Lousa Gayoso y asistida por el letrado Don Robustiano Fernandez Fernandez y como parte demandada Confederación Hidrográfica Miño-Sil representada y asistida por el/la Abogado/a del Estado sobre solicitud de autorización para la sanción y reposición en cauces mantenemos las resoluciones recurridas.
SEGUNDO. -Se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 1500 euros por todos los conceptos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante esta Sala o bien ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que conforme a lo dispuesto en el art. 86 de la LRCJA habrá de prepararse por escrito que habrá de reunirlas condiciones exigidas en el art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante la Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.
Para admitir a trámite el recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica del poder judicial 1/2009 de 3 de noviembre.
Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la administración demandada en unión al expediente administrativo.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos
