Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SENTENCIA: 00592/2021
N.I.G. 33044 33 3 2020 0000510
RECURSO: P.O. Nº 547/2020
RECURRENTE: INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ROBLEDO SANZ
RECURRIDO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
REPRESENTANTE: LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Germán Rubiera Alvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 547/2020, interpuesto por INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Robledo Sanz, actuando bajo la dirección Letrada de D. Alberto Hernández Bravo, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.-Por Auto de 8 de enero de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día el pasado 9 de junio en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.
1.1 Por el Procurador Sr. Robledo Sanz, en nombre y representación del INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A., se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto en fecha 15 de Octubre de 2019, con n° de referencia 20190000000001391205, contra la Desestimación presunta de la solicitud de fecha 11 de enero de 2019, con nº de registro 20190000000000037722, CCC 33 008069812.
En el escrito de demanda se articula la siguiente pretensión: ' se anule la resolución impugnada, se declare:
1) La existencia de una situación de tarificación indebida derivada de un error en el encuadramiento CNAE de la empresa en el CCC objeto de autos desde su alta, debiendo haber cotizado desde dicho momento conforme al CNAE de 6202.
2) La rectificación del encuadramiento con el efecto retroactivo máximo establecido en el art. 44 del Reglamento General de Recaudaciónde la Seguridad Social, en aplicación de lo establecido en el art. 58.1.1º del Reglamento General de Afiliación , procediendo a encuadrar a la empresa en dicho periodo en el CNAE 6202 y la correspondiente devolución de cuotas desde la concurrencia de dicho error.
3) Se condene expresamente en costas a la parte demandada'.
1.2 Sustenta la recurrente estas pretensiones en los siguientes antecedentes: 1º Como sociedad perteneciente al Grupo El Corte Inglés, su actividad se concreta en la provisión de servicios digitales y servicios de valor añadido para la transformación digital de compañías y Administraciones públicas a través de la innovación tecnológica. 2º. La realidad de dicha actividad consta reflejada en las cuenta anuales depositadas en el Registro Mercantil, las cuales gozan de presunción de certeza y se encuentran auditadas por DELOITTE, S.L., donde se comprueba que la totalidad de la cifra de negocio de los ejercicios 2009 a 2016 se debe a prestaciones de servicios (casilla 40120), siendo nulas las ventas de mercancías (casilla 40110). 3º Debido a un error interno, aun prestando los servicios anteriormente detallados, la empresa está encuadrada a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro del CNAE 46.51 de 'Comercio al por mayor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos', que en nada se corresponde con la actividad principal de la empresa, siendo ésta la recogida realmente en la descripción del CNAE 62.02 'Actividades de consultoría informática'. 4º Al tener conocimiento del erróneo encuadramiento de la empresa en el CCC a los efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se formuló solicitud de rectificación del encuadramiento CNAE de la empresa en el CCC33 008069812 en fecha 28 de septiembre de 2018, al amparo del art. 58 de Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, al existir una situación de tarificación indebida derivada de su erróneo encuadramiento en el CNAE 46.51, cuando debería haberlo hecho conforme al CNAE 62.02 'Actividades de Consultoría Informática'. 5º Tras solicitar informe a la Inspección de Trabajo Y Seguridad Social, de 10 de junio de 2019, la Dirección Provincial de la TGSS en Asturias, el 17 de enero de 2019 emite, conforme consta al folio 20 del expediente administrativo, comunicación de modificación de datos de empresario variando el CNAE al 6202 desde la fecha de solicitud, es decir, desde el 1 de enero de 2019. Sin embargo, no se da respuesta expresa a la solicitud de efectos retroactivos, por lo que formulado recurso de alzada en fecha 15 de octubre de 2019.
En cuanto a la fundamentación jurídica, afirma: 1º El Real Decreto 708/2015, de 24 de julio, por el que se modifican diversos reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad Social, ha modificado el artículo 37 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en el sentido de confirmar que las variaciones de datos de trabajadores que afecten a cotización podrán retrotraer sus efectos cuatro años atrás. Y, aunque en este supuesto no estemos ante una variación de datos, sino ante una rectificación, no obstante, es claro el criterio del legislador con respecto al plazo de prescripción referido a la cotización.
Procede la retroactividad solicitada, dado que los trabajadores en ningún momento debieron venir cotizando conforme CNAE de comercio al por mayor y sí conforme al CNAE de consultoría conforme consta en el Informe de la Dirección Especial de la Inspección Trabajo y Seguridad Social, procediendo en suma la devolución de ingresos indebidos.
Afirma que nos encontramos ante una situación jurídicamente injustificable, puesto que cuando la Administración considera que la empresa ha cotizado por un CNAE, considera que es legalmente correcto liquidar las diferencias correspondientes a los periodos no prescritos. En este sentido, cita la Sentencia de la Audiencia Nacional 134/2013 de 12 de febrero de 2014, y cita numerosas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, y de Juzgados de lo Contencioso-administrativo, que se pronuncia en el mismo sentido.
2º Razona que la resolución recurrida, en cualquier caso, debe ser declarada nula o subsidiariamente anulable, al atribuirle al Informe de la Inspección unos efectos que no son los propios que debe tener un Informe de la Inspección de Trabajo. Es la TGSS, afirma, la competente para fundamentar correctamente por qué los hechos constatados por el Inspector le llevan a entender que el encuadramiento del trabajador es de una u otra forma o lo es des determinada fecha, apoyándose en la normativa aplicable. Sin embargo, esto no se ha hecho. Simplemente se ha citado dicho Informe y se ha concluido en unos términos en los que ni se expresaba el Informe ni lo podía pretender.
Cita la Resolución de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de fecha 24 de octubre de 2019, en relación a un supuesto análogo a éste, que determina que la pretensión de la empresa no es sino subsanar el error en la tarifación comunicada en su día a la TGSS por la propia mercantil respecto de varios de sus trabajadores, por lo que no se trata de una variación de datos. En consecuencia, se debe seguir un procedimiento de revisión de oficio conforme a los arts. 55 y ss. del Reglamento General de Afiliación, de cuya aplicación se concluye que cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinente conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.
1.3 Por la Letrada de la TGSS, se realiza oposición a las pretensiones articuladas de contrario, invocando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso deducido por no agotar válidamente la vía administrativa previa. Y en tal sentido, razona que si el recurso de alzada se formuló contra la resolución desestimatoria presunta de la solicitud formulada el 11 de Enero de 2019, no cabe duda que conforme a la Ley 39/1995, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común delas Administraciones Públicas, dicho recurso se presentó extemporáneamente, no agotando debidamente la parte recurrente la vía administrativa previa.
En cuanto al fondo de la cuestión debatida, sostiene que art. 58 del Reglamento de Afiliación establece que cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la Entidad Gestora o Colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la Entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación. Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa. Y continua afirmando ' La pretensión de la empresa de que se retrotraigan los efectos a los 4 años anteriores a la fecha de la solicitud o a un período anterior basándose en que no ha habido un cambio de actividad sino un error en el CNAE que correspondía a dicha actividad resulta infundada, puesto que desde el alta del código de cuenta la propia empresa ha venido manifestando que su actividad era otra. Lo que permite concluir que no se trata de un error, sino de una variación en el tiempo de la actividad'.
Y concluye señalando: ' Consecuentemente, no existe prueba incontestable de que la empresa mantuviera desde el inicio de la actividad un error en la formalización de la protección frente a las contingencias de AT y EP y/o la tarifación correspondiente a que se refiere el art. 58 del citado Reglamento de Afiliación , puesto que desde el inicio la empresa ha venido manifestando que su actividad era otra'.
SEGUNDO.- SOBRE LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD PLANTEADA POR LA TGSS.
La Letrada de la TGSS comienza alegando la inadmisibilidad del recurso no haberse agotado debidamente la vía Administrativa, al haberse interpuesto el recurso de alzada de forma extemporánea.
Lo primero que cabe aclarar, dada la confusión que se deriva del escrito de interposición, es que la primera solicitud efectuada por la actora no fue el 11 de enero de 2019, sino el 28 de septiembre de 2018, como ella misma afirma en el Antecedente Cuarto del escrito de demanda. El escrito solicitud de 11 de enero de 2019, reiteraba la petición, aportando la Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de 17 de octubre de 2018. Y comunicado el cambio de grupo de cotización en enero de 2017, lo que se impugna en el recurso de alzada, no es otra cosa que la desestimación presunta, al no dictarse resolución expresa, en relación a su solicitud de efectos de modificación desde 2014. Y este recurso de alzada se interpone el 15 de octubre de 2019.
Establecido esto, cierto es que el art. 114 de la LPACAP (Ley 39/2015), establece que ' 1. Ponen fin a la vía administrativa: a) Las resoluciones de los recursos de alzada... c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario'. En definitiva, no se pone fin a la vía Administrativa con una Resolución, aun cuando presunta, que sea susceptible de recurso de alzada. Por otro lado, el plazo para interponer el recurso de alzada, aparece regulado en el art. 122 del mismo Texto legal, donde expresamente se establece: ' 1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.
Si el acto no fuera expreso el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de alzada en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo'.
Pues bien, como quiera que en el presente supuesto el recurso de alzada se interpuso contra una desestimación presunta, no se fija un plazo determinado, sino que la norma, recogiendo lo que es una doctrina jurisprudencial y constitucional consolidada, señala que queda abierto ese plazo desde el día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.
En este punto, cabe citar, aun cuando referidas al plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, pero trasladable a este supuesto, lo que establecía la STC de 10 de abril de 2014 -cuestión de inconstitucionalidad 2918/2005 -: ' Es decisiva la apreciación de que 'la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE' ( SSTC 86/1998, de 21 de abril , FJ 5 ; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4 , y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6)»; o como dice el voto particular de esta sentencia «Como ya indicó el Tribunal Constitucional en otro contexto en la antes citada STC 12/2005 , FJ 3, también aquí debe destacarse que el desconocimiento de la producción de los efectos y del sentido del silencio administrativo, en cuanto presupuesto ineludible para el acceso a la jurisdicción por el solicitante o por cualquier otro interesado, no puede atribuirse a una hipotética falta de diligencia imputable a los administrados en cuestión, pues no cabe hablar de una carga que grave a éstos con la obligación de conocer la producción de tales efectos. Tal conocimiento debe ser facilitado por la propia Administración, pues así lo garantiza la Ley desde el momento en que el art. 42.4, párrafo segundo, LPC impone a la Administración el deber de informar a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, así como, en su caso, la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente', consideraciones que pueden predicarse de la inexistente carga imputable a los administrados en cuanto al conocimiento por estos de los recursos que procedan frente al silencio administrativo, conocimiento que ha de ser facilitado por la Administración.
La reciente STS de 14 de diciembre de 2020 -casación 5266/2019 - acoge dicho principio general en los siguientes términos: «Cabe, asimismo, poner de relieve que en el proceso que enjuiciamos, tal como quedó debidamente reflejado en el debate de instancia, fue la Administración demandada la que adujo una causa de inadmisibilidad en abuso de Derecho, en infracción de la jurisprudencia constitucional expuesta en la STC 96/1989, de 29 de mayo , expresamente invocada en el escrito de conclusiones formulado por la defensa letrada del Principado de Asturias, por cuanto se fundaba en un 'vicio' que ella misma había originado (la comunicación de que era procedente la interposición del recurso potestativo de reposición) contrariamente a la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans y el principio de equidad cuya ponderación es obligada en aplicación de toda norma procesal cuando pueden derivarse consecuencias tan gravosas como la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo.
Procede reseñar que la propia Sala sentenciadora, resolviendo las alegaciones previas formuladas por el Abogado del Estado para que se declarase la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en litigios idénticos que enfrentaban al Gobierno del Principado de Asturias con el IRMC (entre otros varios, 20/2017, 55/2017, 58/2017, 68/2017 y 108/2017) según ya puso de relieve en el escrito de conclusiones ante la propia Sala 'a quo', decidió por distintos Autos de 17 de julio de 2017, acogiendo la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo formulada sobre los efectos de las notificaciones defectuosas de los actos administrativos y acerca del alcance del axioma jurídico de que 'nadie puede invocar en su favor el motivo de nulidad que haya originado', rechazar la inadmisión solicitada, en los siguientes términos:
'[...] Se trata así de un supuesto de notificación defectuosa, en los términos previstos en el art. 58.1 de la Ley 30/1992 -hoy art. 40.2 Ley 39/2015 -, pues es lo cierto que se ha omitido -en la resolución y en la notificación- consignar cuales eran los recursos procedentes, o, si se quiere, se ha errado en la ilustración efectuada a través de los mismos; lo cual ha de tener las consecuencias previstas en el apartado 3 del mismo artículo'.
En definitiva, debe desestimarse la causa de inadmisibilidad invocada.
TERCERO.- SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DEL CAMBIO DE GRUPO DE COTIZACIÓN.
El núcleo del debate se concreta en determinar si la rectificación de encuadramiento del CNAE, tiene efectos retroactivos a la fecha en que se produce el error, con el límite de la prescripción, o no los tiene, como defiende la TGSS, y la trascendencia que deba darse al informe de la Inspección de Trabajo Y Seguridad Social. Así pues, se abordan conjuntamente los dos argumentos suscitados por la recurrente.
El informe del 10 de junio de 2019, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, concluye que la mercantil solicita el cambio de CNAE 4651 que comprende 'el comercio al por mayor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos, al CNAE 6202 de 'actividades de consultoría, que Incluye 'la planificación y el diseño de los sistemas informáticos que integran equipos informáticos, programas informáticos y tecnologías de la comunicación. Estos servicios pueden incluir la formación de los usuarios del mismo. Tras las actuaciones de comprobación llevadas a cabo por la actuante, y a partir del momento de comprobación de los mismos, se entiende que la actividad de la mercantil no encala en la definición del CNAE 46511 ya que de vender al por mayor ordenadores ni programas informáticos, sino que su actividad principal es la consultoría informática'.
Previamente, se refiere en el informe, tras describir la estructura de la empresa y la documentación aportada, que en la comparecencia posterior se porta documentación complementara el 7 y 14 de mayo, se adjuntan contratos suscritos por la mercantil. El contenido del contrato se circunscribe al ámbito de la prestación de servicios relacionados con la informática, tales como la adaptación de aplicaciones; el mantenimiento de paquetes Software; la implantación de la firma barométrica; servicios de soporte y mantenimiento de una plataforma digital; mantenimiento de escáneres documentales; mantenimiento de aplicaciones; digitalización de documentos. Es decir, sus actividades puedan encuadradas en la prestación de un servicio y no en la venta de mercancías.
Los datos anteriores, y las cuentas anuales de los ejercicios 2016 y 2017, determinan que la cifra de negocios se corresponde con la prestación de servicios, siendo nula la relativa a las ventas de mercancías.
Este informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no contiene pronunciamiento alguno sobre los efectos retroactivos de la rectificación de encuadramiento; se limita a un pronunciamiento sobre aquello que se le pide, es decir, informar sobre la procedencia o no de la modificación que solicita.
Y en este sentido, como razona la STSJ de Navarra de 2 de febrero de 2021 (recurso 80/20), en un supuesto como el que nos ocupa, ' De admitirse la tesis de la demandada se estaría trasladando con carácter general a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la exegesis y aplicación de la normativa sobre retroactividad del cambio de encuadramiento, cuestión de naturaleza estrictamente jurídica, que exige una valoración/ apreciación jurídica que excedería de las atribuciones de la Inspección, pues, por un lado, casaría mal con el objeto del oficio remitido por la TGSS a la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo en enero de 2019 para emisión de informe ,donde se decía, como ya se ha expuesto que se pronunciara sobre la procedencia o no de la modificación que solicita; en segundo lugar, la Inspección de Trabajo podrá vincular efectos jurídicos a los hechos constatados, pero, los efectos retroactivos no derivarían de los hechos constatados en sí, sino, como se ha dicho de una apreciación jurídica que excede de sus competencias. Por tanto, el argumento aducido de que no procede reconocer la retroactividad reclamada porque la Inspección de Trabajo no se pronuncia al respecto en su informe, es manifiestamente inane. La retroactividad no está en función de que el Inspector de trabajo se pronuncie sobre ello o no, sino de que se establezca o no en la norma de aplicación por parte de la TGSS.
En cuanto al criterio, digamos uniforme, adoptado por la Administración, en el que tanto insiste la TGSS, a juicio de esta Sala, no obsta tampoco a la conclusión de que procede reconocer la retroactividad; simplemente no es sino la materialización de la posición de la TGSS sobre esta cuestión.
Cierto es que, a la vista de los folios 125 a 139 la TGSS ha venido manteniendo un criterio digamos general y uniforme en orden a la irretroactividad de los efectos de la rectificación de encuadramiento, si bien, no aparece explicitado con especial y singular motivación en el expediente administrativo remitido; se indica el criterio, sí, pero no se explica cuáles son las razones jurídicas que le llevan a adoptarlo ni de donde se obtiene. Y como ya apuntábamos antes, se compadece mal con el objeto del informe de la Inspección de Trabajo'
Pues bien, la normativa aplicable se concreta en el RD 84/1996, de 26 enero por el que se aprueba el Reglamento de Inscripción. En su art. 15 establece: ' Efectos generales de la inscripción y de la formalización de la cobertura de las contingencias profesionales y por la prestación económica por incapacidad temporal.
Se regulan los efectos generales de la inscripción de las empresas y entre los que se encuentran la identificación del empresario y las circunstancias que concurren en el mismo a efectos de la inclusión de los trabajadores que presten servicios a que en el régimen de la seguridad social que corresponda con los derechos y obligaciones que establezca., sin perjuicio de los efectos específicos señalados en preceptos subsiguientes.
El art 17: ' Comunicación de variaciones de datos.
1. La comunicación de variaciones en los datos consignados al formular la solicitud de inscripción o en las comunicaciones a que se refiere el artículo 5.3 de este reglamento será obligatoria para los empresarios en los siguientes casos:
6.º Cambio de actividad económica y, en general, cualquier otra variación que afecte a los datos declarados con anterioridad respecto a la inscripción de la empresa y apertura de cuentas de cotización'.
Es decir, solo estamos en el supuesto de variación de datos, si existe cambio de actividad económica, cosa que no ocurre en el caso, ni se discute por la Administración demandada.
El art 37 del citado Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, que también se arguye por la demandante y se recoge asimismo en la jurisprudencia que luego se verá, y que tiene relevancia sobre el tema de la retroactividad, establece: 'Efectos de las variaciones de datos de los trabajadores.
1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento.
En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años'.
Este precepto hay que ponerlo en relación, para una mejor interpretación, con el art 58 del Reglamento, que dispone: 'Artículo 58. Efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal.
1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.
1.º Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo'.
Y por otro lado el art 44 del Reglamento General Recaudación de la Seguridad social establece: 'Derecho a la devolución de ingresos indebidos.
1. El sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado.....
Las devoluciones de ingresos indebidos incluirán el interés de demora previsto en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Socialdesde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la propuesta de pago....
3. El derecho a la devolución de ingresos indebidos de cuotas prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su ingreso. Una vez reconocida la procedencia de la devolución, el derecho a exigir su pago caducará a los cuatro años a contar desde la fecha de notificación del acto de reconocimiento.
El derecho a la devolución de ingresos distintos de cuotas o demás conceptos de recaudación conjunta y asimilados a aquéllas se sujetará a los plazos de prescripción establecidos en las normas aplicables a la naturaleza de tales recursos'.
La STSJ de Navarra citada, de 2 de febrero de 2021, recoge la jurisprudencia más destaca en la aplicación de estas normas, y ello con remisión a la STSJ de Aragón de 6 de noviembre 2020, que a su vez citadiversas sentencias dictadas recientemente por los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la STSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid de 26 noviembre 2018 ,que da respuesta a un caso muy similar: ' ...no resulta aplicable al presente supuesto lo establecido en el apartado 6º del artículo 17 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, como señala la resolución recurrida, y a cuya virtud la comunicación de la variación de datos consignados al formular la solicitud de inscripción o en las comunicaciones a que se refiere el artículo 5.3 de este reglamento será obligatoria para los empresarios en los siguientes casos: ... 6.º Cambio de actividad económica(...). En el artículo 58 del mismo Real Decreto 84/1996 se regulan los efectos de las formalizaciones indebidas de protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal y en el mismo se dispone: '1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación. 1º) Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.'. No podemos establecer que el incorrecto encuadramiento haya sido debido a un error de la Administración, sino que dicho error ha sido propiciado por la empresa que así lo comunicó por lo que dicha rectificación debería surtir efectos desde que concurriere dicha causa. Y en este sentido se han pronunciado las Sentencias del TSJ de Galicia de 07 de diciembre de 2016 y del TSJ de Madrid de 07 de abril de 2017 , acogiendo la aplicabilidad del citado artículo 58 en supuestos idénticos al aquí enjuiciado, retrotrayendo los efectos a las fechas interesadas por las entidades allí recurrentes. Pero debemos añadir a lo expuesto que la asignación de la CNAE correcta, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad, incide en la aplicación de la correspondiente tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, y (...) lo que conduce a la aplicación del artículo 37 del citado Real Decreto 84/1996 , en la redacción dada por Real Decreto 708/2015, de 24 de julio,por el que se modifican diversos reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad Social para la aplicación y desarrollo de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, y de otras disposiciones legales, en vigor desde el siguiente día 26, y en el que se dispone: 1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento. En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años . Conforme a este precepto ha de limitarse la retroacción de efectos a los últimos cuatro años previos a la comunicación y solicitud de rectificación de datos efectuada por la entidad aquí recurrente. No puede reconocerse la fecha de efectos derivada a la fecha real en que se produjo el error de encuadramiento, debiendo poner de manifiesto, que si bien en el expediente administrativo la entidad recurrente no concreta con exactitud la fecha de retroacción de efectos de la variación de la CNAE solicitada, ya en la demanda rectora del presente procedimiento se determina el reconocimiento de efectos cuatro años atrás de la comunicación de la rectificación de datos, por lo que procede se estime el recurso en los términos indicados'.
También la STSJ MADRID 22 julio 2019 : '(...) En el caso presente estamos realmente ante un error de encuadramiento y no ante una variación de datos, la recurrente solicitó la rectificación del CNAE de la empresa con fundamento en un error en el encuadramiento de la misma producido ab initio, y no en una variación de datos sobre ese particular que venga dado por un cambio en la actividad principal desarrollada por la empresa, sin ser necesario solicitar que el cambio del CNAE sea con carácter retroactivo como requisito sine qua non para solicitar la devolución de ingresos indebidos, a la que como dijimos, tan solo le resulta aplicable el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 44.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, a computar desde el día siguiente al del ingreso de las cuotas, sin que, por lo demás, apreciemos, de las Resoluciones administrativas que accedieron a la modificación de datos (aportadas como doc nº 8 de las demandas) que fijaran fecha alguna de eficacia, conteniendo tan solo la fecha en que las Resoluciones se dictaron y expidieron'. En consecuencia, en nuestro caso, al igual que en los enjuiciados en las Sentencias transcritas, no resulta aplicable el artículo 17 del RD 84/1996, de 26 de enero , en que la solicitud de cambio de CNAE no se ampara en cambio alguno de actividad sino en un encuadramiento incorrecto en el CNAE, aportando la empresa determinada documentación para acreditar que el encuadramiento no era correcto, y al igual que en los casos de las Sentencias transcritas la modificación de datos de empresario fue practicada por la Administración, y comunicada a la entidad actora, no habiendo cuestionado la TGSS en ningún momento que la actividad hubiese cambiado en el periodo a que se refiere la litis o que en dicho periodo no corresponda aplicar el CNAE asignado tras la comunicación de la empresa recurrente, habiendo practicado y aplicado la modificación desde agosto de 2015 sin objeción alguna(...) Por lo tanto, los motivos de impugnación han de decaer y a la vista de los artículos 23 del TRLGSS y 44 del RD 1415/2004, de 11 de junio , resultando que la actora realizó unos ingresos conforme a un CNAE que no se correspondía con la actividad que en realidad estaba realizando, en importe superior al que en realidad le correspondía, nos hallamos ante unos ingresos realizados por error que han de ser devueltos al recurrente'.
En igual sentido, STSJ Galicia 2016 y STSJ País Vasco 22 marzo 2017 .
La STS Tribunal Supremo, 21-07-2020, nº 1067/2020, rec. 5411/2018 Pte: Toledano Cantero, Rafael: ' El procedimiento de inscripción de los empresarios en la Seguridad Social está regulado por el artículos 5 y art. 10 y siguientes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (en adelante, Reglamento de Inscripción) y se inicia por una solicitud de inscripción en la que se ha de consignar, entre otras cosas, y en lo que ahora interesa examinar, la actividad principal de la empresa y, en su caso, la opción por la cobertura separada de la protección por contingencias profesionales y de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. El procedimiento concluye con (i) la práctica de la inscripción por la TGSS con asignación al empresario de un número único de inscripción en el respectivo Régimen del sistema de la Seguridad Social, que será considerado el primero y principal código de cuenta de cotización referido al domicilio de la empresa, al que se vincularán las demás cuentas de cotización que puedan asignársele en la misma o distinta provincia (artículo 13); y (ii) la tarifación que corresponda en función de la actividad o actividades económicas declaradas por el empresario, con asignación de los tipos de cotización que resulten aplicables de la tarifa de primas vigentes (artículo 14.3.1ª).
En dicho procedimiento de inscripción, concretamente en la solicitud, el empresario que lo insta ha de declarar la actividad principal de la empresa ( artículos 5.3 y 11.1.1º del Reglamento de Inscripción ), que será determinante de la tarifación con asignación del correspondiente epígrafe a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de acuerdo con las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre. Asimismo, ha de declarar los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización, en orden a la aplicación del cuadro II de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 .
Ahora bien, al margen de dicho procedimiento, el Reglamento de Inscripción contempla los procedimientos de revisión, ya sea de oficio o a instancia de parte, de actos indebidos (artículo 55 ), y, regula expresamente en su artículo 58 los efectos de revisión de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales.
Dispone el art. 55 del Reglamento de Inscripción :'[...] 1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes [...]'.
Así pues, el procedimiento de revisión de la tarifación correspondiente a la empresa en función de la actividad declarada, y en aplicación de las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre,, tiene un alcance distinto, obviamente, del procedimiento de inscripción al que se refiere el párrafo segundo del número 3 de la Disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , (...)
Por tanto, es la actividad económica principal desarrollada por la empresa y declarada en su solicitud de inscripción, la que determina el epígrafe de la tarifa de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicable.
Pues bien, en la solicitud presentada ante la TGSS el 31 de julio de 2015, la empresa actora, Seur Geopost, S.L, solicitó la rectificación del epígrafe de la CNAE de la misma del 52.29 'Otras actividades anexas al transporte' al 53.20 'Otras actividades postales y de correos' en relación con el código de cuenta de cotización 37/102691067, alegando que se había producido un error en la tarifación, en la medida en que la actividad principal de la empresa es la postal como operadora en el mercado de la mensajería la actividad principal de la recurrente la actividad postal de mensajería, regulada por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Además, la solicitud insta que la rectificación produzca efectos del 1 de enero de 2009.
(...)El artículo 58 regula los efectos de la revisión de los actos de tarifación indebidos, con el siguiente tenor literal: 'Artículo 58. Efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal.
1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.
1º) Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Rgto. General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.
2º) Si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a error de la Tesorería General de la Seguridad Social o, en general, a la administración, sin que ésta actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso, independientemente de la obligación de resarcir a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.
2. Cuando la formalización y la tarifación del documento de asociación y, en su caso, la opción de cobertura de la prestación por incapacidad temporal que resulten indebidas se hubiere producido con dolo, negligencia o morosidad se estará, además, a lo dispuesto en el apartado 2 artículo anterior y no procederá la devolución de las cuotas ingresadas maliciosamente'.
Pues bien, de dicho precepto resulta que cuando se declare indebida la tarifación correspondiente, ya sea de oficio o a instancia de parte, (i) la Entidad Gestora o colaboradora formalizará la nueva tarifación que proceda 'con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte resolución'; (ii) si la tarifación indebida fue motivada por causa imputable al empresario, la resolución surtirá efectos desde que concurriere la indebida tarifación, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme al Reglamento General de Recaudación; y (iii) si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a la TGSS, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso resarciendo a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.
Resulta obvio, en definitiva, que lo solicitado por la entidad mercantil actora no fue la mera rectificación de errores en la inscripción o variación de datos, sino la revisión de una formalización que la empresa estima indebida. Lo anterior lo confirma que se pretende la modificación con efecto del 1 de enero de 2009, varios años atrás.
Y en este mismo sentido la STSJ de Murcia de 24/11/2020 (recurso 24/2020); y la STSJ de Andalucía, Sala de Sevilla, de 5 de febrero de 2021 (recurso 539/2018), que razona: ' Lo cual conduce a que este Tribunal se decante por la estimación de la pretensión actora, coincidiendo así con lo expresado por el TSJ de Madrid en Sentencia de 9 de septiembre de 2020 , que, a propósito de una solicitud también de la actora de devolución de ingresos indebidos, expone que 'lo anteriormente razonado es de plena aplicación al caso presente en que la Tesorería modificó la clave de ocupación de los trabajadores no por existir un cambio de actividad sino para corregir un mero error de hecho cometido por la propia empresa, que dio lugar a un incorrecto encuadramiento y a una cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incorrecta, que se corrigió mediante la Resolución de la TGSS de fecha 3 de abril de 2019, sin haber existido variación ni cambio de actividad, por lo que no nos encontramos ante una variación de datos regulada en el art 17 del Real Decreto 84/1996 -como pretende la Tesorería- que únicamente produce efectos desde que se efectúa, sino ante un mero error de hecho cometido por la propia empresa, que dio lugar a un incorrecto encuadramiento y a una cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incorrecta por lo que el precepto aplicable es el art 58 del Real Decreto 84/1996 .....', precepto que dispone que '1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.
1.º Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo...'.
En definitiva, la aplicación de los fundamentos que se recogen en las Sentencias citadas, que esta Sala asume, deben llevar a la estimación del recurso, y al reconocimiento del derecho impetrado, en el sentido de declarar que la situación de tarificación indebida derivada de un error en el encuadramiento CNAE de la empresa en el CCC objeto de autos desde su alta, debiendo haber cotizado desde dicho momento conforme al CNAE de 6202. Lo que conlleva aparejado, como situación jurídica individualizada, la rectificación del encuadramiento con el efecto retroactivo a los cuatro últimos años previos a la solicitud, procediendo a encuadrar a la empresa en dicho periodo en el CNAE 6202 y la correspondiente devolución de cuotas desde la concurrencia de dicho error.
CUARTO.- COSTAS.
Habida cuenta la estimación del recurso, procede la condena en costas a la Administración demandada, conforme al art 139LJCA, si bien las limitamos a 500 €.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos estimar y estimamos el presente recurso interpuesto por el Procurador Sr. Robledo Sanz, en nombre y representación del INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A., se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto en fecha 15 de Octubre de 2019, con n° de referencia 20190000000001391205, formulado contra la Desestimación presunta de la solicitud de fecha 11 de enero de 2019, con nº de registro 20190000000000037722, CCC 33 008069812.
En consecuencia, se declara la situación de tarificación indebida derivada de un error en el encuadramiento CNAE de la empresa en el CCC objeto de autos desde su alta, debiendo haber cotizado desde dicho momento conforme al CNAE de 6202. Se condena a la Administración, en reconocimiento de la situación jurídica individualizada, la rectificación del encuadramiento con el efecto retroactivo a los cuatro últimos años previos a la solicitud, procediendo a encuadrar a la empresa en dicho periodo en el CNAE 6202 y la correspondiente devolución de cuotas desde la concurrencia de dicho error.
Ello con imposición de costas a la Administración, limitadas a 500 €.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
