Sentencia Administrativo Nº 595/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 452/2010 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2010/0153603

Procedimiento Ordinario 452/2010 B

Demandante:D./Dña. Jesús Manuel

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

D./Dña. ASEGURADORA QBE INSURANCE EUROPE LIMITED

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 595 /2012

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

En la Villa de Madrid a doce de septiembre de dos mil doce.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 452/2010 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Doña Mª DE LA CONCEPCIÓN MORENO DE BARREDA ROVIRA asistido del letrado D. JOSÉ VALERO ALARCÓN, contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud formulada ante la COMUNIDAD DE MADRID, SERMAS, en fecha5/1/2009sobre Responsabilidad Patrimonial, siendo la cuantía litigiosa de la solicitud 20.000 euros.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid (SERMAS) representada y asistida por su letrado.

Ha sido parte co-demandada QBE representada por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL asistida de la letrado Dª KATIA ALONSO LORENZO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 1/6/2010 se ha formulado el presente Recurso ante el Registro del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Recibido en la Sección, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la Demanda, que se presentó en fecha 17/11/2010, alegando en los hechos y fundamentos de Derecho aquéllos que consideró pertinentes, solicitando en el suplico que se dictara Sentencia estimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-La parte demandada, contestó la demanda se opuso a la misma, en fecha 16/12/2010 de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando en el Suplico que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso formulado.

TERCERO.-La parte co-demandada, contestó la demanda se opuso a la misma, en fecha 15/3/2011 de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando en el Suplico que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso formulado.

CUARTO.- En fecha 12/4/2011, recayó Decreto de cuantía, pasando a la Sala para acordar sobre el recibimiento del pleito a prueba. Mediante Auto de fecha 27/4/2011 se acordó la apertura del pleito a prueba. La parte recurrente es acreedora del beneficio de justicia gratuita, por lo que se solicitó informe pericial a la clínica médico forense, que obra unidad a las actuaciones. Una vez cerrado el periodo probatorio, se acordó trámite de conclusiones, por su orden, según consta en autos.

CUARTO.- Una vez formuladas conclusiones por las partes personadas, mediante providencia de fecha 16/5/2012, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de Septiembre del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el presente Recurso Contencioso Administrativo, se impugna la desestimación presunta de la solicitud formulada por la parte recurrente ante el Servicio Madrileño de Salud, el día 5/1/2009, en reclamación de Responsabilidad Patrimonial en la que solicita la cantidad de 120.000 euros.

Se solicita según el tenor literal del suplico:'Que dicte fallo por el que:

1.- Se anule el acto administrativo, concretado en la denegación presunta de la reclamación de Responsabilidad patrimonial instada por mi mandante el día 4 de noviembre de 2009 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, expediente tramitado bajo el número NUM000 , objeto del presente recurso.

2.- Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria de la Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada y sus acreditadas consecuencias.

3.- Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 120.000 Euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente.

4.- Condene a la Administración Sanitaria demandada al pago del interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación patrimonial e, interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde que fuera dictada sentencia condenatoria, ello hasta el completo pago de las cuantías que fueren concedidas.

5.- Condene en costas a la Administración demandada'(Folio 41 procedimiento)

SEGUNDO.-La parte recurrente expone en los hechos la Demanda rectora de autos, aquéllos que ha considerado convenientes para la defensa de sus intereses.

Se postula por dicha parte, una pretensión anulatoria que articula en los motivos expresados en los Hechos de la demanda, exponiendo en los mismos, que el recurrente sufrió una caída accidental que le provocó una rotura de cúbito y muñeca derecha, siendo atendido en el servicio de urgencias del Hospital 12 de Octubre, y que tras realizarse una radiografía le fue diagnosticada fractura en tercio promixial de radio derecho, derivándole al Hospital Universitario San Carlos, para su valoración, intentando la reducción de la fractura con yeso antebraquial y férula. Que pasados tres meses se constató que sufría fractura de Galeazzi con luxación cubital, siendo sometido a la primera intervención el 8/5/2007, sin obtenerse el resultado es operado por lo que el 12/2/2008 fue intervenido nuevamente, y tras diversas exploraciones y tratamientos rehabilitadores, se le operó nuevamente el 11/3/2008.

Que se remite al Informe de la Inspección Médica de la CAM, que figura en el expediente. Que ha permanecido en situación de IT desde el día 8/11/2006 hasta el 21/11/2008, y que se le ha reconocido una IPT para la realización de su profesión. Realiza una valoración de los perjuicios y secuelas del recurrente que son: secuelas fisiológicas sufridas, perjuicio estético existente, factor de corrección en un diez por ciento, por incapacidad permanente total, por el sometimiento a intervenciones innecesarias, por los días impeditivos, factor de corrección del diez por ciento.

El Servicio Madrileño de Saludse ha opuesto a la demanda formulada de contrario expresando los requisitos configuradores para que concurra la responsabilidad patrimonial. Se alega también que la obligación médica es una obligación de medios y no de resultados, que no existe la obligación de obtener el resultado pretendido, que puede verse truncado por la condición de la propia naturaleza humana que puede llevar a procesos irreversibles, no susceptibles de control. Que en este caso, no puede apreciarse la concurrencia de las circunstancias precisas para la exigencia de responsabilidad patrimonial, y si bien es cierto que el informe de la inspección médica concluye que a la vista de lo actuado, hay indicios que la atención prestada al reclamante ha sido incorrecta e inadecuada, deberá tenerse también en cuenta el informe realizado por el asesor técnico del Servicio Madrileño de Salud, que establece en su conclusión que la praxis ha sido correcta en todo momento por parte de la unidad de traumatología de la unidad de la mano y del servicio de rehabilitación del Hospital Clínico San Carlos, agotando todas las medidas terapéuticas y rehabilitadoras de que disponen, siendo la secuela debida al tipo de fractura sufrida y no a una mala praxis. En todo caso, considera que la cantidad solicitada es excesiva y que no ha lugar a los intereses. Solicita la desestimación del recurso en su integridad.

Se ha opuesta al recurso formulado de contrariola representación procesal de la parte co-demandada alegando que seopone a la demanda formulada por entender que de las asistencias sanitarias presentadas, por la unidad de la mano del Servicio de traumatología del Hospital, según informe preceptivo, dichas asistencias sanitarias prestadas al paciente, han sido correctas, en relación a las diferentes intervenciones habidas, siendo los tratamientos conservadores y quirúrgicos apropiados. Que se han precisado varias intervenciones, figurando en las mismas el consentimiento informado. Que el informe de Willis manifiesta una correcta praxis por parte del servicio de traumatología. En cuanto a los daños se alega disconformidad con los puntos, expresando que en relación a las secuelas deben minorarse; que el perjuicio estético no se ha acreditado, no existiendo en el expediente administrativo documento o informe alguno en el que se haga referencia al mismo. Que en cuento a la indemnización por IPT, la discapacidad reconocida es de 25 % ; que respecto a la indemnización que se solicita por dos intervenciones practicadas el RDL 8/2004 no prevé indemnización alguna por este concepto, y que además fueron necesarias para solucionar las complicaciones de la propia fractura, cuya aparición no estuvo motivada por mala praxis. En cuanto a los días impeditivos, alega la falta de rigor al realizarse a tanto alzado. Se opone al fondo por entender que no concurren los requisitos establecidos en la Ley 30/92, siendo los actos médicos y la medicina una obligación de medios y no de resultados, citando doctrina jurisprudencial, SAN 30/6/2004 y otras. Que incumbe al reclamante la carga de la prueba, sin acreditarse en este caso una mala praxis. Se opone la cuantía solicitada y a los intereses pretendidos. Solicita la desestimación de la demanda y la expresa imposición de costas.

TERCERO.-La Ley 30/92 ha introducido importantes modificaciones en el régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas, que encuentra su cobertura legal en el artículo 106.2 de la vigente C.E . Las principales características de este sistema recogido en los artículos 139 y siguientes, son:

a) Se trata de un sistema unitario en cuanto que rige para todas las Administraciones;

b) se trata de un sistema general en la medida en que se refiere a toda la actividad administrativa, por acción o por omisión;

c) se trata de una responsabilidad directa de la actividad dañosa de régimen objetivo.

La doctrina emanada del Tribunal Supremo ha venido modulando los requisitos configuradores en un proceso evolutivo, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de 20-1-84 ; 11-4-87 ; 3-1-90 ; 9-5-91 ; 5-10-93 ; 3-6-95 ; 5-2-96 ; 19-6-98 y 20-2-99 , configurándose como una responsabilidad objetiva o por el resultado, bastando que como consecuencia de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre que se solicite en el plazo de un año por el perjudicado o sus herederos.

CUARTO-Teniendo en cuenta la evolución doctrinal expresada debe decirse que los requisitos que deben concurrir para que los particulares tengan derecho a ser indemnizados por la administración, son los siguientes:

a) La efectiva causación de un daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado con relación a persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante en sus bienes o derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa-efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal.

c) Que el daño o perjuicio no se haya producido por fuerza mayor, cuya prueba incumbe a quien reclama, debiendo probar la fuerza mayor la Administración cuando se alegue como causa de exoneración.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de actuaciones médicas, ha modulado de forma importante los requisitos generales que configuran la Responsabilidad Patrimonial en el ámbito sanitario y así, según reiterada y consolidada doctrina de nuestro más Alto Tribunal, la prestación sanitaria conlleva el derecho a obtener una prestación sanitaria conforme criterios objetivos, de medios, sin generar una obligación de resultados.

Se trata de una obligación de actividad conforme a la regla de la 'Lex Artis', TS 16/3/2005 que cita a su vez, ( TS sentencia de 11/5/1999 , entre otras), a los efectos de determinar si, en el caso concreto, la actuación médica, o de otro personal sanitario interviniente, se ha ajustado a la 'Lex Artis', actuando de forma correcta y adecuada, con independencia del resultado dañoso que puede deberse, o bien a la situación de riesgo que comporta el paciente, caso en el que nos encontraríamos ante la ruptura del nexo causal, y en su caso, del nexo causal idóneo o eficiente para la causación del daño, o bien puede deberse a los riesgos inherentes a la intervención practicada, riesgos que el paciente tiene el deber jurídico de soportar, por ser inherentes a la terapia y la praxis concreta a la que se haya de someterse, de lo que se deriva la ausencia de antijuricidad, aún en el caso en que concurra lesión o daño.

En este sentido citamos las Sentencia del Tribunal Supremo de 2/10/2007 así como la ya citada de 16/03/2005 en la que se expresa: 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida.'

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene diferenciando entre medicina curativa y medicina satisfactiva. Citamos la Sentencia del TS de fecha 2/10/2007 que en su fundamento jurídico tercero expresa: ' (...)la antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a lasentencia de 22 de abril de 1994 EDJ 1994/3532,que cita las de 19 enero EDJ 1988/10193y7 junio 1988 EDJ 1988/4893,29 mayo 1989 EDJ 1989/5485,8 febrero 1991y2 noviembre 1993EDJ 1993/9811, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentidosentencias de 31- 10-2000 EDJ 2000/42007 y 30-10-2003EDJ 2003/152891).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'Lex Artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 EDJ 2000/30797 , 21-12-2001 EDJ 2001/65558 , 10-5-2005 EDJ 2005/113900 y 16- 5-2005 EDJ 2005/90288, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 EDJ 2002/58669, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 EDJ 2001/65652, señala que'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citadoartículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembreEDL 1992/17271, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero EDL 1999/59899, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'.

Tal doctrina ha de matizarse por referencia a la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva, que como señala la sentencia de 3 de octubre de 2000 (Rc 3905/96 ) EDJ 2000/30797, consiste,'a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una 'cirugía asistencial' que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la 'locatio operarum' y una 'cirugía satisfactiva' (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la 'locatio operis' esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993).El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias.'

SEPTIMO.-Una vez que esta Sección ha llevado a cabo el análisis que esta instancia jurisdiccional requiere, debemos expresar que del examen de las pruebas practicadas obrantes en las actuaciones, se acreditan los siguientes datos que consideramos relevantes, para la mejor comprensión de la controversia planteada. Son los siguientes:

a).- D. Jesús Manuel nacido en fecha NUM001 /1972, el día8/11/2006, sufrió un caída accidental, en/por agresión, que le ocasionó un traumatismo en el antebrazo derecho, acudiendo al servicio de urgencias del Hospital universitario 12 de Octubre, donde fue atendido, apreciándose una contusión en el antebrazo derecho, que no pudo explorarse adecuadamente debido a la falta de colaboración del reclamante. Se le diagnosticó mediante radiografía fractura en tercio proximal de radio derecho y se remite al Hospital Universitario San Carlos, para valoración y tratamiento, previa inmovilización de la zona de la lesión con una férula braquio antebraquial.

b).-Consta acreditado en el expediente administrativo que el recurrente no colabora, que posiblemente presenta intoxicación etílica y que acude custodiado.

c).- En el Hospital Universitario San Carlos tras exploración, se realiza radiografía, diagnosticándose fractura proximal del radio, se intenta reducción con yeso antebraquial y férula braquio antebraquial, se añade tratamiento analgésico y anti-infamatorio, se recomienda control por el médico de cabecera y se le cita para consulta de traumatología para el13/11/2006. En la fecha indicada se le revisa y se le cita para dos semanas después con nueva radiografía del antebrazo. Es revisado el 13/11/2006, presentando dolor en zona radiocarpiana y dolor a la palpación en estiloides cubital derecha, movilidad normal y no se aprecia crepitación. Se aprecia en la radiografía fractura en tercio medio de radio derecho. En fecha27/11/2006es revisado nuevamente realizándose radiografía y revisión en tres semanas. En fecha15/1/2007de retiró el yeso, presentando dolor muñeca, flexionando codo en 45 grados y la supinación bloqueada; se aprecia en la radiografía callo óseo. Se prescribe tratamiento rehabilitador y se revisa en dos semanas.

d).- Se le citó para inicio de rehabilitación para el día19/1/2007y no acudió hasta el26/1/2007, fecha en que es evaluado pautando 15 sesiones de cinesiterapia y posteriormente rehabilitación en domicilio. En fecha29/1/2007es revisado nuevamente y muestra dolor a la palpación, y limitación de prono-supinación, remitiéndose a la unidad de cirugía de la mano, para valorar intervención. Se aprecia supinación bloqueada y radiografía que muestra Galeazzi con luxación cubital, se prescribe rehabilitación y revisión en un mes para valorar, y que si persiste dolor necesaria nueva intervención. En fecha9/3/2007los rehabilitadores consignan que ha faltado a varias sesiones de tratamiento y que no acudió a revisión.

e).-En fecha 1/3/2007 se firmó consentimiento informado siendo riesgo específico lesión neurovascular, siendo intervenido en fecha 8/5/2007. Se realiza la intervención consistente en bloqueo del pexo axilar se desbrida el foco de pseudo-artrosis radial y se coloca una placa de osteosíntesis LCDCP, asociada al alo-injerto esponjoso y vivosat, se bloquea la articulación radio-cubital distal con una aguja de Kirschnner y escayola, siendo dado de alta el mismo día. Acude a consulta en fecha 24/5/2007, 21/6/2007 y 2/8/2007, donde retiran y cambian yeso, solicitándose rehabilitación y controles radiológicos. En fecha21/8/2007es valorado en rehabilitación, remitiendo nuevamente a los traumatólogos por presentar rigidez de muñeca y dificultad para la pronosupinación, prescribiéndose 15 sesiones de cinesiterapia y ejercicios en el domicilio. Es revisado en consulta de traumatología en fecha 139/2007 indicando consolidación, apreciándose también calcificación adyacente y osteofito, siendo valorado en rehabilitación, mejorando la movilidad. Es revisado nuevamente en rehabilitación en fecha 11/10/2007, con molestias, pautando 15 sesiones mas de rehabilitación y revisión el 5/11/2007, causando alta en rehabilitación, consignándose que la articulación del codo tiene movilidad completa, la muñeca una extensión de 70º y flexión de 85º con supinación de 50º y pronación de 60º. Acude a consulta en fecha28/11/2007se aprecia una limitación de la prono-supinación, dolor y calcificaciones interóseas que se valoran para nueva cirugía para extraer las calcificaciones.

f).-En fecha12/2/2008es intervenido nuevamente, siendo el diagnóstico 'secuelas de Galeazzi derecha' causando alta para curar el 14/2/2008, siendo revisado en el momento del alta, expresando que la herida está bien y que el paciente presenta parálisis del nervio radial que se señala como neuro-apraxia, solicitándose rehabilitación del nervio radial y se cita en un mes, prescribiéndose 15 sesiones de cinesiterapia y ejercicio en casa y revisión en un mes. El25/2/2008es remitido a urgencias del USC del Hospital Militar Gómez Ulla por presentar dolor en antebrazo derecho y a la exploración inestabilidad y foco de fractura móvil, no puede extender los dedos y en la radiografía se aprecia pseudo-artrosis de radio, se retiran las grapas y se pone férula, valorándose en fecha 26/2/2008 en sesión clínica y se remite a la unidad de cirugía de la mana, para nueva intervención.

g).- Es intervenido nuevamente en fecha11/3/2008, realizándose reducción abierta y nueva osteosíntesis con placa DCP con pequeños fragmentos y relleno con alo-injerto esponjoso y vivosat, causando alta el 11/3/2008 teniendo que acudir el mismo al servicio de urgencias del USC por dolor y manchado de la férula. Se retira sin observarse sangrado activo, se coloca nueva férula y se deja en observación causando alta el 12/3/2008, siendo revisado al día siguiente y citado para consulta en dos semanas. Acude a revisión el 10/4/2008, siguiendo con inmovilización, y que acuda a revisión el 22/5/2008 sin yeso. En dicha consulta de traumatología se comprueba buena situación de los fragmentos, se señala existencia de parálisis del nervio interóseo, se cita para electro-miograma en julio y se prescribe ortesis de parálisis radial y tratamiento rehabilitador, que se inicia el 26/5/2008.

h).-Se realiza estudio EMG en fecha 24/4/2008, expresándose que se trata de ". Acude a revisión y en fecha 31/7/2008 el traumatólogo indica que debe continuar en rehabilitación, mejorando con dicho tratamiento, persistiendo la dificultad para la movilidad de los dedos y para la prono-supinación, señalándose mejoría por dicho servicio en fecha14/10/2008, mejoría en la flexión en la pronación y la supinación, puños, pinza y oposición completa y dificultad para extender los dedos, prescribiéndose ejercicios en el domicilio. Acude nuevamente a consulta de rehabilitación en fecha 4/11/2008, refiriendo mejoría parcial, aconsejando seguir con los ejercicios en el domicilio y revisión en dos meses. Acude a dicho servicio en fecha14/1/2009refiriendo alguna mejoría, haciendo constar en rehabilitación que se encuentra estabilizado, emitiéndose informe por dichos servicios en el que se hace constar, 'secuelas de fractura de radio derecho, déficit de pronosupinación de codo derecho y limitación funcional de mano derecha'. Acudió por última vez a traumatología en fecha30/4/2009, expresándose en el informe 'que fue dado de alta con movilidad completa de muñeca y dedos, habiendo desaparecido la parálisis del nervio radial derecho'.

i).- Han sido aportados y obran en las actuaciones Informes Periciales de la Clínica Médico Forense, emitido a instancia de la parte actora y de la parte demandada, así como el Informe de la Inspección médica.

OCTAVO.- Comenzando el análisis de los motivos esgrimidos por la parte recurrente, que en síntesis se contraen al error en el diagnóstico de la patología inicial, que ha producido secuelas para el recurrente que cifra en la cantidad ya expresada anteriormente. Dichas causas se analizan conjuntamente. En el supuesto enjuiciado, debemos valorar el material probatorio, con objeto de dilucidar si, tal y como se postula por la parte recurrente, ha existido un error en el diagnóstico, generador de una responsabilidad patrimonial y, en su caso, el 'quantum' a que el actor tiene derecho, para lo que tenemos que realizar una valoración de todos los medios probatorios practicados en este caso, en el sentido que se enumeran a continuación.

Se ha aportado Informe Pericial Médico Forense a instancia de la parte recurrente, emitido por el Dr. Alvaro (f. 71- 72) así como ampliación al folio 110 del procedimiento). En las conclusiones médico forense se expresa lo siguiente:"

Fractura de Galeazzi (=Fractura de 1/3 medio de radio derecho con luxación radio-cubital distal).

Pseudoartrosis de fractura de radio.

Paresia del nervio interóseo (rama de n. radial) sin afectación sensitiva.

2)- Que estas lesiones han precisado para su curación, además de una primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico consistente en:

Tres intervenciones quirúrgicas para tratar la pseudoartrosis del radio.

3)- Que la curación se produce con las siguientes secuelas:

Artrosis postraumática de la muñeca derecho (dominante) con antebrazo doloroso y limitación de la supinación (entre 1 y 5 puntos) valorada en 4 puntos.

Parexia muy recuperada del nervio interóseo que limita levemente la motilidad del extensor largo del primer dedo de la mano derecha, valoramos por analogía en 3 puntos

Cicatrices anteriormente descritas a nivel del antebrazo derecho que ocasionan un daño estético ligero (entre 1 y 6 puntos) valorado en 2 puntos.

5)- Que la puntuación total de estas secuelas conforme al baremo contenido en la Ley 34/2003 es de 7 +2 = 9 puntos.

En la ampliación que obra al folio 110 se expresa 'que el lesionado ha tardado en curar 733 días todos ellos impeditivos'">

Al folio 28 del expediente administrativo, consta aportado Informe emitido por la Dra. Eulalia , en la que se expresa lo siguiente: "
En laconsulta de 23/10/2008 presentaba importante mejoría de la lesión del n. radial con extensión activa de muñeca y parcial de dedos de la mano derecho.

El día 30/4/2009 fue dado de alta de consultas con movilidad completa de muñeca (5/5) y de los dedos (4/5), habiendo desaparecido la parálisis del n. radial derecho ">.

Obra en los autos informe del asesor Willis, en el que se indica que el tratamiento conservador fue correcto.

Obra a los folios 89/96 del expediente administrativo Informe de la Inspección Médica de fecha 23/2/2010, que en sus conclusiones expresa lo siguiente:"

1. No se diagnosticó correctamente la patología inicial que presentaba el reclamante (fractura de Galeazzi) y por lo tanto no se aplicó desde el principio el tratamiento más adecuado (tratamiento quirúrgico)

2. Como consecuencia de lo anterior, el reclamante tuvo que ser intervenido tres veces, produciéndose a partir de la segunda intervención -consecuencia a su vez de un mal resultado de la primera -lesión de una rama motora del nervio radial, causante de una invalidez permanente total par su profesión habitual.

3. Si bien esta complicación está descrita en relación con este tipo de fractura y su tratamiento, es indudable que, en este caso, un diagnóstico inicial incorrecto conllevó una mala evolución y como consecuencia, la realización de varias intervenciones, circunstancias todas que multiplicaron el riesgo de que se produjeran las complicaciones y secuelas que finalmente aparecieron ">

NOVENO .-Una vez que por esta Sección se ha realizado el análisis de todas las pruebas practicadas debemos declarar acreditado que en presente caso, ha existido un error de diagnóstico, al no haberse diagnosticado correctamente la patología inicial que presentaba el recurrente (fractura de Galeazzi) y por tanto, no se le aplicó desde el principio el tratamiento más adecuado que es el tratamiento quirúrgico, siendo consecuencia de lo anterior que el recurrente ha debido ser intervenido en tres ocasiones, como consecuencia de mala evolución de este tipo de fractura, circunstancias que multiplicaron el riesgo y las complicaciones y secuelas que finalmente aparecieron. Este error en el diagnóstico se comparte por la Inspectora Médica, y en parecidos términos por el Informe emitido por el Médico Forense que obra en las actuaciones, de lo que debemos deducir que el tratamiento no fue el adecuado, lo que derivó en una consolidación viciosa de la fractura, que finalmente ha requerido posteriores intervenciones en los términos que hemos expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, si bien debemos hacer constar que en la fecha de alta que figura en las actuaciones 30/4/2009 las secuelas han desaparecido.

DECIMO.- Una vez que se han acreditado los anteriores extremos, realizado el examen, valoración y análisis de todo el material probatorio, llegamos a la convicción de que en el presente caso, se ha acreditado una 'mala praxis ad hoc', en los términos que se expresan en el Informe de la Inspección Médica y en el informe emitido por el Médico Forense. Entendemos que en dichos Informes se realiza una valoración imparcial de las circunstancias que han concurrido en el presente supuesto, con el contenido límites y alcance que en el mismo se expresa. Debemos expresar por tanto, que la mala 'praxis ad hoc', en el presente supuesto, se ha acreditado, conforme hemos expuesto anteriormente. A dicha convicción se llega igualmente, realizando una valoración conjunta de todos los informes periciales que se han practicado ya que, incluso en el informe emitido a instancia de la parte demandada, no se niega la mala praxis ad hoc, consistente en el retraso diagnóstico, y así se ha hecho constar en los anteriores Fundamentos Jurídicos. Por todo ello, de conformidad con la valoración que se establece en el artículo 348 de la vigente LEC , se infiere que en este caso, ha existido una mala praxis ad hoc, en los términos expuestos. Acreditado lo anterior, debemos concluir que en el presente supuesto, se ha acreditado la concurrencia de los requisitos que se establecen en la Ley 30/1992, en su artículo 139 y concordantes, con el límite efectos y alcance que hemos expresado. Se han cumplido por tanto los requisitos exigidos 'ope legis' para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial, en los términos expuestos

UNDECIMO.- Una vez acreditada la existencia de mala praxis ad hoc en el presente supuesto, debemos analizar el 'quantum' indemnizatorio ya que las secuelas son a la fecha definitiva del alta, casi inexistentes. En relación a la cantidad que se solicita por la parte recurrente en la demanda, debemos realizar las siguientes consideraciones: se solicita en concepto de daños y perjuicios que deben ser resarcidos según 'perjuicio estético. En este concepto debemos acoger las alegaciones realizadas por la parte co-demandada en el sentido de que no se han acreditados las mismas. En relación a las cantidades que se solicitan por las secuelas fisiológicas sufridas y por las intervenciones innecesarias, igualmente debemos expresar que dicho concepto no puede ser estimado, ya que las intervenciones practicadas han sido necesarias para procurar la mejoría y la ausencia de secuelas, prácticamente total, como se expresa en el informe de la inspección médica. Entendemos que no procede indemnización por los factores que se indican en la Demanda, al haber desaparecido las secuelas en la fecha de alta, como hemos expuesto. Al respecto, debemos señalar que, a salvo del error en el diagnóstico padecido 'ab initio', las intervenciones que se le han practicado al recurrente, en los Centros de la Sanidad Pública, han sido adecuadas y han conducido a la práctica total recuperación de la movilidad de la mano del recurrente en los términos ya expuestos.

A través del examen de las actuaciones, debemos declarar acreditado, y son datos que no podemos desconocer, porque obran en el expediente administrativo, que el recurrente no ha sido colaborador en los tratamientos; que no ha realizado las revisiones médicas conforme lo pautado; que en ocasiones no ha acudido a las citas programadas en los procesos rehabilitadores, conforme obra en el expediente administrativo, circunstancia que debemos tener en consideración a la hora de valorar y atemperar la cantidad en concepto de indemnización. La parte recurrente, con su actitud poco colaboradora, ha podido influir en la recuperación de las lesiones y en el tiempo de curación que se ha podido prolongar, debido precisamente a esta conducta poco colaboradora del recurrente. En este sentido debemos tener en cuenta todas las circunstancias que hemos expuesto anteriormente, y ponderarlas a la hora de evaluar la indemnización por daños, incluido el daño moral que pudiera haber padecido, con las atenuaciones y salvedades que acabamos de exponer. Realizada una ponderación de todas las circunstancias que venimos exponiendo, llegamos a la convicción de que la cuantía indemnizatoria, debemos cifrarla en 12.000 Euros, con absolución del exceso solicitado por la parte recurrente.

DUODECIMO.-Como consecuencia de lo expuesto el recurso formulado debe ser parcialmente estimado, sin imposición de costas, según lo que dispone el artículo 139 de la LJCA , por no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo que se hatramitado en esta Sección con el número PO452/2010interpuesto por D Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dª Mª DE LA CONCEPCIÓN MORENO DE BARREDA ROVIRA asistido del letrado D. JOSÉ VALERO ALARCÓN siendo parte demandada elSERMASrepresentado y asistido por su letrado. Ha sido parte co-demandada QBE INSURANCE representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL asistida de la letrada Dª KATIA ALONSO LORENZO frente a la desestimación por silencio de la solicitud sobre Responsabilidad Patrimonial formulada por la parte recurrente en fecha 5/11/2009. Debemos condenar y condenamos alSERMASal pago de la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 euros), con absolución del exceso solicitado en la demanda, debiendo estar y pasar por la presente resolución. No procede la expresa imposición de costas.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.