Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2019/0024385
Procedimiento Ordinario 1018/2019
Demandante:D. Luis Antonio
PROCURADOR Dña. MARIA MERCEDES REVILLO SANCHEZ
Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 595/2021
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 8 de julio de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 1018/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Luis Antonio, representado por la Procuradora doña María Mercedes Revillo Sánchez y dirigido por la Letrada doña María del Carmen García Moreno, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña Elena Fernández Pacheco. Se ha personado en el proceso SOCIETÉ HOPITALIÈRE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Rueda López y dirigida por la Letrada doña Ana Rivilla Cabrero.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que:
'1º. Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada.
2º. Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración de por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la deficiencia de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias, se anule el acto recurrido, objeto del presente recurso y
3º. Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 100.000 euros en que han quedado cuantificados actualizada al índice de precios al consumo que marca el art. 34. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público '.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM), contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.
TERCERO.- Habiendo finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de julio de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por don Luis Antonio contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la sordera definitiva del oído izquierdo debido a que el Médico de Atención Primaria no le remitió con carácter urgente a un Especialista cuando acudió al Centro de Salud los días 15 de septiembre y 4 y 11 de octubre de 2017.
Con invocación de los artículos 1, 26 y 28 de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios y del artículo 1902 del Código Civil, y numerosas sentencias del Tribunal Supremo y con base en la descripción de la asistencia sanitaria dispensada en las antedichas fechas por el Médico de Atención Primaria, y en las consultas de Otorrinolaringología de los días 13, 20, y 27 de octubre, y 3 de noviembre de 2017, así como de la intervención quirúrgica de 28 de marzo de 2018, se solicita en la demanda una indemnización de 100.000 euros, por no haberse utilizado los medios disponibles para diagnosticar y atender su dolencia a cuyos efectos se alega que el día 13 de octubre de 2017 se le detectó sordera súbita, que es una urgencia neurosensorial que precisa de un rápido tratamiento y que, al no habérsele dispensado tempestivamente el tratamiento adecuado, ha derivado en sordera definitiva.
La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM) han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial y, en su caso, incorrecta cuantificación de la indemnización que se reclama.
SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se inició la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
Puesto que en el caso que nos ocupa, la responsabilidad patrimonial puede imputarse a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
CUARTO.- El examen y decisión de las cuestiones litigiosas pasa por tener en consideración que de las actuaciones practicadas en el expediente administrativo y en los autos, resultan los siguientes hechos:
El día 15 de septiembre 2017 don Luis Antonio acudió al Centro de Salud por odinofagia, hipoacusia y mucosidad en oído izquierdo. A la exploración presentada faringe hiperémica sin placas; en la otoscopia izquierda se observó tímpano retraído, y en la derecha un tapón. Para el oído izquierdo le indicó tratamiento con budesonida e ibuprofeno.
El día 4 de octubre volvió al Centro de Salud por mareo en relación con movimientos de la cabeza. En la otoscopia izquierda se apreció tímpano deslustrado con hipoacusia, con un juicio clínico provisional de vértigo de características periféricas y otitis media serosa. Se indicó betahistina 16 mg.
En una nueva visita del día 11 de octubre había mejorado el mareo pero presentaba acufenos en oído izquierdo.
El día 13 de octubre de 2017 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, refiriendo que desde hacía mes y medio padecía faringitis aguda, hipoacusia y taponamiento, sin otorrea, y acufenos en oído izquierdo. Después de realizarle un timpanograma, se llegó al juicio diagnóstico de sordera súbita izquierda y se recomendó Dezacor 30 mg, reposo auditivo y control en una semana.
En la consulta de Otorrinolaringología del día 20 de octubre continuaba con pérdida de audición y con acufenos tipo pitidos intermitentes en el oído izquierdo, revelando la otoscopia hipoacusia moderada a 40 dB. Se le propuso al paciente la posibilidad de corticoides intratimpánicos, realizándose ese día la primera inyección, sin incidencias.
El día 27 de octubre y el 3 de noviembre se realizaron la segunda y la tercera inyección intratimpánica, sin incidencias.
El día 7 de diciembre acudió a Urgencias por sensación de inestabilidad, refiriendo mejoría de los acufenos, pero no de la audición. Se descartó patología vestibular aguda en ese momento y se remitió a consulta de Otorrinolaringología donde acudió el día 13 y se hizo una ATL que mostró una bajada auditiva de 45 dB en el oído izquierdo.
En la consulta de Otorrinolaringología del día 13 de enero de 2018 se le propuso corticoides i.v. en dosis altas, inyectándose 500 mg de metilprednisolona, que se repitió el 16 y 17 de enero. El día 18 se administraron corticoides intratimpánicos.
En la consulta de Otorrinolaringología del día 22 de enero se administró corticoide intratímpánico, se inició corticoterapia oral en dosis descendente y se solicitó interconsulta con enfermedades autoinmunes.
El día 1 de febrero el recurrente comunicó que había decidido suspender el tratamiento intratimpánico e iniciar tratamiento en centro privado.
El día 8 de marzo fue valorado en consulta externa de Medicina Interna (Autoinmunes), solicitándose estudio, sin que acudiera a la cita posterior.
A consecuencia de hallazgos de un TAC craneal realizado el día 28 de marzo fue valorado por Neurocirugía e ingresó con el diagnóstico de absceso cerebeloso y tratamiento antibiótico y con cirugía programada de drenaje, según evolución. Fue intervenido el día 2 de abril realizándose craneotomía para evacuación de absceso de fosa posterior, siendo dado de alta el día 27 de abril.
En revisión de 11 de septiembre de 2018 se resume que el paciente ha estado con hipoacusia neurosensorial rápidamente progresiva a cofosis en oído izquierdo, absceso cerebeloso izquierdo drenado por craneotomía, petrosectomia subtotal izquierda para drenaje de absceso intrapetroso izquierdo, oído derecho con caída en agudos. Se le recomendó seguimiento audiométrico.
QUINTO.-Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes habrá que examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con los daños y perjuicios que el recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:
'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902CCno puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.
Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso las historias clínicas del paciente en Atención Primaria y en el Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda, así como el informe médico del Centro de Salud Felipe II, realizado por la doctora Marina; el informe de la Inspección Sanitaria realizado en fecha de 13 de marzo de 2019 por la Médico Inspectora doña Modesta; y el dictamen pericial de praxis realizado conjuntamente por los doctores don Demetrio y don Eduardo, Especialistas en Medicina Interna, y aportado por SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM), y su posterior explicación y aclaración por escrito.
Es de significar que en este proceso no se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte actora, al haber propuesto como único medio de prueba el expediente administrativo, si bien con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo el recurrente aportó un estudio previo realizado a su instancia por el doctor don Estanislao, Especialista en Medicina Intensiva y en Medicina Familiar y Comunitaria, al que se hará posterior referencia.
SEXTO.- De entre los elementos probatorios citados, el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen pericial colegiado aportado a los autos por SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM) son los cauces más apropiados para valorar la asistencia sanitaria prestada a don Luis Antonio, ya que el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se evalúen mediante conocimientos especiales, siendo de señalar que la mayor o menor fuerza de convicción de los dictámenes periciales depende, en gran medida, de la especialización técnica de sus autores, y de la objetividad y coherencia de sus razonamientos y conclusiones con los hechos demostrados en las actuaciones, así como de su motivación y exhaustividad, a lo que se añade que la imparcialidad de la Inspectora Médica respecto del caso y de las partes convierte al informe de la Inspección Sanitaria en un relevante elementos de juicio aun cuando no se trate de un dictamen pericial.
Tampoco es dictamen pericial el estudio previo aportado con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, que sólo puede valorarse como prueba documental.
Ello es así porque el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: ' Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito'.
Sin embargo, el estudio previo realizado el doctor Estanislao, carece de tal requisito formal, y ello sin perjuicio de que tampoco parece avalar la existencia de responsabilidad patrimonial en lo atinente a la asistencia sanitaria dispensada al recurrente en Atención Primaria, tanto en relación a los síntomas que entonces presentaba como a la imposibilidad de realizar pruebas especializadas en el Centro de Salud, a lo que se añade las dudas del doctor Estanislao de que el paciente presentara sordera súbita cuando fue visto por el Médico de Familia, a lo que se añade que los reparos opuestos a la falta de consentimiento informado en el tratamiento corticoideo no han sido objeto de reclamación en este proceso.
Así las cosas, señalaremos a continuación que el informe de la Inspección Sanitaria de 13 de marzo de 2019, aunque parco, está suficientemente motivado, ya que la conclusión de la Médico Inspectora, de que la asistencia prestada al paciente '... el 14/09/2017 fue correcta y se valoró adecuadamente la sintomatología que presentaba el septiembre 2017'se apoya en los hechos resultantes de las historias clínicas y en la valoración de la asistencia sanitaria, extremo que se concreta en el apartado de 'Consideraciones médicas y juicio crítico' explicando en qué consiste y como se trata la sordera súbita y examinando la actuación de la doctora Marina en Asistencia Primaria, cuya valoración de los síntomas del paciente, del diagnóstico y de los tratamientos indicados se ha considerado adecuada porque el paciente no presentaba ningún de los criterios médicos que pudiese sospechar y, por tanto, establecer, un diagnóstico diferencial con la sordera súbita.
Los razonamientos y conclusiones del informe realizado por la Inspección Sanitaria son compatibles con los del dictamen pericial colegiado realizado por los Especialistas en Medicina Interna doctores Demetrio y Eduardo a instancia de SOCIETÉ HOPITALIERE DÂASSURANCE MUTUELLES (SHAM).
Este dictamen, que también ha hecho mención de sus fuentes, incluye un resumen de los hechos acontecidos desde el 15 de septiembre de 2017 hasta el 11 de septiembre de 2018, y un análisis del caso que comprende tanto consideraciones y explicaciones generales sobre la sordera súbita idiopática, sus causas, diagnóstico y tratamiento, así como el análisis pericial del caso, con base en lo cual los peritos concluyen motivadamente lo siguiente:
'V.- CONCLUSIONES GENERALES
1. El enfermo consultó por dolor de garganta e hipoacusia y la anamnesis y la otoscopia no orientaban a sordera súbita idiopática si no a un proceso de oído medio
2. En la segunda y tercera consulta el paciente consultó por mareo (vértigo), sin hacer referencia a la hipoacusia, aunque persistía. Se solicitó interconsulta a ORL, pero el paciente acudió a urgencias dos días después, siendo diagnosticado de hipoacusia neurosensorial y finalmente sordera súbita idiopática
3. La actuación de la médico de Atención primaria es correcta ya que la clínica del paciente no hacía pensar en hipoacusia neurosensorial y no existía ninguna indicación para derivación urgente a ORL.
4. Aunque se hubiese sospechado sordera súbita idiopática no era necesaria una valoración ORL urgente si no rápida.
5. Una actuación rápida es la que permite iniciar el tratamiento de la sordera súbita idiopática en el plazo de 30 días. En este enfermo el tratamiento comenzó en este plazo. No hubo, por tanto, retraso en el inicio del tratamiento. Es dudoso que el inicio precoz el tratamiento conlleve una mejor evolución.
6. Aunque la médico de Atención primaria hubiese actuado de otro modo, solicitando valoración ORL urgente, el resultado hubiese sido el mismo, ya que no se conoce un tratamiento de la sodera súbita idiopática que sea realmente efectivo y el más aceptado se instauro dentro de lo que se considera tratamiento precoz.
7. Este enfermo fue tratado con corticoides sistémicos e intraatimpánicos, siguiendo las recomendaciones más generalizadas.
VI.- CONCLUSIÓN FINAL
Creemos que la actuación seguida con esta paciente en la consulta de Atención Primaria fue correcta y acorde a lex artis ad hoc y que la pérdida de audición de oído izquierdo no está en relación con esta actuación'.
Aunque que los peritos no sean Especialista en Otorrinolaringología, su especialización en Medicina Interna revela que disponen de conocimientos adecuados para valorar la asistencia sanitaria dispensada al recurrente lo que, junto a la motivación y a la coherencia de su dictamen con las historias clínicas y con el informe de la Inspección Sanitaria, y a su posterior explicación y aclaración por el doctor Demetrio dando respuesta a las preguntas formuladas por las partes, determina una decisiva fuerza de convicción como elemento probatorio.
El dictamen pericial a que se ha hecho referencia y el informe de la Inspección, que coinciden con lo informado por la Médico de Atención Primaria, no han sido desvirtuados mediante ningún otro medio de prueba, de ahí que la valoración conjunta y racional la prueba practicada en el proceso nos conduzca a la conclusión de que el recurrente no ha cumplido con la carga de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama; por el contrario, se ha justificado que la asistencia sanitaria se ajustó a la lex artis y que se utilizaron los medios disponibles para diagnosticar y tratar al demandante de acuerdo con los síntomas y con los signos que presentaba a lo largo de su evolución, de manera que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo.
SÉPTIMO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Por su parte, el artículo 139.4 dispone:
'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'
En el presente caso se imponen las costas a la parte recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada en las actuaciones, se limita a 1.000 euros el importe máximo de las costas en total, por todos los conceptos y sin perjuicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo por interpuesto por don Luis Antonio contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando al demandante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1018-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1018-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
