Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 600/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 525/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00600/2022

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Recurso De Apelación n. 525/2021

Apelante: Concello de Baiona (Pontevedra)

Apelada: Doña Petra

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos/as. Sres/as.

D. Benigno López González

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 8 de julio de 2022.

El recurso de apelación 525/21 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por el Concello de Baiona, representado por la procuradora doña María del Carmen Vázquez Cueto, dirigido por el letrado del Ayuntamiento, contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 108/21 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo sobre Administración Local, siendo parte apelada doña Petra, representada y dirigida por el letrado don Fabian Valero Moldes.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Fabián Valero Moldes, en nombre y representación de Petra, frente al Concello de Baiona y la desestimación presunta de la solicitud que le dirigió, en materia de reconocimiento de derecho y cantidades, el 9 de diciembre del 2020. En consecuencia:

1. Declaro disconforme a Derecho, anulo y revoco esa desestimación presunta.

2. Declaro a Petra, funcionaria de carrera del Concello de Baiona, con la categoría de agente de igualdad y con una antigüedad con tal condición desde mayo del 2011, sin perjuicio del reconocimiento de que

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la antigüedad en el puesto que desempeña se retrotraiga al mes de julio del 2005.

3. Declaro el derecho de Petra, a percibir el complemento de destino y específico, en idéntica cuantía a la del personal funcionario del subgrupo A1, y condeno al Concello de Baiona a abonarle las diferencias salariales generadas por este concepto desde el 1 de diciembre del 2016, incrementadas en su interés legal devengado desde el instante de su reclamación.

Sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de apelación. Alegaciones de la parte apelante .

La sentencia apelada, sentencia 150/21, de 20 de julio de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Petra, contra la desestimación presunta de la solicitud que dirigió al Concello de Baiona, en materia de reconocimiento de derecho y cantidades, el 9 de diciembre del 2020.

En su demanda solicitaba la actora :

' 1.Con carácter principal, declare a la actora personal fijo (funcionaria de carrera) del Concello de Baiona, con la categoría de agente de igualdad y con una antigüedad en el puesto de 11 de julio del 2005, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se deriven.

2. Con carácter supletorio, declare a la actora personal fijo (no de carrera) del Concello de Baiona, con la categoría de agente de igualdad y antigüedad en el puesto de 11 de julio del 2005, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se deriven.

3.Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse ninguna de las pretensiones anteriores, declare a la actora personal estable del Concello de Baiona, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo, con la categoría de agente de igualdad y antigüedad en el puesto de 11 de julio del 2005, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se deriven.

4.Con independencia de las peticiones anteriores, declare el derecho de la actora a percibir el complemento de destino y específico, en idéntica cuantía a la del personal funcionario del subgrupo A1, abonando las diferencias salariales generadas por este concepto desde el 1 de diciembre del 2016, incrementadas con el correspondiente interés legal , condenándola del mismo modo a continuar abonado a la actora el complemento de destino y específico en idéntica cuantía a las del personal funcionario del subgrupo A1, en tanto en cuanto siga desempeñando las mismas funciones, conforme al artículo 220 LEC '.

La sentencia de instancia estimó el recurso considerando que la demandante, por los años de duración del vínculo con el Concello de Baiona y el hecho de haber accedido tras proceso selectivo, ha de ser declarada funcionaria de carrera, estimando que la consideración de interina que se efectúa por la Administración entraña una práctica abusiva, pues en el momento en que accede al puesto no se motivaron razones de urgencia y necesidad para el nombramiento en interinidad, tratándose de vacante ofertada en la OPE. Por otro lado, dadas las funciones asignadas y desempeñadas por la recurrente, en virtud del nombramiento que obtuvo tras proceso selectivo, entre las que se encuentran las de directora del CIM de Baiona, tiene tareas encomendadas de planificación, administración y gestión superior, y la titulación requerida para considerar que la clasificación de la plaza que ocupa en el subgrupo A2 no es conforme a derecho, procediendo su inclusión como subgrupo A1, con nivel de complemento entre 26 y 30, y no el nivel 23 que tiene reconocido la demandante.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Por la representación del Concello de Baiona se interpone recurso de apelación contra la sentencia 150/21, de 20 de julio de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo.

Se indican como antecedentes que la demandante comenzó a trabajar en el Concello de Baiona en el año 2001, con contratos laborales temporales y para diversos puestos municipales . El 11 de junio de 2005 fue contratada para ocupar el puesto de directora del Centro de Información a la Mujer (CIM), quedando condicionada la duración del contrato a la concesión de una subvención por la Consellería de Familia. Se señala que por resolución de 11 de octubre de 2010 se modifica la OPE de Baiona para 2010, contemplándose una plaza de agente de igualdad del grupo A2, de la escala de administración especial, y por resolución posterior, de 26 de diciembre de 2010, por razones de urgencia y necesidad no combatidas en su momento, se convocó la cobertura, bajo régimen de interinidad, del puesto de agente de igualdad, del subgrupo A2, nivel 23 de complemento de destino, y señalando que la situación subsistiría en tanto no sea cubierta de forma definitiva mediante el correspondiente proceso de selección. Se indica que el proceso para la plaza en interinidad es de publicidad limitada, y lo rigen principios de mayor agilidad. En cualquier caso, se señala que en la convocatoria quedaban delimitadas con claridad las funciones de la plaza objeto de proceso, recogiéndose entre ellas las de 'Dirección, organización, control y gestión del CIM', y realmente todas aquéllas que la demandante viene realizando hasta la fecha. La actora intervino en el proceso para la plaza en interinidad, y fue nombrada como funcionaria interina, y ni la convocatoria del proceso ni la adjudicación a favor de la demandante , fueron impugnadas, siendo actos firmes y consentidos.

Se considera que la sentencia apelada vulnera los principios constitucionales relativos al acceso a la función pública exigidos por el artículo 103,3 CE y normas de desarrollo, así como la vigente jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia y las sentencias al respecto del TSJ de Galicia.

Se alega la legalidad y la firmeza de los actos de convocatoria para la provisión de la plaza en interinidad, y del nombramiento como tal de la demandante, mostrando discrepancia con los párrafos de la sentencia en que se realiza una revisión de esos actos concluyendo que el nombramiento como interina fue fraudulento, y considerando una transformación en la convocatoria para el acceso a la plaza que debiera ser para la adquisición como funcionaria de carrera y no como interina, concurriendo ilicitud desde el origen. Se considera que con su pronunciamiento incurre el juzgador en desviación procesal, y que ha de partirse de la adecuación a derecho de esos actos que quedaron firmes.

En cualquier caso, aunque se señala que no ha de entrarse a valorar los actos de convocatoria y nombramiento, se alega que los mismos fueron conformes a derecho, pues la plaza estaba contemplada en la OEP de 2010 para ser cubierta por funcionario una vez finalizada la relación laboral del puesto sometida a subvención, y sin que el hecho de esa inclusión previa en la OEP evidencie por sí misma la existencia de fraudulencia si se convoca para cobertura en interinidad, ya que está previsto en la ley que plazas en plantilla vacantes puedan ser cubiertas por razones de urgencia y necesidad de forma temporal por personal interino, como ocurrió en este caso, donde urgía dotarse de un proceso más ágil de selección una vez finalizadas las contrataciones sujetas a subvención.

Por otro lado, se considera que no resulta aplicable en este caso la doctrina derivada de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, pues, en primer lugar, no cabe hablar de una relación inusualmente larga, sin que se trate de un encadenamiento de sucesivos contratos que lleve a concluir la existencia de abusividad. Además, en todo caso, se indica que la consecuencia que acoge la sentencia apelada no es procedente, pues no cabe declarar la fijeza , por cuanto la condición de personal fijo de carrera nace exclusivamente de la superación del proceso selectivo correspondiente, de acuerdo con el artículo 62 del TREBEP y 60 de la Ley 2/15, en desarrollo del artículo 103,3 CE, y sin que el proceso superado por la Sra. Petra fuese para plaza de funcionario de carrera sino para interino, sin que sean equiparables ambos, por más que en los dos hayan de respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero respondiendo el proceso para acceso como interino a criterios procedimentales más ágiles. Se alega además que en este caso habría una publicidad y concurrencia distorsionada, desde el momento en que la publicidad y convocatoria se ha realizado para ocupar en interinidad una plaza, no siendo igual la concurrencia al proceso si se ofertase de forma definitiva o en propiedad, cuando habría una concurrencia mucho mayor de aspirantes.

Se invocan sentencias que descartan la consecuencia de la declaración de fijeza en supuestos como el presente, indicando que la única respuesta a una supuesta relación de abuso sería el mantenimiento en la plaza hasta su cobertura definitiva .

En cuanto al derecho a la percepción de complementos retributivos en idéntica cuantía a las del personal funcionario del Subgrupo A1, se señala por la parte apelante que el reconocimiento de tal derecho a la actora que se hace en la sentencia de instancia no es conforme a derecho.

Así, se considera que en la citada sentencia se obvian nuevamente en este punto el carácter firme y consentido de actos administrativos anteriores, como es la convocatoria de la plaza y el nombramiento para la misma de la demandante, pues en esos actos se definió claramente el cometido funcional, categoría profesional y nivel de complemento retributivo anudado a la plaza; se trata del puesto de agente de igualdad, perteneciente al subgrupo A2, nivel 23 de complemento de destino, y siendo la primera de sus funciones la de dirección, organización, control y gestión del CIM, y añadiéndose como cláusula de cierre ' As funcións non sinaladas anteriormente que se inclúan no Decreto 182/2004, que regula os Centros de Información a Muller, e calquera outra función de natureza similar non relacionada anteriormente e que sexa ordenada pola Autoridade Municipal'.

Se señala que todas las funciones que la actora dice realizar y considera superiores a las correspondientes al puesto de agente de igualdad, están ya previstas en la convocatoria de la plaza, son funciones propias de la plaza ofertada y no de superior categoría.

Por ello, se considera que lo que subyace en la sentencia apelada es una revisión de actos anteriores no impugnados en su momento, como la convocatoria de la plaza en interinidad, incurriéndose en vicio de desviación procesal.

De hecho, se señala que la demanda incurre en incongruencia en su planteamiento, pues no venía interesando una modificación por incorrecta clasificación del puesto, sino que se limitaba a argumentar que realizaba funciones notablemente superiores a las que se establecían en la convocatoria para el puesto, lo cual, según lo expuesto, no es cierto. La demandante aceptó las bases de la convocatoria, donde se definía el puesto ofertado, y ni impugnó las mismas ni demandó la realización de una nueva valoración al Concello.

Asimismo, se señala que era condición del proceso selectivo que los aspirantes estuviesen en posesión del título de grado medio o superior, de acuerdo con el artículo 76 TREBEP y 42 de la LEPG, que exigen para el acceso a cuerpos y escalas del grupo A, tanto A1 como A2, el título de Grado, y lo mismo se expresa en el Decreto 130/2016, por lo que no es cierto lo indicado que la titulación exigida en su día era la prevista para el subgrupo A1.

Por último, se indica que el fallo de la sentencia reconoce a la actora el derecho a percibir los complementos de destino y específico en idéntica cuantía a la del personal funcionario del subgrupo A1, sin mayor precisión, cuando lo cierto es que no existe puesto de categoría A1 comparable en la plantilla municipal, de modo que resulta imposible determinar el complemento retributivo correspondiente a unas retribuciones complementarias genéricas de funcionario del subgrupo A1, al margen de la previa valoración de funciones y donde se analizasen las características del puesto. Se señala que los puestos existentes del subgrupo A1 son distintos al de la actora y distintos entre sí, presentando entre ellos complementos diferentes, valorados en función de las especificidades de cada uno, por lo que no hay término de comparación posible, y habiéndose ya valorado el puesto en cuestión dentro del subgrupo A2 y con el nivel 23.

Por tanto, se considera que tampoco se cumple uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el reconocimiento y determinación de diferencias retributivas, que es la realización de funciones de otro puesto de categoría superior, ya definido y valorado por la Administración, sin que quepa atribuir dicha función a un órgano jurisdiccional en sede de ejecución de sentencia.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

Por la representación de Dª Petra se formula oposición al recurso de apelación.

Se alega para ello que las circunstancias concurrentes en este caso son de carácter excepcional, y hacen inviable acudir a la doctrina sostenida hasta ahora por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo como respuesta al uso abusivo de las relaciones de duración determinada.

Así, se indica que la actora lleva como funcionaria interina desde el 5 de mayo de 2011 en una plaza de carácter estructural, que estaba incluida en la OEP de 2010, y que sin embargo se ofertó para cobertura en interinidad, y siendo el proceso seguido para la cobertura el mismo que el legalmente previsto para cobertura como funcionario de carrera, esto es, concurso-oposición libre, siendo un proceso competitivo y abierto que fue publicado en el BOP de Pontevedra. La actora superó el proceso y lleva más de diez años en el desarrollo de las funciones del puesto, sin que el Concello hubiese hecho nada para poner fin a la temporalidad, pese a eliminarse la tasa de reposición de efectivos en 2017.

Por ello, se considera fraude y abuso, al convocar la plaza en interinidad pese a ser estructural, y mediante el mismo proceso que serviría para la cobertura definitiva; y al mantener en esa situación a la actora durante más de diez años.

Se indica que no se comparte la presunción de legalidad de la convocatoria y nombramiento de que se parte en el recurso de apelación, pues el nivel de exigencia del proceso y el tiempo transcurrido en interinidad ponen de manifiesto el fraude y abuso, considerándose la existencia de desviación de poder, pues las razones de urgencia y necesidad para la cobertura en interinidad no eran ciertas.

Se señala que no incurre la sentencia en desviación procesal al valorar la irregularidad de la convocatoria y nombramiento en interinidad, pes ello fue alegado en la demanda por la interesada, siendo los argumentos de la sentencia congruente con los términos de debate. Y considerándose que la desviación de poder ab initio cometida por el Concello de Baiona ha de ser corregida para poner fin a la irregularidad cometida.

Se considera que la permanencia en interinidad sí es larga, pese a lo alegado en apelación, y se invoca lo dispuesto en el artículo 70 del TREBEP, que establece el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público.

Se considera que el derecho a ocupar plaza de funcionaria de carrera se deriva del fraude y desviación de poder de la demandada, y habiendo señalado el TJUE que la convocatoria de un proceso selectivo para cubrir la plaza no es un mecanismo útil para prevenir y sancionar el fraude en los términos exigidos por la cláusula 5ª del Acuerdo Marco , y tampoco lo es el mantenimiento en interinidad hasta la convocatoria de ese proceso selectivo. Por ello, la solución más ajustada al contenido y espíritu del citado Acuerdo es la conversión del nombramiento en fijo, cuando además ha superado un proceso selectivo para acceder a la plaza.

Tras citar sentencias en la materia, se indica que , incluso, de considerarse la improcedencia de ser declarada como personal fijo, nada impediría dotar de estabilidad y permanencia a la actora en el puesto como personal indefinido, con vínculo estable.

Respecto al derecho a los complementos retributivos en idéntica cuantía al personal funcionario del subgrupo A1, se señala que conforme al TREBEP las retribuciones complementarias retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional, o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario. Y, si se atiende a las funciones desarrolladas por la actora, a su nivel de complejidad, responsabilidad, dedicación, disponibilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad , así como a la dirección del CIM, es claro que se trata de funciones y responsabilidades propias del subgrupo A1. Se indica que no se pretende la revisión de la valoración de puestos, sino la percepción de retribuciones complementarias acordes con la actividad desarrollada, poniendo fin al enriquecimiento injusto de la Administración.

Se indica que las retribuciones a percibir serían el CD y CE equivalentes al puesto de arquitecto y de técnico de la Administración General, con complemento de nivel 26, y complemento específico de la misma cuantía; el resto de puestos del subgrupo A1 son habilitados nacionales.

Se señala que aunque la apelante manifiesta que no hay término de comparación posible, es lo cierto que no se exige absoluta identidad entre el caso analizado y el supuesto de comparación, sino situaciones homogéneas o equiparables.

CUARTO.- Pretensión de adquisición de la condición de personal fijo.

Por la representación del Concello de Baiona se muestra disconformidad, en primer lugar, con la decisión judicial de declarar a la demandante como funcionaria de carrera , con una antigüedad en tal condición desde mayo de 2011, y que viene apoyada en la consideración de situación de abuso o fraude por parte de la Administración, por entender que el proceso selectivo en el que en su momento participó Dª Petra debiera considerarse como acceso a plaza de funcionario de carrera y no a vinculación en interinidad, pues se trataba de plaza incluida en la OPE de 2010, sin que se justifiquen razones de urgencia y necesidad para esa cobertura en interinidad.

En relación con ello, alega la Administración apelante la existencia de un desviación procesal, por cuanto se están cuestionando y juzgando actos anteriores y firmes, como son la convocatoria de proceso selectivo para la cobertura, bajo régimen de interinidad, del puesto de agente de igualdad, del grupo A2, nivel 23 de complemento de destino, mediante resolución de 26 de diciembre de 2010, así como el mismo nombramiento o adjudicación del puesto a la demandante , como funcionaria interina, por resolución de 4 de mayo de 2011.

Pues bien, aunque lo razonado en la sentencia apelada en relación al proceso selectivo y nombramiento de la demandante no puede tacharse de incongruente, a la vista de lo que se venía alegando por la parte demandante para sostener su pretensión de obtener la declaración de fijeza de su relación, sin embargo sí ha de darse la razón a la parte apelante sobre el hecho de que cuestionarse los actos de convocatoria de proceso selectivo en el que claramente se indicaba el régimen de interinidad en que se ofertaba la plaza, y en el que intervino la demandante en su momento sin cuestionar su regularidad, no puede ser aceptado para pretender con posterioridad mutar el tipo de vínculo con la Administración; y ello no tanto porque exista una desviación procesal, pues la acción impugnatoria de Dª Petra se dirigió siempre a impugnar no aquellos actos sino la no admisión de la pretensión de ser declarada fija, sino porque los argumentos empleados para ello no servirían para fundar esa pretensión, sino, en su caso y en su momento, para atacar la convocatoria de la plaza en régimen de interinidad en lugar de su oferta ya como plaza fija , es decir, como funcionario de carrera.

En cualquier caso, habida cuenta de la jurisprudencia existente en esta materia, ha de ser estimado el recurso de apelación, pues incluso aunque pudiera considerase la existencia de abuso o irregularidad en el mantenimiento de un vínculo como interina desde el año 2011, incumpliendo la Administración la obligación del artículo 70,1º EBEP, en modo alguno la consecuencia habría de ser la declaración de la demandante como funcionaria de carrera.

Así, el Tribunal Supremo en sentencias como la nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021, pese a reconocer una situación de abuso en el concreto nombramiento de interinidad sometido a valoración en ese supuesto, se señala sin embargo que ' Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.'.

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164) .

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada' ( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo'.

En este caso, no resulta discutido, y así consta en el expediente, que Dª Petra , tras haber trabajado para el Concello de Baiona como contratada laboral, desde mayo de 2011 lo hace como funcionaria interina al haber superado proceso convocado a tal fin , esto es ' para a provisión de praza de axente de igualdade como persoal interino do Concello de Baiona', y ese carácter de interino se reitera en la resolución de nombramiento , y en su toma de posesión.

Por ello, en modo alguno cabe entender que se hubiera producido una situación de fraude hacia la demandante en el momento inicial en el que accede a la plaza en cuestión, pues voluntariamente participó en el proceso y obtuvo la misma como funcionaria interina y no como funcionaria de carrera. En este sentido, no se duda de que haya venido prestando funciones estructurales al estar cubriendo un plaza vacante en el Concello, ni del mérito que pueda haber obtenido por el desarrollo de su trabajo durante estos años, pero ello no implica la adquisición de la plaza como funcionaria de carrera, pues el único modo de acceder a la función pública como tal es la superación de un proceso selectivo para ello, en el que se hagan efectivos los principios de igualdad, mérito y capacidad, y el proceso en el que intervino la actora no sirve a tal fin, porque no fue convocado para la adquisición de la condición de funcionario de carrera; de reconocer lo pretendido por la demandante no sólo se estarían vulnerando aquellos principios, sino también el de publicidad, libre concurrencia y confianza legítima, ya que el anuncio de aquella convocatoria claramente reflejaba que se obtenía la plaza en interinidad, de modo que ha de valorarse que posibles aspirantes no habrían intervenido precisamente por no interesarles la adquisición de ese vínculo, a la espera de que se convocase con carácter definitivo.

Por ello, la decisión del juez de instancia de reconocer la fijeza del vínculo o transformar a la demandante en funcionaria de carrera, mutando el carácter en el que se convocó en su momento el puesto en cuestión, no puede ser ratificada, debiendo ser revocada la sentencia en este aspecto, acogiendo los argumentos dados por la parte apelante, en la línea de la jurisprudencia existente en la materia.

En consecuencia, ni cabe declarar la condición de funcionaria de carrera, ni tampoco de personal fijo, como de forma subsidiaria se interesa, pues en nuestro ordenamiento jurídico solo existe una categoría de empleado público fijo, la de funcionario de carrera, sin que pueda pretenderse la constitución ex novo, y en contra del EBEP y la LEPG de una categoría sui generis ni una suerte de tertium genus entre el funcionario de carrera y el interino.

QUINTO.- Pretensión de percepción de complementos retributivos en idéntica cuantía al personal funcionario del subgrupo A1.

En la sentencia apelada se estima también la pretensión de la demandante de que se le reconozca el derecho a percibir el complemento específico y de destino en idéntica cuantía a la del personal funcionario del subgrupo A1, condenando al Concello a abonar las diferencias salariales generadas por tal concepto desde 1 de diciembre de 2016.

La parte apelante se muestra disconforme con la referida decisión, al considerar que con ello se está desconociendo las características de la plaza ocupada y que fueron prefijadas en la convocatoria por la que la demandante accedió a la misma, sin que sea cierto que se realicen por Dª Petra funciones 'superiores' a las propias de su plaza, o correspondientes a categoría superior, y por las que haya de percibir complementos retributivos en mayor cuantía.

Al respecto, ha de considerarse que por la demandante, que accedió en régimen de interinidad al puesto de agente de igualdad, del subgrupo A2, nivel 23 de complemento de destino, se interesaba que se le abonase el complemento de destino y específico correspondiente a un funcionario del subgrupo A1, y ello sobre la base de que venía desempeñando funciones inherentes al puesto de director de un CIM, que por titulación, responsabilidad y complejidad serían propias de un subgrupo A1 y no del A2 en el que estaba enmarcada.

En la sentencia apelada se estima su pretensión al entender que existe una indebida clasificación de la plaza desempeñada por la recurrente en el subgrupo A2, entendiendo que no hay espacio para la discrecionalidad en la determinación del grupo y nivel en que ha de encuadrarse el funcionario público, y valorando que no se ciñen las funciones del puesto a las del agente de igualdad, sino que se añadieron las funciones de directora del CIM, que se corresponde con funciones de técnico superior , dada la naturaleza de las funciones encomendadas (tareas de planificación, administración y gestión superior de recursos, servicios, proyectos y programas), y la titulación exigida para su desempeño (universitaria , que la actora posee, como licenciada en pedagogía).

La parte apelante impugna la decisión judicial señalando que las funciones a las que se alude por la demandante, indicando que se corresponden con puesto de categoría superior, en concreto las de dirección del CIM u otras de naturaleza similar, se trata de funciones que se recogían para el puesto de la demandante en la convocatoria , señalándose claramente como primera de esas funciones ' Dirección, organización , control e xestión do Centro de Información ás Mulleres', e incluyéndose una cláusula de cierre en relación 'As funcións non sinaladas anteriormente que se inclúan no Decreto 182/2004, polo que se regulan os Centros de información á Muller e calquera outra función de natureza similar non relacionada anteriormente e que sexa ordenado pola Autoridad Municipal'.

La petición de la demandante , y que fue acogida en la sentencia apelada, venía referida a su derecho a percibir el complemento de destino y el específico en idéntica cuantía a las del personal funcionario del subgrupo A1, cuando la plaza en cuestión, de agente de igualdad, incluida en plantilla y en la Oferta Pública de Empleo de 2010, era plaza perteneciente al subgrupo A2, señalándose el nivel 23 de complemento de destino.

No le falta razón a la parte apelante al considerar improcedente la petición cuando con anterioridad no se impugnó la clasificación de la plaza , conocida al menos para la demandante desde la convocatoria indicada, pero, en todo caso, aunque pudiera considerarse la posibilidad de solicitar esa variación con posterioridad, una vez conocidas y ejercidas materialmente las funciones a desarrollar, y sobre la base del derecho a percibir las retribuciones correspondientes a las funciones realmente desempeñadas, así como en aplicación del principio de igualdad, lo que resulta indudable es que ha de acreditarse la realización de funciones que exceden de las propias del puesto adjudicado, y que, como se señala por la demandante, pertenecen a otro de categoría superior o que viene percibiendo complementos retributivos superiores .

Así, ha de recordarse que para que pueda prosperar la reclamación de asignación de superior nivel de complemento de destino y mayor cuantía de complemento específico de retribuciones complementarias resulta exigible la aportación de un término homogéneo de comparación, en concreto de un puesto que tiene asignadas esas superiores retribuciones, y la demostración de las iguales funciones que se desempeñan en uno y otro.

En este sentido, y tratándose de solicitar la percepción de complemento de destino y específico de subgrupo distinto, en concreto del A1, sobre la base de la titulación exigida y de las funciones desarrolladas, no está de más recordar que, conforme al artículo 76 del TREBEP'Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A: Dividido en dos Subgrupos, A1 y A2.

Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta.

La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso (...)'.

Por su parte, el artículo 42 de la Ley 2/15 , de Empleo Público de Galicia, dispone ' Los cuerpos y escalas del personal funcionario de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia se clasifican en los siguientes grupos y subgrupos, de conformidad con la titulación exigida para el acceso a los mismos: a) Grupo A. Para el acceso a este grupo es necesario estar en posesión del título universitario oficial de grado, salvo en los supuestos en los que una norma con rango de ley exija otro título universitario oficial.

- Subgrupo A1. Pertenecen a este subgrupo el cuerpo superior de Administración general y el cuerpo facultativo superior de Administración especial.

- Subgrupo A2. Pertenecen a este subgrupo el cuerpo de gestión de Administración general y el cuerpo facultativo de grado medio de Administración especial'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y ante los razonamientos que se efectúan en la sentencia apelada sobre la base de lo alegado por la parte en su demanda, ha de rechazarse ya la cuestión de la titulación universitaria exigida como fundamento para considerar que el puesto de agente de igualdad tendría que estar clasificado como subgrupo A1 y no A2 , por cuanto sea de uno u otro subgrupo, ambos en el grupo A, se requiere el título universitario de Grado; y en consecuencia, si bien, como se señala en la sentencia apelada , en el Decreto 182/2004, por el que se regulan los centros de información a las mujeres, se indica que se deberá contar con personal cualificado, y en concreto con una directora con titulación universitaria superior, no habría irregularidad alguna por integrar en el subgrupo A2 el puesto que conllevase esa dirección del CIM, pues para acceder a ese subgrupo también se requiere el título universitario oficial de Grado o equivalente.

Así, lo que diferencia la pertenencia a uno u otro subgrupo , según la ley, es el nivel de responsabilidad de las funciones a desarrollar y las características de las pruebas de acceso, y no la titulación requerida. Y, en todo caso, a nivel retributivo, que es la cuestión de que se trata en este proceso, la pertenencia a un grupo o subgrupo lo que marca es la igualdad en cuanto a las retribuciones básicas, y no necesariamente en cuanto a las complementarias ( artículo 136,3º de la ley 2/15), pues lo que se retribuye con los complementos de destino y específicos son otros aspectos, como seguidamente se dirá.

Así, en cuanto a los complementos retributivos cuyo incremento se solicita por Dª Petra, ha de valorarse que el complemento de destino o de carrera, conforme al artículo 24 del TREBEP , retribuye la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa, y , como se especifica en el artículo 137 de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia ' La cuantía del complemento de carrera será igual para los grados equivalentes de progresión en la carrera profesional en los cuerpos y escalas pertenecientes al mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo'.

Para valorar la petición de la actora de que se le incremente el nivel de destino para equipararlo al del subgrupo A1, tal y como se señala por la demandada ahora apelante, se encuentra un primer obstáculo, cual es que los distintos puestos incluidos en ese subgrupo tienen diferentes niveles reconocidos (arquitecto, nivel 26; arquitecto técnico, nivel 23; secretaria , nivel 30; técnico de administración general, nivel 26; interventora, nivel 30,; tesorera, nivel 30); y sin que exista posibilidad de efectuar una equiparación con el puesto de la actora, agente de igualdad, que se incluyó en otro subgrupo, y con un nivel 23. De hecho, no es hasta el momento de oponerse al recurso de apelación cuando la representación de Dª Petra concreta que las retribuciones complementarias a percibir considera que habrían de ser las reconocidas al arquitecto y al técnico de administración general, con nivel 26, pero sin que efectúe ningún tipo de justificación de tal equiparación con esos puestos .

Por otro lado, en cuanto a la equiparación del complemento específico a los del subgrupo A1, que también es solicitado por la demandante, se trata también de una petición con difícil fundamento, pues no depende el complemento específico del grupo o subgrupo en que se encuentra clasificado el puesto, sino de las características de desempeño del puesto mismo, pudiendo incluso ocurrir que puestos de grupos inferiores puedan tener un complemento específico mayor.

Así, conforme al artículo 24 TREBEP, el complemento específico retribuye ' la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo', o, como se concreta en el artículo 137 de la Ley 2/15 ' b) El complemento de puesto de trabajo, que se divide en los dos componentes siguientes: - Competencial, destinado a retribuir la especial dificultad técnica y responsabilidad que concurren en el puesto. - De dedicación, destinado a retribuir la dedicación e incompatibilidad exigible para el desempeño del puesto o las especiales condiciones en las que se desarrolla. La cuantía del complemento de puesto será igual para los puestos de trabajo con condiciones de trabajo y exigencias de dedicación e incompatibilidad semejantes'.

Pues bien, en el caso presente, la parte demandante venía interesando la equiparación de complemento retributivo a los del subgrupo A1 sin más, cuando en el referido subgrupo existen puestos diversos, cada uno con sus características, y cuya equiparación al puesto de agente de igualdad ocupado por Dª Petra no resulta posible por su diferente contenido. Se basó esencialmente la actora en las funciones a desarrollar por la demandante, indicando que las mismas exceden notablemente de las funciones de un agente de igualdad, y ello fue acogido por la sentencia de instancia , en la que asimismo se consideró que por las funciones a desarrollar de dirección, planificación , coordinación y programación superiores, habría de equipararse a funciones como las desarrolladas por funciones del subgrupo A1 (arquitecto, secretaria, interventora, tesorera).

En relación con ello, y tratándose del complemento específico o de puesto, ha de darse la razón a la parte apelante sobre el hecho de que la fijación del mismo exige la valoración del puesto concreto distinto a aquellos con los que de forma genérica pretende ser comparado, y por ello ha de ser acogido asimismo el recurso de apelación en este aspecto, dada la diversidad funcional de los puestos que hace imposible una equiparación.

La fijación del complemento específico requiere un trabajo de valoración de las características del puesto, lo cual no es propio de una reclamación como la que aquí se trata, que se apoya esencialmente en la alegación de que se realizan funciones que exceden de las propias del puesto y en aplicación del principio de igualdad en relación a puestos distintos. Las alegaciones de la demandante son más propias de una solicitud de modificación de la plantilla en cuanto a las características que en ella se señalan al puesto de agente de igualdad.

En cualquier caso, como se razona por la parte apelante, y como consta en la documental unida al expediente, funciones que la actora considera que son superiores a las que le corresponderían, sí constan recogidas para el puesto en cuestión, y se reflejaron en la convocatoria para su cobertura, entre ellas, y en primer lugar ' la organización, control y gestión del CIM, así como instrucciones e indicaciones al equipo de profesionales del CIM (Abogada y psicóloga) en el desarrollo de sus funciones', y con la cláusula de cierre ' as funcións non sinaladas anteriormente que se inclúan no Decreto 182/2004, polo que se regulan os Centros de información á Muller e calquera outra función de natureza similar non relacionada anteriormente e que sexa aprobada pola Autoridade Municipal'.Por tanto, la alegación de que se efectúan funciones superiores a las del puesto ocupado en interinidad no puede ser acogido.

Y, en cuanto a la pretensión de que se le retribuya en identidad con los funcionarios del subgrupo A1, como ya se indicó, presenta el inconveniente de que no hay un término de comparación válido. En tal sentido ha de recordarse la jurisprudencia que exige la prueba de la identidad funcional para que prospere la reclamación de las diferencias retributivas por el desempeño de funciones de categoría superior.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencias de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017), 3 de julio de 2018 (RC n.º 4990/2016 ), 7 de mayo de 2019 (RC n.º 1780/2018) y 16 de julio de 2019 (RC 798/2017), exige la existencia y aportación de un puesto distinto al del/la recurrente con retribuciones complementarias superiores como término válido de comparación, de modo que se exige la acreditación de que el/la demandante realiza la totalidad de esas funciones de categoría superior para que pueda acogerse su pretensión de que se le asignen esos mayores emolumentos. Con arreglo a esa doctrina jurisprudencial, al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Asimismo, en sentencia de 21 de octubre de 2020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 7114/2018), con cita de las de 5 de enero de 2020 (recurso de casación n.º 2952/2017) y 10 de febrero de 2020 (recurso casación n.º 4167/2017), se resume la doctrina jurisprudencial en este punto argumentando que hay supuestos en que la Administración consiente situaciones en que los funcionarios tienen que realizar todas o la parte esencial de las tareas de un puesto distinto, reservado a funcionarios de grupos de titulación superior y de superior nivel de complemento de destino, de modo que en los casos que un funcionario desempeñe la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fue nombrado ha de percibir las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo.

De la jurisprudencia mencionada ha de deducirse que la norma general es que si existe diferencia de funciones debe haber la correspondiente distinción retributiva. Por consiguiente, al ser la igualdad de funciones la excepción a la regla general ha de quedar ello acreditado debidamente para surtir los efectos deseados por la recurrente. Y, precisamente, aquí no existe prueba en absoluto de que las funciones desarrolladas por la demandante se correspondan con un puesto de categoría superior, y, por el contrario, como se indicó, consta que esas funciones venían señaladas para el puesto a ella adjudicado con carácter interino.

En consecuencia, según lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Baiona ha de ser estimado, procediendo la revocación de la sentencia de instancia, tanto en su primer pronunciamiento , por el que se efectuaba la declaración de la demandante como funcionaria de carrera, mutando el carácter interino del vínculo por el que accedió al puesto, como en cuanto al pronunciamiento relativo al derecho a percibir el complemento de destino y específico en idéntica cuantía a funcionario del subgrupo A1, pues no hay fundamento alguno para esta última cuestión, ya que, con independencia de la nueva valoración que pudiera hacerse del puesto concreto - lo cual excede de este procedimiento- queda acreditado que no se efectúan por la demandante funciones que excedan de las que venían indicadas para el puesto, y sin que existan parámetros para poder equiparar el contenido del puesto a los que se incluyeron en el subgrupo A1.

SEXTO.- Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al haberse estimado el recurso de apelación, no procede condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Baiona contra la sentencia nº 150/21, de 20 de julio de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, y, en consecuencia se revoca la misma. Sin costas.

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Petra, contra la desestimación presunta de la solicitud que dirigió al Concello de Baiona, en materia de reconocimiento de derecho y cantidades, el 9 de diciembre del 2020. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0525-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.