Sentencia Administrativo Nº 602/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 680/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0013545
Procedimiento Ordinario 680/2014
Demandante: GRABACIONES ENCONTRADAS, S. L.
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y
Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 602
RECURSO NÚM.: 680-2014
PROCURADOR D..: José Luis Pinto Marabotto Ruiz
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 20 de mayo de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 680-2014 interpuesto por Producciones Encontradas,
S.L., representado por el procurador D. José Luis Pinto Marabotto Ruiz contra fallo del Tribunal Económico
Administrativo Regional de Madrid de fecha NUM002 reclamación nº NUM003 y NUM004 interpuesta
por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada
y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 17-5- 2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMERO La representación procesal de la entidad Producciones Encontradas SL, parte actora, impugna la resolución de 28/03/2014, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, estimatoria en parte de forma acumulada de las reclamaciones económicas administrativas NUM003 y NUM004 , respectivamente deducidas contra liquidación NUM005 derivada del acta de disconformidad NUM006 , en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de los periodos impositivos de 3º y 4º T de 2006 a 2008 por importe de 189.344,24 euros y contra el acuerdo sancionador derivado de las mismas actuaciones inspectoras en cuantía de 114.639,37 euros.

En este acuerdo el órgano revisor estima en parte las reclamaciones y anula la liquidación y el acuerdo sancionador en el extremo relativo al rechazo de la deducción de las cuotas soportadas por servicios de técnicos que debe admitirse y mantiene el resto de la regularización.

En concreto se confirma la regularización de las cuotas soportadas por servicios recibidos de Promociones y Eventos Musicales SL, P.E.M., que no resultan deducibles por falta de infraestructura y otras circunstancias como la falta de justificación de los pagos y de los servicios y no existir tampoco contratos.

Se mantiene igualmente la no deducibilidad de las cuotas soportadas por gastos no relacionados con la actividad de inmuebles que no son de la sociedad sino de su socio y administrador único Geronimo y de otra persona física, justificados mediante tikets que no reúnen los requisitos formales necesarios para ser deducibles, por adquisición de bebidas alimentos ropas y otros enseres y por cuotas falsas o falseadas procedentes de P.E.M., S.L.

La regularización del 4º trimestre de 2008 es correcta en cuanto a las facturas que corresponden a este periodo pese a que se declaran en 2009 porque correspondían a operaciones devengadas en ese periodo de acuerdo con el articulo 75 de la LIVA con independencia de que se pagaran al ejercicio siguiente.

Y también se mantiene la regularización del IVA devengado correspondiente a operaciones que deben integrar la base imponible del impuesto que se incrementa en su importe por corresponder a servicios prestados por la sociedad a su administrador y socio único Geronimo , derivados de contrato suscrito en 2001 de manager, porque la documentación presentada para justificar la residencia fiscal en Argentina del socio no se presentó ante la Inspección a la que le fue sustraída y no puede valorar para determinar que se trata de operaciones no sujetas como sostiene la reclamante por entenderlos realizados fuera del territorio de aplicación del impuesto al no residir su destinatario en dicho ámbito, pero incluso si hubiera solicitado un certificado de residencia en España de acuerdo con los antecedentes obrantes en la Administración tributaria hubiera resultado positivo.



SEGUNDO La parte recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y la liquidación y sanción, ya rectificados en parte, para que se rectifique de nuevo eliminando también la regularización de las cuotas de IVA devengado de los servicios prestados por el obligado tributario al profesional Geronimo en ambos actos por no estar sujetos al IVA con imposición de costas a la Administración. Alega en síntesis: Los servicios prestados a Geronimo por el contribuyente derivados del contrato de manager de 2001 no están sujetos al IVA y no integran la base imponible del IVA devengado por realizarse fuera del territorio de aplicación del impuesto como consecuencia de que este señor no reside en España sino en Argentina con infracción de los artículos 69 y 70 de la Ley 37/1992 en el texto vigente en los periodos comprobados y el articulo 4 y concordantes del Convenio suscrito entre el Reino de España y la Republica Argentina para evitar la doble imposición y la evasión fiscal en los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 21/07/1992, que transcribe.

Fija los importes de las cuotas discutidas en 3.680 euros en 2006, 36.304 euros en 2007 y en 33.064,80 euros en 2008.

Ha quedado acreditado con la copiosa documentación presentada que el destinatario de los servicios es residente fiscal en Argentina a efectos del referido convenio y tiene en este país su residencia habitual y efectiva donde tiene el centro de sus intereses económicos y vitales. Aporta certificados de residencia fiscal en Argentina expedido por las autoridades fiscales de este estado a efectos del convenio apostillados, justificación de la vivienda permanente de la que es titular en Argentina, este país es el centro de sus intereses vitales donde reside de manera habitual con su hija y su familia y radican sus intereses económicos y familiares, el pasaporte argentino con todos los sellos de entrada y salida que justifican en los años 2006, 2007 y 2008 permaneció en territorio argentino más de 183 días, su documento nacional de identidad argentino, certificado de nacimiento de su hija argentina y en Argentina apostillado, titulo de propiedad de su vivienda, declaraciones del impuesto argentino equivalente al IRPF español (Impuesto de Ganancias de Personas Físicas) de 2006 a 2008 que acreditan su tributación en Argentina, certificado bancario de Citibank NA apostillado que justifica la domiciliación y pago de recibos de suministros de agua, electricidad, gas y teléfono, seguros médicos, colegio de su hija, restaurantes, retiradas en efectivo, certificado bancario del BBVA español acreditativo de pagos en Argentina de suministros, restaurantes, T.V. por cable y compras varias, relación de facturas de compras en territorio argentino en el mismo periodo y notas de prensa e internet conciertos entrevistas y actividades en Argentina.

Hasta incluso, aunque tuviera razón el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido, cuando afirma que tiene también la residencia fiscal en España y de haber solicitado un certificado hubiera resultado positivo de acuerdo con los antecedentes obrantes en la Administración Tributaria, el convenio establece los criterios que determinan la nacionalidad fiscal y los cumple todos.

No dispone de establecimiento permanente en España y el domicilio de la calle Fuencarral 45 de Madrid es del despacho profesional de su representante y a efectos de notificaciones como reconoce la Inspección.

La sanción debe modificarse en lo que se refiere a la regularización del IVA devengado procedente de los servicios prestados a Geronimo por el obligado tributario en 2006, 2007 y 2008.

El TEAR de Madrid ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa con las pruebas de las que pretende valerse del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 236 y 237 de la LGT .



TERCERO El Abogado del Estado se opone al recurso porque considera en primer lugar que tanto la liquidación como la sanción han sido anulados por el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido y por tanto ya no hay nada que alegar hasta que en su caso se dicten nuevos actos de liquidación y sanción.

En cualquier caso y de modo subsidiario, transcribe los artículos 13 y 16 de la LGT y las sentencias que estima de aplicación sobre los requisitos para la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas y estima que del conjunto de pruebas no se acredita las relaciones comerciales del obligado tributario con la entidad Promociones y Eventos Musicales SL: en 2007 no se aportan facturas, pese a un volumen de operaciones por valor de 46.000 euros y los justificantes de pago que no lo son todos son por caja en 2006, de 670.040,01 euros facturados, 481.896,56 euros no consta pagados, de los 3 administradores uno cobra de otra sociedad otro no obtiene rentas y el otro no se identifica como contribuyente, carece de trabajadores con sueldos de relevancia, de los 10 que constan en el modelo 190 de 2006, 8 han percibido 21,04 euros, otro 42,08 euros y el otro 1.525,45 euros en 2007 no presenta declaración 190, carece de ingresos y no se imputa gastos no declara por el IS y de IVA son declaraciones a compensar en 2006 y 2007 y se practica liquidación por gestión se cancela por crédito incobrable y el representante ante la Inspección Miguel manifiesta que desconocía a la entidad luego admite que llevaba su contabilidad Las cuotas deducidas que figuran en la liquidación en sus paginas 16 a 25 no son deducibles porque se trata de gastos no relacionados con la actividad, gastos personales del administrador, relacionados con inmuebles que no son de la titularidad de la entidad, incumplen los requisitos para que su deducibilidad se admita documentados en tikets, correspondientes a alimentos y bebidas y cuotas falsas derivadas de las facturas emitidas por P.E.M., S.L.

La sanción se ha anulado.



CUARTO Regularización practicada por la Administración en la parte que corresponde a la impugnación de este recurso en concepto de cuotas de IVA devengado y no repercutido CUOTAS DE IVA DEVENGADO Y NO REPERCUTIDO.

En el cuarto trimestre de los años 2006, 2007 y 2008, Grabaciones Encontradas SL emitió facturas a Geronimo por las que no repercutió cuota de IVA por considerarlos exentos del impuesto en virtud el artículo 20.1.26 de la LIVA . El concepto de las facturas era el siguiente; 'Por la prestación de servicios profesionales por derechos de autor para el desarrollo y ejecución de la carrera artística del artista' El detalle de las facturas es el siguiente: NUM007 FECHA 11/10/2006 31/12/2007 CONCEPTO Geronimo Geronimo NUM007 NUM007 BASE IMPONIBLE NUM007 NUM007 23.000,00 NUM007 NUM007 226.900,00 De acuerdo con el artículo 20.1.26 de la LIVA estarían exentos: ' 26. Los servicios profesionales, incluidos aquéllos cuya contraprestación consista en derechos de autor, prestados por artistas plásticos, escritores, colaboradores literarios, gráficos y fotográficos de periódicos y revistas, compositores musicales, autores de obras teatrales y de argumento, adaptación, guión y diálogos de las obras audiovisuales, traductores y adaptadores.' Al respecto de esta exención la DGT ha señalado reiteradamente que la exención no procede cuando el prestador de los servicios no es una persona física. En el presente caso, los servicios a los que se refieren las facturas anteriores han sido prestados por una persona jurídica (Grabaciones Encontradas SL) por lo que se trata de prestaciones de servicios sujetas y no exentas.

Así en la consulta vinculante de la DGT V0789/2008, de 05 de abril de 2008, se señala: IVA. Hecho imponible. Entregas de bienes y prestaciones de servicios. Exenciones en operaciones interiores. Servicios profesionales. Entidad que adquiere derechos de explotación de dibujos, caracteres e imágenes de los autores de los mismos, y se los cede a una entidad. Están sujetas y no exentas de IVA las prestaciones de servicios consistentes en la cesión de los derechos de explotación de la obra gráfica adquiridos por dicha entidad de determinados autores. La exención relativa a los servicios prestados por los autores, instrumentados mediante la de cesión de los derechos de autor, sólo es aplicable cuando aquellos se prestaban por personas físicas, no cuando son prestados por personas jurídicas u otro tipo de entidades, dado que la propiedad intelectual sólo corresponde a los autores. El objetivo de la exención es el fomentar la creación cultural de los autores, no el tráfico mercantil derivado de la misma. (...) (...) 1. El artículo 4.o, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), dispone que estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

2. El artículo 20, apartado uno, número 26.o, de la citada Ley , dispone que estarán exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios profesionales, incluidos aquéllos cuya contraprestación consista en derechos de autor, prestados por artistas plásticos, escritores, colaboradores literarios, gráficos y fotográficos de periódicos y revistas, compositores musicales, autores de obras teatrales y de argumento, adaptación, guión y diálogos de las obras audiovisuales, traductores y adaptadores.

Por su parte, el artículo 5.o del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, señala que se considera autor a la persona natural que crea una obra literaria, artística o científica. En este sentido, por obra científica, literaria o artística debe entenderse cualquier producción relativa a las ciencias, la literatura o el arte en los términos definidos por el Diccionario de la Lengua Española A su vez, de lo dispuesto en el artículo 11 del antedicho Texto Refundido, se deduce que tienen la consideración de autores, no solamente los creadores de obras originales, sino también quienes realizan obras derivadas o compuestas a partir de otras preexistentes, tales como traducciones, adaptaciones, revisiones, actualizaciones, anotaciones, compendios, resúmenes, extractos, arreglos musicales y cualesquiera otras Transformaciones acciones de obras científicas, literarias o artísticas en cuanto suponga una aportación personal y distinta de la obra preexistente.

3. El antecedente legislativo de la exención prevista en el artículo 20, apartado uno, número 26.o de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido anteriormente mencionado, lo constituye la Disposición Adicional Tercera de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual (Boletín Oficial del Estado del 17), que determinaba la exención de los servicios de cesión de ciertos derechos de los que constituyen el objeto de la mencionada Ley, referidos a las obras tangibles realizadas por determinados autores.

El artículo 1.o, apartado 21) de la Directiva 91/680/CEE, del Consejo, de 16 de diciembre de 1991 (DO L 375 de 31.12.1991), que completaba el sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido y que modificaba, con vistas a la abolición de fronteras, la Directiva 77/388/CEE, establecía lo siguiente: «21) Se añade al artículo 28 el apartado siguiente: 3.bis. Hasta que el Consejo adopte la decisión que, en virtud del artículo 3.o de la Directiva 89/465/CEE , debe resolver sobre la supresión de las excepciones transitorias previstas en el apartado 3, España podrá conceder la exención a las operaciones contempladas en el Anexo F, número 2, en lo que se refiere a los servicios prestados por lo autores, así como a las operaciones previstas en el Anexo F, puntos 23 y 25.» El artículo 376 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006), vigente desde el 1 de enero de 2007, que derogó la Directiva 77/388/CEE, establece lo siguiente: «España podrá seguir eximiendo las prestaciones de servicios suministradas por los autores que figuran en el punto 2) de la parte B del Anexo X y a las operaciones que figuran en los puntos 11) y 12) de la parte B del Anexo X, en las condiciones que existían en dicho Estado miembro del 1 de enero de 1993.» El precepto de la Directiva 2006/112/CE que se ha transcrito establece una cláusula de stand still conforme a la cual España puede seguir aplicando el régimen de exención aplicable a estas operaciones vigente el 1 de enero de 1993. No cabe, por tanto, una ampliación en el citado régimen de exenciones.

A partir de la normativa comunitaria citada, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se limitó a incorporar en su artículo 20, apartado uno, numero 26 o, el texto de la exención incluida anteriormente en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual .

Este mismo Centro Directivo ha venido considerando que la exención contenida en el artículo 20, apartado uno, número 26.o, de la Ley 37/1992 , relativa a los prestados por los autores, instrumentados mediante la de cesión de los derechos de autor, sólo era aplicable cuando aquellos se prestaban por personas físicas, no así cuando eran prestados por otro tipo de personas, como las personas jurídicas u otro tipo de entidades, ya que la propiedad intelectual sólo corresponde a los autores y, consecuentemente, los derechos derivados de las mismas. Así, la exención debe limitarse exclusivamente a dicho ámbito; el de la actuación profesional de los citados autores, ya que el objetivo de dicha exención es el de fomentar la creación cultural, no así el tráfico mercantil derivado de la misma.

Teniendo en cuenta la obligación de mantenimiento del régimen de exención vigente a 1 de enero de 1993, debe señalarse que los servicios exentos son exclusivamente los que recibieran esta consideración a la citada fecha. Quedan excluidos de la exención, en consecuencia, los servicios prestados por entidades mercantiles.' Por otra parte parte, en virtud del contrato descrito en el punto 6o de los Antecedentes de Hecho y del concepto de las facturas a las que se refiere la exención aplicada por el sujeto pasivo, el importe que Grabaciones Encontradas SL está facturando a Geronimo abarca dos tipos de operaciones: - Por una parte, una prestación de servicios relacionada con el desarrollo artístico del artista. Así la entidad le representa, le gestiona los contratos, le consigue los conciertos, galas, entrevista, contratos editoriales.... En definitiva, Grabaciones Encontradas está efectuando operaciones que en virtud del artículo 11 de la LIVA tienen la consideración de prestación de servicios. Esta prestación de servicios está sujeta y no exenta de IVA.

Artículo 11. Concepto de prestación de servicios.

Uno. A los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes.

- Por otra parte, una prestación de servicios consistente en la gestión de cobros de los derechos de autor del artista, sin que en ningún caso se haya cedido la propiedad de los mismos. Así el contrato dispone: ' En relación con los derechos de autor, la sociedad se compromete a liquidar anualmente las cantidades correspondientes a la gestión de dichos derechos así como las cantidades percibidas editorialmente, siendo por cuenta del artista cuantos gastos se generen por dicha actividad.' Los servicios de gestión de cobro de créditos constituyen una prestación de servicios sujeta y no exenta del IVA en virtud del artículo 20. 18o a) de la LIVA .

Artículo 20. Exenciones en operaciones interiores: (...) 18o. Las siguientes operaciones financieras: a) Los depósitos en efectivo en sus diversas formas, incluidos los depósitos en cuenta corriente y cuentas de ahorro y las demás operaciones relacionadas con los mismos, incluidos los servicios de cobro o pago prestados por el depositario en favor del depositante.

La exención no se extiende a los servicios de gestión de cobro de créditos, letras de cambio, recibos y otros documentos.

Por lo tanto, en las facturas emitidas por los servicios anteriores, sujetos y no exentos, Grabaciones Encontradas SL tenía obligación de repercutir el IVA correspondiente, en virtud del art. 88 de la LIVA , sin que lo haya hecho; como consecuencia, tampoco ha ingresado el importe del IVA devengado. Por ello, la Inspección procede a incrementar las cuotas de IVA devengado en el cuarto trimestre de los años 2006, 2007 y 2008 en el IVA devengado y no repercutido por la facturas a Geronimo , al tipo del 16%.

NUM007 NUM007 FECHA 4T/2006 4T/2007 4T/2008 CONCEPTO Geronimo Geronimo Geronimo BASE IMPONIBLE 23.000,00 226.900,00 206.655,00 TIPO IMPOSITIVO 16,00 16,00 16,00 CUOTA IVA 3.680,00 36.304,00 33.064,80 Por último señalar que, habiendo transcurrido más de un año desde el devengo de cada una de las operaciones, el sujeto pasivo ha perdido el derecho a efectuar la repercusión del impuesto en virtud del art.

88. Cuatro de la LIVA .



QUINTO En primer término no puede tener acogida la pretensión del Abogado del Estado de que se desestime el recurso porque la liquidación y la sanción recurridos han sido anulados, ya que el concepto que se discute no ha sido modificado y buena prueba de ello es que la parte actora aporta el acto de ejecución que ha llevado a cabo la Inspección y la regularización del IVA devengado por servicios prestados a Geronimo no se ha cambiado y con la sanción sucede lo mismo.



SEXTO La única cuestión que se discute en este recurso es la regularización del IVA devengado por los servicios prestados por la mercantil recurrente a Don Geronimo , desde el 4T de 2006 hasta el 4Tde 2008, cuyas cuotas no han sido declaradas ni se han repercutido, con pérdida del derecho a efectuar la repercusión por el tiempo transcurrido desde que se devengaron.

La Inspección basa la regularización en que se trata de operaciones sujetas y no exentas, dado que la cesión de derechos de autor solo cabe entre personas físicas, la exención del articulo 20.1 26 tiene por finalidad proteger la propiedad intelectual y en relación a estos derechos y de acuerdo con el contrato de 21/01/2001 entre la sociedad Producciones Encontradas, S.L. y el destinatario de los servicios, la primera se ha limitado a liquidar anualmente las cantidades correspondientes a la gestión de dichos derechos así como las cantidades percibidas editorialmente, siendo por cuenta del artista cuantos gastos se generen por dicha actividad', de manera que en realidad se trata de servicios de gestión de cobro de créditos que es una operación sujeta y no exenta.

Frente a la regularización anterior y en contra de los argumentos de la Inspección, la parte recurrente sostiene que se trata de operaciones no sujetas al IVA, porque los servicios de propiedad intelectual con arreglo al contrato de manager de 1/01/2002 deben entenderse prestados fuera del territorio de aplicación del impuesto y no por tanto no sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, por aplicación del apartado 5 del articulo 70 de la LIVA , que recoge las reglas especiales para la determinación del lugar en el que se entienden prestados los servicios de propiedad intelectual, ya que Geronimo no reside en dicho territorio y es residente tanto habitual como fiscal en Argentina donde ha permanecido mas de 183 días en los años que corresponden a los periodos regularizados, donde tiene su vivienda con consumos por suministros de agua, gas electricidad que indican que vive allí, donde tiene una hija y su familia, es el centro de sus intereses vitales y económicos y es donde también es residente fiscal, según certifican las autoridades fiscales argentinas y ha tributado en 2006, 2007 y 2008 por el Impuesto sobre las ganancias de las personas físicas, equivalente al IRPF español y añade que incluso aunque tuviera residencia fiscal también en España por aplicación del articulo 4.2 del Convenio suscrito entre el Reino de España y la República Argentina para evitar la doble imposición y la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio de 1991, entonces vigente, debía tenerse en cuenta exclusivamente la residencia fiscal argentina del destinatario de los servicios.

Pues bien, para resolver esta cuestión en consideración a las alegaciones y pretensiones ejercitadas deben tenerse en cuenta los hechos relevantes siguientes: -el concepto que se recoge en las facturas emitidas por el obligado tributario a Don Geronimo es el de ' prestación de servicios profesionales por derechos de autor para el desarrollo y ejecución de la carrera artística del artista.' - Geronimo , es socio y administrador único de la entidad prestadora de los servicios Producciones Encontradas SL, que es una sociedad constituida en España en 1995 con arreglo a las leyes españolas.

-el contrato privado de manager, gestión y representación, de 1/01/2001, celebrado entre Producciones Encontradas, S.L. y Geronimo , extiende su ámbito territorial o espacial de aplicación exclusivamente a España.

- Geronimo , ha presentado declaraciones por IRPF en España sin que haya solicitado su rectificación, el TEAR de Madrid así lo afirma en el acuerdo recurrido y el contribuyente no lo ha negado ni ha probado lo contrario y lo corrobora el hecho de que ha sido objeto de regularización por la operación vinculada con la entidad actora en el IRPF, según refleja la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 a 2008, obrante en el expediente administrativo.

-en el expediente hay constancia de que Geronimo es propietario en España de un inmueble situado en URBANIZACIÓN000 NUM000 , NUM001 de Casa Vieja Ávila.

Por lo que respecta a Geronimo , estos hechos implican, en primer lugar el reconocimiento de que era contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas español, al haber presentado declaraciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en esos años, que gozan de la presunción que establece el articulo 108.4, primer párrafo, de la Ley 58/2003 y no haber solicitado la rectificación de ninguna de ellas para desvirtuarlas, teniendo en cuenta el artículo 8.a) del Real Decreto Legislativo 3/2004 para el ejercicio 2006 y el articulo 8.1.a) de la Ley 35/2006 para los periodos impositivos de 2007 y 2008.

En segundo lugar y ligado con lo anterior, Geronimo tenía en esos periodos impositivos su residencia habitual en territorio español como demuestran su actos ante la Administración Tributaria y resulta imposible que también tuviese su residencia habitual en Argentina.

De modo que el destinatario de los servicios reside en el territorio de aplicación del impuesto y las operaciones controvertidas si están sujetas al IVA.

A estos efectos el articulo 70.uno.5º A).a) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , establece: Uno. Se entenderán prestados en el territorio de aplicación del impuesto los siguientes servicios: A) Los servicios que se enuncian en el párrafo siguiente de este número, en los supuestos que se citan a continuación: a) Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal, y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio. Lo dispuesto en este párrafo se aplicará con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.

Y en cuanto a los concretos servicios prestados, la norma cuya aplicación pretende el contribuyente, comprende cesiones y concesiones de derechos de autor, patentes, licencias, marcas de fábrica o comerciales y los demás derechos de propiedad intelectual o industrial, así como cualesquiera otros derechos similares y la descripción que de los mismos contienen las facturas emitidas por Producciones Encontradas SL a Geronimo , es excesivamente genérico y no permite dilucidar si todos los servicios facturados pueden encuadrarse dentro de los servicios de propiedad intelectual, máxime cuando consta en el propio contrato que la sociedad asume la gestión y cobro de los derechos de autor.

En relación a estos últimos servicios para determinar el lugar de prestación de tales servicios les sería de aplicación la regla general del articulo 69.uno de la Ley 37/1992 , a cuyo tenor las prestaciones de servicios se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto cuando el prestador de los mismos tenga situada en dicho territorio la sede de su actividad económica, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 70 de esta Ley .

En definitiva nos encontramos ante operaciones que, en todo caso, se encuentran sujetas al IVA en los periodos impositivos aplicables bien porque el destinatario reside en territorio de aplicación del impuesto, bien porque el prestador tiene la sede de su actividad económica en dicho territorio y la regularización practicada resulta correcta.

Se impugna también la sanción por el mismo motivo pero siendo ajustada a derecho la regularización procede confirmar también la sanción en este extremo con la consiguiente desestimación del recurso.

SÉPTIMO En virtud de lo establecido en el articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se hace imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Don José Luis Pinto-Maraboto Ruíz, en representación de la entidad Producciones Encontradas, S.L., contra la resolución de 28/03/2014, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, estimatoria en parte de forma acumulada de las reclamaciones económicas administrativas NUM003 y NUM004 , contra liquidación derivada del acta de disconformidad, en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de los periodos impositivos de 3º y 4º T de 2006 a 2008 y contra el acuerdo sancionador derivado de las mismas actuaciones inspectoras, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida. Se hace imposición de costas a la parte recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo indicación que cabe recurso de casación para unificación de doctrina.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.