Sentencia Administrativo Nº 605/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 212/2012 de 04 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00605/2012

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 212/2012

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 190/2008

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2

SENTENCIA Nº 605

En Palma de Mallorca a cuatro de septiembre de dos mil doce

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 190/2008 y nº de rollo de apelación de esta Sala 212/2012. Actúa como parte apelante la recurrente D. Cesar representado por la Procuradora Sra. Dña. Magdalena Darder Balle y defendido por el Letrado Sr. D. Miquel Fiol Oliver. Es parte apelada la codemandada AGUAS DE SON SARD representada por el Procurador Sr. Juan María Cerdó Frías y defendida por el Letrado Sr. D. Juan Mir Cerdó.

Constituye el objeto del recurso la Condición 7ª del Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas del Concurso para la Concesión de la Gestión de los Servicios Municipales de Suministro de Agua Potable y del Mantenimiento de las Instalaciones y Redes Municipales de Agua Potable de Son Servera aprobada en sesión de 3 de julio de 2006 y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 11 de abril de 2008 contra dicha Condición 7ª del Pliego.

La Sentencia número 130/2012 de 16 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma declara inadmisible el recurso contencioso y confirma el acto impugnado.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 130/2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'QUE ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE INADMISIBILIDAD OPUESTA POR LA PARTE CODEMANDADA SE ACUERDA INADMITIR por aplicación de lo dispuesto en el artículo 69 c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con lo dispuesto en el artículo 28 el recurso contencioso administrativo interpuesto por el demandante D, Cesar representada por la Procuradora Dña. Magdalena Darder Balle contra el Ayuntamiento de Son Servera, en concreto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Condición 7ª del Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas del Concurso para la concesión de la Gestión de los Servicios Municipales de Suministro de Agua Potable y de Mantenimiento de las Instalaciones y Redes Municipales de Agua Potable del núcleo de Son Servera aprobado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 3 de julio de 2006 y en consecuencia CONFIRMO el acto administrativo impugnado. Y todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el recurrente recurso de apelación en tiempo y forma, siendo admitido en ambos efectos. Se opuso a esa apelación la defensa de la sociedad AGUAS DE SON SARD que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia apelada

TERCERO:No se ha solicitado práctica de prueba y trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 4 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO:No se aceptan los de la sentencia apelada.

Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes:

1º.- El Ayuntamiento de Son Servera y Don. Cesar otorgaron el 6 de mayo de 1971 escritura pública ante el Notario de Artá D. Carlos Gómez Alvarez de adquisición de caudal de agua potable para suministro a la población según pliego de condiciones económicas y administrativas detalladas en la escritura por un plazo de 50 años con sujeción a los pactos y cláusulas contenidas en el pliego de condiciones inserto en la escritura pública. Previamente el 26 de febrero de 1.971 la Mesa de contratación adjudicó provisionalmente el remate a D. Cesar y el Pleno del Ayuntamiento de Son Servera acordó el 21 de marzo de 1.971 la adjudicación definitiva del concurso-subasta para la adquisición del caudal de agua potable.

2º.- El ayuntamiento que venía prestando directamente la gestión del Servicio municipal de suministro domiciliario de agua potable -agua que compra a D. Cesar de acuerdo con el citado contrato de 6 de mayo de 1.971, acordó el 3 de julio de 2.006 la gestión indirecta por concesión de ese servicio, aprobando el Pleno del Ayuntamiento de Son Servera el pliego de condiciones particulares y prescripciones técnicas del concurso para la concesión de la gestión de los servicios municipales de suministro de agua potable y del mantenimiento de las instalaciones y redes municipales de agua potable del núcleo de Son Servera.

3º.- En la cláusula 7ª de ese pliego se pactó

'L'aigua que s'ha de subministrar als abonats ha de provenir del contracte vigent de compra en alta que l'Ajuntament de Son Servera manté amb Don. Cesar i que ascendeix a un cabal de mil metres cúbics diaris d'aigua potable amb una totalitat máxima de 365.000 cúbics anual i del cabal que el concessionari aporti fins a la totalitat de la necessària i d'acord amb les prescripcions tècniques establertes en l'annex II (el nombre de m cubics extrets al llarg de l'any 2004 va ascendir a 473.000 m3)

El concessionari ha d'assegurar la distribució dels cabals d'aigua en consonància amb les possibilitats i limits tècnics de les instal.lacions d'acumulació i distribució que es posen a la seva disposició, garantint-ne l'aprofitament correcte i total.

El concessionari, l'any 2021, any de la finalització de la relació contractual entre el Sr. Cesar i l'ajuntament de Son Servera, realitzarà les gestions oportuns i necessàries perqué el servei d'aigual potable continuï al nucli de Son Servera.

D'altre banda i en relació a les relacions entre Don. Cesar i l'Ajuntament de Son Servera, el concessionari s'ha de subrogar en la posición de l'Ajuntament en tots els drets i obligacions establerts en l'esmentat contracte vigent.

El concessionari té l'obligació de controlar i informar que la qualitat bateriològica de l'aigua que distribueix Don. Cesar , conforme a les possibilitats tècniques de les insta.lacions, respon a les condicions de salubritat fixades per l'administració sanitària. Pel que fa al cabal que s'aporti fins a la totalitat, el concessionari té l'obligació que la qualitat bacteriológica de l'aigua compleixi les condicions de salubritat fixades per l'administració sanitària. Periòdicament s'han de realizar análisis de la qualitat de l'aigua el resultat de les quals s'ha de comunicar a l'Ajuntament.'

4º.- Ese pliego de condiciones y en particular esa cláusula 7ª no fue notificada al Sr. Cesar . Si se acordó el 3 de Julio de 2006 por el Ayuntamiento que ese pliego de condiciones aprobado fuera sometido a información pública por plazo de 30 días mediante anuncio n el BOIB y en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento, al objeto de que pudiera ser examinado y presentarse reclamaciones. El Acuerdo municipal de 3 de julio de 2.006 fue publicado en el BOIB el 15 de julio de 2006 pero en esa publicación no se adjunta ni se publica el contenido del pliego de cláusulas.

5º.- En el mismo Acuerdo municipal de 3 de julio de 2.006 se dispuso que se anunciaba la licitación de ese servicio condicionada a lo dispuesto en el artículo 122 del RDL 781/1986 y 121 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 pudiendo aplazarse si fuera necesario enel caso de presentarse reclamaciones contra ese Pliego de Cláusulas hasta su resolución.

6º.- Por Acuerdo Plenario de 20 de septiembre de 2007 se adjudicó el servicio a la entidad Aguas de Son Sard S.A.

7º.- D. Cesar en escrito presentado ante el Ayuntamiento el 6 de marzo de 2008 manifestaba tener conocimiento a través 'de diferentes informaciones' que el ayuntamiento había concedido el servicio de distribución de agua potable a una empresa privada e interesó que se le hiciera entrega de 'una copia del pliego de condiciones y demás contratos suscritos con dicha empresa privada al objeto de tomar conocimiento de las mismas'. El Ayuntamiento le dio tal información en resolución de 11 de marzo de 2008

8º.- El 11 de abril de 2009 el Sr. Cesar formula recurso de reposición contra la cláusula 7ª del Pliego de Condiciones para la Concesión de la Gestión de Suministro de Agua potable al considerar que esa cláusula constituía una novación del contrato de 6 de mayo de 1.971 y exponía que el ejercicio del ius variandi de la administración reconocida en los artículos 59 y 101 del TRLCAP solo es posible cuando se den razones de interés público previamente justificado en el expediente, debiendo dar audiencia al contratista, debiendo ser informado el servicio jurídico correspondiente y ha de existir un acto administrativo que acuerde la modificación con posibilidades de recurso debiendo fijarse las modificaciones en documento administrativo. Por ello la ausencia de esa modificación subjetiva ha de comportar la nulidad de la condición 7 del pliego al incurrir en vicio de nulidad del artículo 62- 1 e) de la ley 30/1992

9-.- Ese recurso ha sido desestimado por la vía del silencio. Interpuesto recurso contencioso la parte solicita en el suplico de la demanda lo siguiente:

'1º.- Declare no ser conforme a derecho y nula de pleno derecho, o subsidiariamente, anulable, y consecuentemente anular la cláusula 7 del Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas del Concurso para la Concesión de la Gestión de los Servicios Municipales de Suministro de Agua Potable y del Mantenimiento de las Instalaciones y Redes Municipales de Agua Potable del Núcleo de son Servera aprobado por el Pleno del Ayuntamiento del 3 de julio de 2006, en la parte que dispone: ''D'altra banda i en relació a les relacions entre Don. Cesar i l'Ajuntament de Son Servera, el concessionari s'ha de subrogar en la posición de l'Ajuntament en tots els drets o obligacions establerts en l'esmentat contracte vigent.

2º.- Reconociendo la íntegra vigencia del contrato otorgado el 6 de mayo de 1.971 ante el Notario que fue de Artá D. Carlos Gómez Alvarez, entre el Ayuntamiento de Son Servera y D. Cesar , de adquisición de caudal de agua potable para abastecimiento público de la población de Son Servera, y, especialmente, la obligación de abonar el precio pactado, que deberá efectuar el Ayuntamiento de Son Servera'.

Instalada la controversia en sede jurisdiccional la parte recurrente alegó en su demanda que es aplicable al contrato de 6 de mayo de 1.971 la normativa del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1.953 y en particular sus artículos 51 , 53 y 54 de lo que concluye que no es posible la modificación subjetiva del contrato de compra de agua concertado sin que del expediente administrativo resulte acreditada previo informe de los SSTT de las Corporación la concurrencia de motivos de interés público que hubieran exigido la modificación que se pretende operar. Y si se entendiera que ha de regir la normativa vigente al tiempo de aprobar las cláusulas de condiciones, 3 de julio de 2.006, sería aplicable el artículo 114 del RD Legislativo 781/1986 de 18 de abril y los artículos 59 y 101 del RD Legislativo 2/2000 y el artículo 102 del RD 1098/2001 de forma que la propuesta de modificación ha de estar documentada, es preciso la audiencia al contratista el informe de secretaría e intervención y el acuerdo de modificación formalizado en documento administrativo, de forma que la no realización de esas actuaciones implica la nulidad de la subrogación que se contempla en la cláusula 7ª conforme al artículo 62- 1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El Ayuntamiento de Son Servera se opuso a la demanda y manifestó que no había modificación del contrato originario permaneciendo el mismo y sin que se causara indefensión alguna a esa parte.

La defensa de la codemandada alegó la inadmisibilidad del recurso contencioso por impugnarse un acto firme y consentido al ser la reposición interpuesta extemporánea. Y además considera que el recurso es inadmisible de conformidad con el artículo 69 c) ya que la parte actora impugna la condición 7ª del pliego de Condiciones y ese pliego no es un acto administrativo debiendo tener que haber impugnado la parte el Acuerdo municipal que aprobó ese pliego que fue el Acuerdo municipal de 3 de julio de 2006. Como el recurso se dirige contra la desestimación presunta del recurso de reposición la parte no solicita la anulación de aquel Acuerdo.

La Sentencia dictada por el Juzgado considera inadmisible el recurso interpuesto ya que publicado el Pliego de Condiciones que había de regir la concesión del servicio de aguas en esa localidad en el BOIB nº 99 de 15 de julio de 2006, la interposición del recurso de reposición contra la cláusula 7ª del Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas el 11 de abril de 2.008 resultaba extemporánea, de forma que se había interpuesto contra un acto firme y consentido, y la interposición del presente recurso contencioso contra la denegación presunta de aquella reposición, devenía inadmisible de conformidad con el artículo 28 y 69 c ) y e) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Disconforme con la sentencia se alza en apelación el recurrente y critica la desproporción que supone denegar el acceso a la jurisdicción al recurrente ahora apelante, al igualar los efectos del anuncio público del Pliego de Condiciones con la notificación personal al mismo. Considera que no es posible que la información pública del Pliego sea equiparada a la comunicación del acto administrativo a los interesados, que es lo que el Juzgado ha hecho porque la comunicación ya fuere por medio de la notificación o de la publicación en forma, exige y reclama unas garantías como son el texto íntegro, indicación de si se pone fin o no a la vía administrativa, expresión de recursos, órgano plazo etc y ello no lo posee el simple anuncio de exposición al público del Pliego y ello le hace incapaz de considerar que el Pliego constituye un acto firme y consentido.

En segundo lugar la falta de presentación de reclamación contra el Pliego no puede provocar la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso interpuesto en su contra porque el plazo para su interposición se inicia una vez el interesado conoce el alcance del acto y no cuando se anuncia la información pública del Pliego.

En consecuencia y ante la ausencia de una notificación o de que se acredite una publicación formal de ese Pliego hay que estar a la doctrina de la notificación insuficiente o publicación defectuosa de forma que surtió efectos a partir del 11 de abril de 2008 que es cuando se interpuso el recurso de reposición y la impugnación de la denegación presunta se hizo en plazo conforme a lo previsto en el artículo 46-1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Una vez desvirtuada la improcedencia de la inadmisibilidad la parte impugna el fondo del asunto solicitando al fin la estimación del recurso y los pronunciamientos que se contemplan en el suplico de la demanda.

Comparece en esta instancia la parte codemandada que se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:La inadmisibilidad del recurso contencioso en cuanto impide un pronunciamiento de fondo, sin embargo, no suponeuna quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuando esa respuesta es consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal que prevé tal consecuencia, y así lo declara el Tribunal Constitucional en la Sentencia 158/2000 de 12 de junio cuando dice:

«(...)la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva llevada a cabo en elart. 24.1 CEno implica el reconocimiento de un derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión llevada ante los órganos judiciales, pudiendo quedar satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (entre las más recientes,SSTC 8/1998, de 13 de enero [ RTC 1998,8] ;115/1999, de 14 de junio [ RTC 1999,115] ;122/1999, de 28 de junio [ RTC 1999,122] ;157/1999, de 14 de septiembre [ RTC 1999,157] , y167/1999, de 27 de septiembre[ RTC 1999, 167] ). Igualmente, venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere elart. 117.3 CE, pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas,SSTC 147/1997, de 16 de septiembre [ RTC 1997, 147] , F. 2;39/1999, de 22 de marzo [ RTC 1999, 39] , F. 3, y122/1999[ RTC 1999, 122] , F. 2).

Ahora bien, se exceptúan de tal regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican. Dicha ampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio 'pro actione' cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial (SSTC 37/1995, de 7 de febrero [ RTC 1995, 37] , F. 5;36/1997, de 25 de febrero [ RTC 1997, 36] , F. 3;119/1998, de 4 de junio [ RTC 1998,119] , y122/1999[ RTC 1999, 122] , F. 2), toda vez que, como ha significado la recienteSTC 63/1999, de 26 de abril( RTC 1999, 63) , 'el principio 'pro actione' opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida' (F. 2)».

En el presente caso la Juez a quo basa su pronunciamiento en que el Pliego de condiciones ha sido publicado en el BOIB, y ello no es exacto, porque lo que se publicó fue el anuncio de la publicidad de tal Pliego. Con tal proceder el Juzgado quebranta lo dispuesto en la normativa en el artículo 58 dela Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común referente al régimen de notificaciones y causa una gran indefensión a la parte recurrente.

En efecto, el artículo 122 del RD Legislativo 781/1986 actualmente derogado por la Disposición Derogatoria Unica c) de la ley 30/2007 de 30 de octubre de la ley de Contratos del Sector Público, establecía la obligación de exposición pública de los Pliegos, una vez aprobados por la Corporación municipal por plazo de ocho días, publicándose tal exposición en el BOIB. Por lo tanto para que pudiera tenerse por válida como tal notificación sería preciso no sólo que se hubiese notificado la publicidad de ese Pliego que es lo único que consta en el expediente administrativo que tuvo lugar, sino que se hubiese cumplido con lo dispuesto en el artículo 60-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a cuyo tenor que la publicación contenga los mismos elementos que se exigen en el punto 2 artículo 58 exige respecto de las notificaciones. Será también aplicable a la publicación lo establecido en el punto 3 del mismo artículo, es decir la publicación deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados pueden ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente. Pues bien, en el presente caso no hubo tal notificación porque no se publicó ese Pliego de condiciones, por lo que hay que estar al régimen de notificaciones defectuosas, las cuales surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o interpongan el recurso procedente.

En consecuencia, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 58-3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de forma que la notificación surtirá efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objetivo de la notificación o resolución y ello ocurrió cuando presentó el recurso de reposición el día 11 de abril de 2.008.

En consecuencia cuando se interpuso el recurso de reposición no existía acto consentido y firme para el recurrente y por ello el recurso contencioso no resulta inadmisible de conformidad con el artículo 28 y 69 c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa . La interposición del recurso de reposición se hizo en plazo porque la notificación del pliego de condiciones no puede considerarse válida para el recurrente hasta el día 11 de abril de 2008, fecha en que presentó ese recurso de reposición.

Al haber sido desestimado ese recurso por silencio administrativo, acto presunto que se entendió producido el 11 de mayo de 2.008, y el recurso se interpuso el 7 de noviembre de 2.008, es claro que está dentro del plazo de seis meses previsto en el artículo 46-1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

En consecuencia no se concuerda la inadmisibilidad declarada en la sentencia y al no ser el recurso de reposición extemporáneo debemos continuar con el análisis del debate. Ello obliga a analizar la segunda causa de inadmisibilidad denunciada también por la parte codemandada y apelada en su escrito de contestación, esto es, ser el acto impugnado un acto no susceptible de impugnación en tanto que la parte no impugna el Acuerdo municipal de 3 de julio de 2006 que aprobó el pliego de condiciones, sino únicamente la cláusula 7ª de ese Pliego que no es susceptible de impugnación directa.

TERCERO:La defensa de la codemandada alega que el Pliego de Condiciones no puede ser objeto de recurso directo, no constituye objeto admisible de un recurso contencioso al no tratarse de un acto administrativo. A tal efecto expone que en el recurso de reposición la parte no identifica ni en el cuerpo del escrito ni en el suplico, el acto administrativo recurrido, ni hace referencia al acto administrativo de aprobación del Pliego de Condiciones cuya impugnación es imprescindible para anular las condiciones que en el mismo se contienen.

Y de considerarse que lo que impugna es ese Acuerdo municipal, el recurso sería extemporáneo al haber transcurrido más de tres años desde la aprobación y de la publicación del Acuerdo.

Se opone a esta argumentación la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones insistiendo que el escrito de interposición del recurso identifica con claridad que el recurso se interpone contra la desestimación presunta del recurso de reposición y contra la Condición 7ª del Pliego aprobada en sesión extraordinaria del Ayuntamiento en Acuerdo de 3 de julio de 2006 y no acepta la disociación que la codemandada hace de lo que es el Acuerdo de aprobación del Pliego, de lo que es el Pliego de cláusulas, constituyendo esto una pura entelequia ya que a efectos procesales son según expone, la misma cosa.

Ciertamente, en el escrito de interposición del recurso la parte alude con claridad a que impugna dos cosas distintas: de un lado la cláusula 7ª del Pliego de cláusulas aprobado por Acuerdo celebrado el 3 de julio de 2006, y de otro, la desestimación presunta del recurso de reposición.

Pues bien, sin perjuicio de que se aprecia un defecto en la redacción del suplico, hay que estar al principio pro actione y al derecho de tutela judicial efectiva de la parte. Al cuestionar la parte la legalidad de la cláusula 7ª del Pliego de Condiciones, ello pasa por impugnar el Acuerdo municipal que lo aprobó. La Sala considera que la redacción del suplico de la demanda, -que pudo haber tenido una mayor concreción técnica-, en los términos en que fue redactado, pretendiendo la anulación de la cláusula 7 del Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas del Concurso para la Concesión de la Gestión de los Servicios Municipales de Suministro de Agua Potable y del Mantenimiento de las Instalaciones y Redes Municipales de Agua Potable del Núcleo de Son Servera aprobado por el Pleno del Ayuntamiento del 3 de julio de 2006, no permite apreciar el defecto de inadmisibilidad que denuncia la parte ya que cuestionar la legalidad de esa cláusula, aprobada por Acuerdo Plenario de 3 de julio de 2006 obliga a considerar que al fin se está cuestionando también ese Acuerdo municipal, que viene expresamente citado en el suplico de la demanda a pesar de que expresamente no se solicite la anulación de ese Acuerdo.

Respecto a la extemporaneidad del recurso en cuanto a la pretensión de anulación de esa cláusula del Pliego hay que estar a lo ya expuesto ad supra de que al no haber sido publicado ni notificada la parte del contenido del mismo no puede admitirse tal extemporaneidad. Ello determina que desestimadas todas las causas de inadmisibilidad ha de entrarse en el fondo del asunto.

CUARTO:El contrato concertado por el apelante y el Ayuntamiento de Son Servera de compraventa de agua de 6 de mayo de 1971 se rige por la Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965 de 8 de abril y por el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953. Así se desprende de la Disposición Transitoria Primera de las siguientes Leyes: la Ley 13/1995, la Ley 53/1999 de 22 de abril de Contratos de la Administración Pública, el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que aprobó la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y por último la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007.

Siéndole aplicable a ese contrato lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 , se deduce que no es posible la modificación subjetiva del contrato salvo motivos de interés público.

Con independencia de esa inamovilidad subjetiva salvo la excepción de interés público que no se da en este caso, es cierto también que el Ayuntamiento, a pesar de tener contraída esa obligación contractual, es plenamente soberano para decidir la gestión directa o indirecta de un determinado servicio en su municipio, de forma que si bien antaño gestionaba directamente el suministro de agua, en la actualidad bien puede haber optado por el sistema de gestión indirecta de ese suministro, como así ha ocurrido y no le es impedimento alguno el tener en vigor aquel contrato.

En consecuencia debe distinguirse, de un lado, la situación del Ayuntamiento frente a la parte contratante y hoy apelante y recurrente, en la que en virtud del contrato concertado el 6 de mayo de 1971 ambas partes tienen sus derechos y obligaciones y no pueden eximirse de ellas frente a la parte adversa, siendo partes de ese contrato el Ayuntamiento de Son Servera y el Sr. Cesar , y no es posible una novación subjetiva del Ayuntamiento, de forma que no puede desligarse el Ayuntamiento de sus obligaciones frente a la otra parte contratante. Y de otro lado, hay que distinguir las obligaciones y derechos derivados de la concesión adjudicada por el Ayuntamiento el 3 de julio de 2006 las cuales no pueden perjudicar el contrato de 1971 firmado por el Ayuntamiento y que está en vigor.

Así pues, en la concesión administrativa adjudicada por el Ayuntamiento, éste mantiene la situación originaria en virtud de las obligaciones contraídas por ese consistorio y respeta los compromisos adquiridos frente al recurrente en virtud del contrato de 1971, de forma que el Ayuntamiento exige al concesionario que mantenga y reconozca la posición del Ayuntamiento en el contrato concertado de compraventa de agua. Es por ello que esa subrogación solamente tiene eficacia entre esas dos partes en concreto, esto es, Ayuntamiento y concesionario, pero no frente a terceros, en este caso, el propietario de las aguas y parte contratante del contrato de compraventa de agua de 1971 que solamente está obligado y vinculado frente al Ayuntamiento de Son Servera, al igual que éste frente a aquel, quedando ajeno a dicho contrato el concesionario.

En definitiva la subrogación que la cláusula 7ª del Pliego establece no tiene más eficacia que la propia e interna entre Ayuntamiento y concesionario, de forma que este último se compromete a respetar el condicionado del contrato firmado en su día por el Ayuntamiento en tanto esté en vigor. Pero los efectos del contrato y las obligaciones derivadas de aquel, siguen afectando y surtiendo sus efectos entre las partes contratantes, esto es, el Ayuntamiento y el Sr. Cesar propietario de las aguas, sin que el Ayuntamiento pueda quedar exonerado de responsabilidad frente a la otra parte contratante y sin que pueda este aducir frente al Sr. Cesar la subrogación del concesionario en virtud de la cláusula 7ª, subrogación que, hemos de repetir, solamente tiene un carácter interno entre Ayuntamiento y concesionario, pero no externo, en tanto que no es posible la novación subjetiva del contrato.

En consecuencia quien responde frente al Sr. Cesar sigue siendo el Ayuntamiento de Son Servera. El concesionario ha de cumplir con todas las obligaciones y derechos que el Ayuntamiento tenía frente al propietario de las aguas en virtud del contrato de 1971. Así, el recurrente y apelante, a quien ha de exigir cuantas acciones le correspondan derivadas de ese contrato, es al Ayuntamiento de Son Servera, que no queda exonerado de responsabilidad frente a aquel ni puede oponer la cláusula 7ª ya que no es posible la novación subjetiva de aquel contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones que el Ayuntamiento pudiere ejercitar contra el concesionario, ahora sí, precisamente en virtud de la cláusula 7ª del Pliego de condiciones que regula la concesión efectuada.

Por lo tanto la Sala concuerda la posición de la defensa del Ayuntamiento que niega que haya existido una modificación unilateral subjetiva del contrato. En consecuencia el punto 2º del suplico de la demanda que pretende el reconocimiento de la íntegra vigencia del contrato de 6 de mayo de 1971, debe estimarse.

QUINTO:Cuestión distinta es la pretensión de la parte de que se anule la cláusula 7ª en la parte que dispone:D'altre banda i en relació a les relacions entre Don. Cesar i l'Ajuntament de Son Servera, el concessionari s'ha de subrogar en la posición de l'Ajuntament en tots els drets i obligacions establerts en l'esmentat contracte vigent.

La parte apelante pretende su anulación por no haber sido notificado a la parte ese extremo con carácter previo a la aprobación del Pliego de Clausulas y por constituir una novación subjetiva unilateral que no ha seguido las prescripciones exigidas en la normativa ni tiene interés público. La Sala considera que al tener un efecto meramente interno entre Ayuntamiento y concesionario no afecta en absoluto a la relación contractual concertada en el año 1.971 entre el hoy apelante y el Ayuntamiento de Son Servera, y por lo tanto, no era necesaria su notificación. Ni por lo tanto puede admitirse que estemos en presencia de una novación subjetiva unilateral. En consecuencia no cabe anular esa cláusula 7ª en la parte que indica el recurrente.

Por otro lado no cabe duda que ha tenido oportunidad esa parte para ejercitar su derecho de defensa y no le ha producido indefensión alguna.

Llegados a este punto cumple la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia y debemos revocar la sentencia, debiendo estimar parcialmente el recurso contencioso.

SEXTO:En materia de costas la estimación de la apelación comporta que no se haga imposición de costas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Cesar representada por la procuradora Sra. Magdalena Darder Balle contra la Sentencia nº 130/2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 queREVOCAMOSINTEGRAMENTE.

2º)DESESTIMAMOSlas inadmisibilidades denunciadas por la parte codemandada.

3º)ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cesar interpuesto contra la Condición 7ª del Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas del Concurso para la Concesión de la Gestión de los Servicios Municipales de Suministro de Agua Potable y del Mantenimiento de las Instalaciones y Redes Municipales de Agua Potable de Son Servera aprobada en sesión de 3 de julio de 2006 y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 11 de abril de 2008 contra dicha Condición 7ª del Pliego.

4º)RECONOCEMOSla íntegra vigencia del contrato celebrado el 6 de mayo de 1.971 ante el Notario de Artá D. Carlos Gómez Alvarez, entre el Ayuntamiento de Son Servera y Don. Cesar de adquisición de caudal de agua potable para abastecimiento público de la población de Son Servera, y especialmente, la obligación de abonar el precio pactado, que deberá efectuar el Ayuntamiento de Son Servera.

5º)DESESTIMAMOSel resto de pretensiones ejercitadas en la demanda.

6º) Sin costas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.