Sentencia Administrativo Nº 61/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 197/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000061/2015

En Santander, a 31 de marzo de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander, los autos del procedimiento abreviado 197/2014 sobre responsabilidad patrimonial, en el que actúa como demandante Doña Reyes , en representación del menor Faustino , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo y defendida por la letrado Sra. Gómez Portilla, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Santander, representado por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo y defendido por el Letrado Sr. De la Vega Hazas Porrúa, la entidad DITRA CANTABRIA SA, representada por la Procuradora Sra. Cicero Bra y defendida por el Letrado Sr. Arroyo Martínez y la compañía SEGURCAIXA SA, representada por la Procuradora Sra. Oquiñena Bascones y defendida por la Letrado Sra. Dorado Martrat, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Santander de fecha 25-03-2014 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por medio se dio traslado a los demandados, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 31 de marzo.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y de los demandados. Cada parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 12.322,74 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y la testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora formula recurso contra la resolución que excluye la responsabilidad del ayuntamiento y de la entidad contratista del servicio de mantenimiento de alumbrado público euros por las lesiones sufridas por su hijo menor de edad al caerse en la zona inmediata al parque Plaza Fuente del Fresno, el 18-10-2013, cuando metió el pie en el hueco de un registro de alumbrado al que le faltaba la arqueta.

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento demandado alegando irresponsabilidad en el daño al existir un contratista del servicio público e impugnando la cuantía.

También la aseguradora del ayuntamiento sostiene esta postura.

La entidad codemandada, contratista, entiende que actuó con la debida diligencia ya que se actuó de forma inmediata al tener conocimiento del hecho, siendo imposible actuar antes. La ausencia de las tapas se deben a robos cometidos por terceros, hecho que rompería el nexo causal. Además, entiende que la responsabilidad sería del menor.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ , se desarrolla en los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF . Concretamente, el art. 139 citado establece que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: « en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998 , que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-En el presente caso, se recurre resolución expresa que exonera al ayuntamiento y al contratista del servicio público de mantenimiento y conservación de alumbrado público, según pliego de contrato f. 57 y ss. El actor, recurre tal resolución pero, a pesar de lo manifestado en conclusiones, solo ejercita su acción frente al ayuntamiento y no frente al contratista. Así resulta del suplico, donde no se pide la condena del contratista, el cual interviene por el emplazamiento de la administración. Es más, no se ha dado traslado de la demanda y es ese emplazamiento la razón de su personación. Tampoco se ha ampliado, conforme al procedimiento de la LEC, la demanda a este tercero. Es por ello, que en virtud del principio de congruencia no cabe hacer pronunciamiento alguno de condena frente a esta entidad y, si llegara a entenderse que la responsabilidad es de la misma, la consecuencia será la íntegra desestimación de la demanda frente al Consistorio.

Ante este tipo de resoluciones, en las que la administración cumple su deber de resolución expresa de una reclamación por daños cuando hay un servicio concedido (o un contratista), el interesado tiene dos opciones, o formular recurso contencioso si entiende que la administración también es responsable o, acatar la decisión y acudir a la vía civil contra el concesionario. Y, en el primer caso, puede acumular la acción también contra la empresa privada conforme a los arts. 9 LOPJ y 2.e) LJ . Esto último es lo que no se ha hecho aquí pues no se entablan dos pretensiones de condena, contra la administración y contra la concesionaria, sino solo contra la primera.

Sentado esto, desde el punto de vista fáctico, ha de entenderse acreditada la lesión sufrida por el menor, a la vista de los partes médicos, la pericial judicial y las testificales. Los testigos indicaron con claridad los hechos. Ahora bien, el hueco dejado por la arqueta que faltaba no estaba en la acera y el menor no circulaba por la misma sino que, como dijo la testigo, al salirse el balón de la zona de juego, salió por un agujero de la valla, atravesó la zona verde, subió el terraplén y en la zona verde al lado de la acera metió el pie en el hueco, por que iba corriendo. Y esto, a la vista de su responsable legal que estaba presente.

QUINTO.-Es constante la doctrina y jurisprudencia al señalar que, al no integrarse el concesionario y el contratista en el concepto de organización de la Administración, no cabe apreciar título de imputación, salvo que la actuación concreta proceda de obligaciones expresamente impuestas u órdenes impartidas. Es decir, aún tratándose de un contrato administrativo y corresponder a la Administración resolver (como ha sido el caso) sobre la procedencia de la reclamación ( art. 123 LEF , Dictamen del Consejo de Estado de 13-7-1967), la responsabilidad por el daño ha de imputarse al concesionario o al contratista en virtud de lo establecido en el art. 121.2 LEF y art. 214 RDLegis 3/2011 que sustituye al anterior art. 198.2 LCSP , salvo que proceda de una cláusula impuesta por la Administración a los anteriores y que sea de ineludible cumplimiento para éste.

En este sentido, la STS de 12-2-2000 y también la STSJ de Cantabria de 12-7-2010 . Es por ello que, en el análisis de la materia ha de partirse del citado art. 214 RDLegis 3/2011 conforme al cual, '1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.'

Pues bien, en este caso, a la vista del contrato aportado se observa que corresponde al contratista el deber de vigilancia, inspección y mantenimiento y reparación de las instalaciones en tierra. Tal es así, que reconoce haber atendido a la situación y cambiado las arquetas. De lo que no hay prueba es el contenido de la prestación del servicio de inspección y prevención. De todos modos, es claro que la falta de una arqueta, como deficiencia del servicio, no puede imputarse efectivamente al ayuntamiento, sino que, conforme al RDLegis 3/2011 y jurisprudencia citada, la responsabilidad sería del concesionario. Y el ayuntamiento habría cumplido su deber de resolver e indicar quién es ese concesionario, de ahí que no podría imputársele esa responsabilidad por esta vía, como señala abundante jurisprudencia.

Esto llevaría, sin más, a la desestimación de la pretensión contra el ayuntamiento, única entablada aquí. Y ello, porque, en relación a este servicio público contratado, no cabe plantearse si esa responsabilidad debe ser o no compartida ya que desde el punto de vista del régimen legal de imputación de daños en el contrato de administrativo antes expuesto, la respuesta debe ser que no. No hay constancia de orden 'directa' derivada de una supervisión o inspección administrativa. Y no estamos ante vicios de proyecto. Y, no se admite el argumento de la culpa in vigilando o in eligendo. En esta materia, el régimen de imputación es legal.

Sin embargo, esta no es la cuestión. Este régimen, no impide encontrar o acreditar otros títulos, ajenos a esa relación, que permitan atribuir a la administración titular del servicio la responsabilidad por título propio.

En este caso, la caída se ha producido por la existencia de un riesgo, un hueco por la falta de una tapa en el suelo, espacio público próximo a una zona de juegos de menores. Aunque el contratista ha asumido unos deberes en orden al mantenimiento de unos elementos del sistema de alumbrado, lo cierto es que el riesgo se genera en el ámbito de otro servicio, ajeno a ese contrato, como es la seguridad en las vías y zonas de tránsito, en este caso, parques, jardines y zonas verdes. Y ello impone el deber al ayuntamiento de evitar riesgos, más allá de los límites del estándar, en las zonas de tránsito, para los usuarios, con independencia de que concurran deberes de otros contratistas o concesionarios en virtud de sus relaciones. Y respecto de estos servicios, nada ha resuelto ni indicado el ayuntamiento. Lo que el actor denuncia no es tanto que el contratista de un servicio, como el de alumbrado, no reponga las tapas, sino la existencia de un hueco en el suelo, en una zona que puede ser transitable. Y esto, implica a otros servicios distintos al de alumbrado público, evidentemente.

En el presente caso, estamos ante un defecto relevante, no solo por su entidad física capaz, desde el punto de vista causal, de provocar el daño sino por su ubicación, en las proximidades de un espacio usado por menores. Se alega por el demandado que la zona por la que pasó el menor no es transitable y la Ordenanza de espacios verdes prohíbe pisar estas zonas. Que esto sea así, no autoriza a generar riesgos excesivos, o a desentenderse de ellos, si existen. Con independencia de la infracción que pudiera haberse cometido o no, se ha creado un riesgo en un lugar en que es previsible el paso, aún cuando sea consecuencia de la infracción de una Ordenanza. Y es un riesgo referido a un bien jurídico como la integridad de las personas. Es decir, el que exista un hueco en el suelo capaz de provocar daños a las personas en una zona que no debería ser transitada no autoriza a desentenderse del mismo y a permitir esa existencia y que tal riesgo, llegue a realizarse en el resultado, con la lesión de de alguien.

Así, el uso indebido no justifica la existencia de ese riesgo ni la dejación de funciones en controlarlo. Pero sí permite moderar la responsabilidad. Efectivamente, el menor circulaba corriendo por una zona no habilitada para ello, y ello se hizo ante la vista del progenitor que consintió la acción del menor, que de haber ido por la acera, no se habría caído. El estándar exigible no puede ser el mismo para aceras que para otras zonas no habilitadas para el paso, sin perjuicio de que quepa esperar el uso, aún indebido. Y hacer uso de esas zonas no habilitadas supone un riesgo para quien las usa o consiente su utilización, cuando se trata de menores, del que no cabe responsabilizar a otros.

Es por ello que se aprecia una concurrencia de conductas culposas sin que la del perjudicado llegue a anular totalmente la de la administración. Pero sí sirve para reducir el importe indemnizatorio, en un 50 %.

SEXTO.-Por lo que atañe a las lesiones en el ámbito discutido, no resulta de aplicación obligatoria el denominado Baremo (tabla V del Anexo del TR LRYSCVM 8/2004) pero sí es posible aplicarlo de forma orientativa para la valoración de las lesiones. Para la valoración, debe acudirse a las reglas del art. 141.3 LRJAP de forma que la cuantía se fijará al día de producción de la lesión y se actualizará conforme al IPC a la fecha en que ponga fin al expediente administrativo sin perjuicio de los intereses de demora.

Antes de entrar a analizar el fondo del debate, han de hacerse algunas consideraciones en relación a la aplicación de los conceptos del Baremo, según doctrina constante surgida en relación a estos preceptos cuando de su aplicación en el ámbito civil y penal se trata. Como consecuencia de una lesión, aparecen dos conceptos diversos, el periodo de curación, con días impeditivos y no impeditivos y las secuelas. El primero se refiere al periodo de tiempo necesario para la sanidad y se cuenta desde la producción de la lesión hasta la estabilización lesional, lo cual se aprecia cuando ya no es posible una mejoría del paciente con el tratamiento. Todos los síntomas posteriores corresponden al concepto de secuela frente a la cual, todo tratamiento es paliativo y no reparador, pudiendo ser la secuela temporal o permanente. Por otro lado, y en relación al periodo de curación es necesario aclarar que el carácter impeditivo o no de los días nada tiene que ver con las altas o bajas laborales. Efectivamente se considera impeditivo en el baremo cuando el sujeto no puede atender sus ocupaciones habituales. Esto nada tiene que ver con que haya obtenido o no la baja laboral, pues en otro caso, el concepto no podría aplicarse a quienes no desarrollan una actividad laboral. Así, pueden existir días impeditivos sin baja laboral, caso de solicitarse el alta voluntaria y bajas laborales sin días impeditivos cuando de trastornos provocados por la secuela se trata.

Las lesiones se acreditan con la pericial del Médico forense, absolutamente objetivo e imparcial, que ha valorado todas las circunstancias que objeta la parte actora. Es por ello que se estiman 12 días impeditivos, 120 no impeditivos y 2 puntos de secuela estética.

Esto significa que se estiman 6.211,82 euros que se reducen en el 50%, procediendo 3.105,91 euros.

SÉPTIMO.-En la demanda se solicita la condena al pago de los intereses, que procede conceder, por ser una institución precisa para otorgar una tutela judicial plena del derecho del recurrente a la indemnización, al enjuagar los perjuicios derivados por el transcurso del tiempo entre el momento en que el derecho nació y aquel en que se concretara con el correspondiente pago de la Administración deudora, tal y como resulta de los arts. 141.3 LRJAP , 24 LGP y los principios de resarcimiento pleno de los arts. 139 LRJAP y 121 LEF .

Tales intereses se calculan por referencia al tipo del interés legal del dinero y desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta el momento del efectivo pago.

Es de señalar que lo que precede no entra en contradicción con la precisión del 'dies a quo' que hace el art. 106.2 LJCA , pues este precepto regula los intereses procesales compensatorios, esto es, la prolongación de los intereses de demora una vez dentro del proceso judicial. Lo que el precepto quiere significar es que el efecto compensatorio o indemnizatorio de los intereses prolonga su virtualidad una vez que el proceso ha concluido con sentencia y hasta el pago efectivo de la deuda. Sería contrario radicalmente al sentido de la institución de los intereses de demora el entendimiento según el cual el mencionado precepto determina que dichos intereses no comienzan a computarse hasta que se dicta la sentencia, pues dejaría fuera todo el periodo precedente en el que, habiendo nacido el derecho y habiéndose reclamado del deudor, no se pago la deuda.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo, en nombre y representación doña Reyes , en representación del menor Faustino contra la Resolución del Ayuntamiento de Santander de fecha 25-3-2014y en consecuencia SE ANULAla misma y SE CONDENAal ayuntamiento de Santander a indemnizar al actor en la cantidad de 3.105,91eurosque devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa, cantidad de la que responderá la compañía aseguradora SEGURCAIXA SA.

Cada parte abonará las costascausadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.